ORDINANZA sul ricorso (iscritto al N.R.G. 4964/2018) proposto da: Condominio “GAL ASSIA” in ### via ### n. 164 (C.F.: ###), in persona del suo amministratore pro - tempore, elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'Avv. S tefano ### che lo rappresenta e difende, unitamente all'Avv. ### giusta procura a margine del ricorso; - ricorrente - contro ### S.r.l. (C.F.: ###), in persona del suo le gale rappresentante pro - tempore, el ettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'Avv. ### che la rappresenta e difende, unitamente all'Avv. ### giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la se ntenza della Corte d'appello di ### 1802/2017, pubblicata il 1° agosto 2017; Appalto - Risoluzione per inadempimento - Recesso del committente - Indennizzo in favore dell'appaltatore R.G.N. 4964/18 C.C. 29/5/2024 2 di 34 udita la rel azione della causa svolta nella cam era di consiglio del 29 maggio 2024 da l ### relatore ### lette le memori e illustrative depositate nell'interesse delle parti, ai sensi dell'art. 380-bis.1. c.p.c.
FATTI DI CAUSA 1.- Con a tto di citazione notificato il 3 m aggio 2013, la ### S.r.l. conveniva, davanti al ### le di ### il ### “Galassia” in ### via ### n. 164, al fine di: A ) in via prin cipale, accertare l'ina dempim ento contrattuale del ### committente e conda nnarlo a risarcire a ll'appaltatore il danno emergente e il lucro cessante inerenti al cont ratto d'appa lto concluso tra le parti il 25 luglio 2012, avente ad oggetto la rimozione, la bonifica e lo smaltimento delle lastre di fibrocemento-amianto presenti nella copertura del tetto, con la realizzazione di una nuova struttura e il restauro conservativo delle facciate, nella misura, in via indicativa, di euro 255.869,52 a titolo di danno emergente e di euro 173.510,00 a titolo di ma ncato guadagno / lucro cessante o comunque nelle diverse so mme accertate in corso di ca usa; risarcire la ### degli oneri sostenuti in r elaz ione agli interv enti eseguiti e non indic ati nel contratto e nel capitolato d'appalto; manlevare la ### da qualsiasi domanda fosse provenuta da terzi in ordine al risarcimento d el danno derivante dalla presenza del ponteggio per il periodo successivo al 13 novembre 2012; B ) in via subordinata , const atare il venir meno dei presupposti per l'esecuz ione del contratto e l'impossibilità di 3 di 34 proseguire la prestazione e, per l'effetto, condannare il ### a rimborsare la ### nella misura accertanda e/o ritenu ta in corso di causa; C) in via ulteriormente gr adata , condannare il ### a corrispondere alla ### quanto accertato e ritenuto dal ### per l'opera svolta, in ogni caso con la cond anna al risarcimento dei danni patiti nella misura stabilita in corso di causa.
Si costituiva in giudizio il ### “Galassia” in ### via ### n. 164, il quale chiedeva il rigetto delle domande spiegate, anche per violazione del principio della domanda in punto di risoluzione per inadempimento del contratto d'appalto, oltre che per l'insussistenza della fattispecie della risoluzione stragiudiziale per diffida ad adempiere, stante il tenore letterale della missiva del 13 novembre 2 012, né tantomeno per la violaz ione di un termine essenziale. In via riconvenzionale, chiedeva che fosse pronunciata la risoluzione per inadempimento imputabile a fatto e colpa dell'appaltatri ce, con la condanna di quest'ultima a lla restituzione degli ac conti versati e al risarcimento dei danni, in ragione dell'ingiustifica to abbandono del cantiere come preordinato dalla ### Nel co rso del giudizio era assu nta la prova per interpello e testimoniale ammessa.
Quindi, il ### adito, con sentenza n. 5577/2015, depositata il 15 settembre 2015, notificata il 14 ottobre 2015, rigettava sia le domande principali proposte dall'appaltatrice sia le domande riconvenzionali proposte dal committente, sostenendo - per un verso - che il contratto d'appalto intercorso tra le parti si era risolto per mutuo dissenso a seguito dei contrasti insorti tra le 4 di 34 parti e dell'interr uzione dei lavori, a nche all'esito dell'ordinanza amministrativa che aveva disposto il fermo del cantiere, e - per altro verso - che i gravi d anni lamentati dall'assunto re, in conseguenza dell'interruzione dei lavori e dell'impossibilità di riprenderli, non erano addebitabili al committente, in qua nto la mancata scelta delle lastre in materiale plastico da utilizzare per la nu ova copertura del tetto era riconducibile all'inadeguatezza delle lastre proposte e non avrebbe impedito la prosecuzione delle opere di manutenzione delle facciate e di smaltimento delle lastre di copertura del tetto esistenti, mentre la situazione delle facciate del fa bbricato non avrebbe costituito un os tacolo all'esecuzione dei lav ori, se non in seguito all'o rdinanza amministrativa di sospensione adottata cautelativamente per effetto delle iniziative assunte dall'appaltatrice. 2.- Con a tto di citazione notifica to il 9 novembre 2015, proponeva appello avverso la pronuncia di primo grado la ### S.r.l., la quale lamentava: 1) la genericità, l'inammissibilità e/o la nullità della do manda rico nvenzionale di risoluzione per inadempimento proposta dal ### 2) comunque l'infondatezza di tale domanda per carenza di alcun inadempimento imputabile all'ap paltatore, come sarebbe stato rilevabile all'esito dell'espletamento di consulenza tecnica d'ufficio, di cui reiterava la richiesta di ammissione; 3) la ricond uzione dell'interruzione dei lavori e del mancato rispetto del cronoprogramma alla condotta dell'appaltante, con la conseguente spettanza del danno emergente e del lucro cessante.
Si costituiv a nel giudizio di impugnazio ne il ### inio “Galassia” in ### via ### n. 164, il quale concludeva per il 5 di 34 rigetto del gravame e, in via incidentale, chiedeva che fosse accolta la domanda riconvenzional e di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore , con la sua condanna alla restituzione degli ac conti versati per euro 68.845,74 nonché al risarcimento dei danni per euro 294.608,22.
Nel co rso del giudiz io d'appel lo era ammessa consulenza tecnica d'ufficio.
Decidendo sul gravam e interpos to, la Corte d'appello di ### con la sentenza di cui in epigrafe, rigettava l'appello incidentale proposto dal ### e, in parziale acco glimento dell'appello principale nonch é in parziale riforma della sentenz a impugnata, condannava il ### al pagam ento, in favore della ### S.r.l., della complessiva somma di euro 194.438,35, oltre interessi legali con decorrenza dal 3 maggio 2013.
A sostegno dell'adottata pronuncia la Corte di merito rilevava per qu anto di interesse in questa sede ###ordine a lla domanda di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore, come reiterata con lo spie gato appello incidentale dall'appalta nte - domanda che doveva essere esamina ta in via prioritaria -, i contegni ascritti alla Fi ammengo - ossia l'avere qu est'ultima assicurato di disporre di organizzazione propria nonché di mezzi e di personale idoneo all'esecuzione delle opere ed avere, invece, nonostante facoltizzata dal testo contrattuale ma con l'obbligo di comunicazione nominativa e preventiva agli ausiliari della committenza, provveduto a noleggiare da terzi i ponteggi e la gru nonché ad a ffidare in sub appalto le opere di decorazione delle facciate ed altresì ad assumere alcuni operai, pretermettendo ogni 6 di 34 informativa sul punto alla direzio ne dei lavori e all'assemblea condominiale - non erano idonei ad infirma re il nesso commutativo che connotava il contr atto e nepp ure a far venir meno un eve ntuale intuitus riposto dalla co mmittenza nell'organizzazione d'impresa dell'appaltatrice e m en che mai a compromettere le modalità esecutive delle opere appa ltate, in ragione della possib ilità che l'app altatrice realizzasse comun que correttamente e sollecitamente gli interventi affida ti; b) che, quanto alla fornitura dei pannel li modulari grecati in pla stica, abbinabili ai pannelli di copert ura del tetto, i relativi campioni erano stati consegnati dall'attrice il 10 settembre 2012 al direttore dei lav ori, senza che essa a vesse ricevuto risposta alc una, né immediata e neppure nei giorni a seguire, nonostante i solleciti inviati, cui seguiva solo a fine mese la richiesta di consegna della scheda tecnica del prodotto suggerito e dei risultati di laboratorio, con riserva di indicarne successivamente il colore e con successiva domanda della direzione dei lavori del 6 ottobre 20 12 di poter visionare campioni di pannello in materiale compatto, e non già grecato, senza che, all'esito della consegna della campionatura e della sched a tecnica, fosse stata esplicitata a lcuna risposta, se non qu ella del 15 ottobre, con cui la direzione dei lavori aveva chiesto la consegna di campionatura riferita alle lastre compatte, scelta che aveva determinato l'a rresto dell'attività esecutiva a cura dell'appaltatore, poiché il prodotto prescelto aveva un costo tre volte superiore rispetto a quello dell'omologo ma nufatto proposto d alla controparte; c) che, dun que, l'interruzione dei lavori era dipesa dalla mancanza di tempestive indicazioni, a cura del ### inio, sulla scelta dei pannelli di copertura del tetto, 7 di 34 come era emerso d alle deposizioni testimoniali assunte, sicché, piuttosto che un inadem pimento della socie tà appalt atrice, era ravvisabile un'omessa cooperazione della committenza, affinché la prima potesse essere messa in condizione di adempiere le proprie prestazioni, cooperazione particolarmente indispensabile nel caso di specie, venendo, in caso contrario, compromessa la sequenza degli int erventi previsti in un arco temporale ol tremodo circoscritto e vincolato; d) che neanche l'abbandono del cantiere, preannunciato il 18 ottobre 2012 ed attuato dall'appa ltato re il giorno successivo, costituiva un 'inadempienza addebitabile alla ### stante che, in ragione di qu anto emerso dalle verifiche eseguite, esistevano, in realtà, motivi di preoccupazione per la stabilità dei pannelli in muratura (c.d. telai strutturali) delle facciate, pericoli che si erano resi evidenti con il posizionamento dei ponteggi ed erano stati prospettati dall'impresa con messaggio del 20 settem bre 2012, formando oggetto di verbale del 30 settembre 2012, nel quale il direttore dei lavori aveva sottolineato la gra vità della situazione e sollecita to un intervento, sicché sussisteva un oggettivo - e nell'immediato non superabile, se non previo int ervento di consolidazione stat ica, di cui però non era preventivabile la tempistica - “ostacolo” a dare corso all'opera di restauro, tale da integrare (quantomeno sotto l'aspetto putativo, se non effettivo) l'esimente dell'impossibilità sopravvenuta oppure la relativa causa estintiva, atteso che non era pretendibile che la ### rimanesse obbligata sine die ad una prestazione consentita solo dal verificarsi di un evento (a ppunto il consolidamento delle strutture m urarie) q uantomeno incertus quando, né era pretendibile che l'ap paltatrice sopra ssedesse 8 di 34 temporaneamente all'intervento in questione, dedicandosi ad altre opere; e) che l'appaltatore aveva soffermato la propria attenzione sulla “latitanza” degli organi esponenziali del ### inio nel breve lasso in cui il rapporto aveva avuto esecuzione, lamentando la co ndotta non collaborativa di tali organi e non co nforme ai dettami della buona fede, sia qua nto alla valenza dell'impedimento frapposto agli interventi di pulizia e tinteggiatura delle facciate, in ragione della scoperta delle precarie condizioni in cui esse versavano, sia con riguardo alle conseguenze derivant i dalla omessa o comunque rita rdata e non solerte cooperazione nella scelta della tipologia dei materiali da impiegare nella posa dei pannelli di copertura del tetto, condotte che avevano integrato una mora accipie ndi del co mmittente e non consentivano di ravvisare una mora debendi dell'appaltatore; f) che, contrariamente all'assunto del ### che aveva ricondotto la cessazione del rapporto contr attuale ad una riso luzione consensuale, desumibile dall'incarico affi dato dal ### ad altra impresa per l'esecuzione delle medesim e opere appa ltate, non er a ravvisabile alcun coerente incontro di consensi tra le parti, bensì altre ttant e condotte unilaterali divergenti, sebbene ambedue convergenti nel manifestare, per fatti concludenti, l'intenzione di ciascuna di porre fine ex abrup to al rapporto in questione, nella fase esecutiva in cui era giunto nell'ultima decade di ottobre 2012; g) che, per l'effetto, l'appalto era venuto meno per il recesso esercita to dal ### reso manifesto dalla stipula di omol ogo negoz io con altra impresa subent rata alla ### definitivamente esautorata, fenomeno in conseguenza del quale il recedente era tenuto a soggiacere agli oneri economici 9 di 34 accollati dall'art. 1671 c.c.; h) che il riconoscimento delle entità pecuniarie, quale credito indennitario in favore della società appaltatrice, non avrebbe determinato alcun viz io di extra - petizione, posto che le “spese sostenute” e il compenso maturato per i “lavori esegu iti” costituivano un minus rispetto al d anno emergente di cui era stato chiesto il ristoro, essendo, per contro, equipollenti, da un punto di vista economico, il lucro cessante e il “mancato guadagno” e tra ttandosi, per il resto, di una diversa qualificazione giuridica di una circostanza fattuale che la società assuntrice aveva posto a supporto della pronuncia di risoluzione per inadempimento; i) che il compenso, inteso quale equipollente del ricav o lordo, per definizione comprensivo sia delle passività d'impresa, cioè dei costi sostenuti nell'esecuzione dell'appalto, sia dei lavori eseguiti, sia anche dell'utile netto finale, coincideva con l'importo complessivo lordo delle spese sostenute, cioè a ppunto con i ricavi lordi di pertinenza della ### in relazione alle opere contra ttuali eseguite, compenso indicato nella consulenza tecnica d'ufficio in complessivi euro 168.289,82, ai quali dovevano essere aggiunti gli importi di euro 2.800,00, quale valorizzazione delle opere extra -contratto, e di euro 15.285,70, a titolo di rimborso delle spese sostenu te dall'appalta tore, non correlabili agli interventi effettuati, bensì prodrom iche ad ulteriori opere contemplate in contratto ma rimaste ineseguite, per un totale complessivo di euro 205.013,07, comprensivo di IVA al 10%, da cui doveva essere detratto l'importo di euro 68.845,74, versato a titolo di acco nti, co n un residuo compenso spetta nte di euro 136.167,33; l) che il guadagno non conseguito, inteso come utile d'impresa al netto delle passività, p er effetto dell'anticipata 10 di 34 interruzione del rapporto, secondo le risultanze dell'ausiliario del giudice, doveva essere parametrato alle previsioni normative nell'ambito dei pubblici appalti, alla cui stregu a l'utile dell'appaltatore doveva essere determinato forfett ariamente nell'aliquota del 10% , app roccio sicuramente cond ivisibile in assenza di altri elementi di riferimento, derivante dall'applicazione, in via analogica, di una disciplina regolante un settore affin e a quello in esame, con un conseguent e utile non percepito pari ad euro 58.271,02, corrispondente alla percentuale del 10% applicata sulla differenza tra il complessivo com penso pattuito per l'appalto di euro 751.00 0,00 e quello di euro 168.289,82 matu rato in relazione all'opera parzialmente realizzata; m) che, pertanto, il totale complessivo spettante a titolo di indennizzo ammontava ad euro 194.438,35. 3.- Avverso la sentenza d 'appello ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, il ### “Galassia” in ### via ### n. 164.
Ha resistito, con controricorso, l'intimata ### S.r.l., che ha proposto, a s ua volta, ricorso incide ntale condizionato, articolato in un unico motivo.
Ha resistito al ricorso incidentale, con ulteriore controricorso, il ### “Galassia” in ### via ### n. 164. 4.- Le parti hanno depositato memorie illustrative. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia , ai sensi dell'art. 360, prim o com ma, n. 4, c.p.c., la violazione dell'art. 132, secondo comma, n. 4, c.p.c., per avere la Corte di merito 11 di 34 adottato una motiv azione affetta da contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella parte in cui avrebbe ricondotto la cessazione del rapporto co ntratt uale di appalto al recesso unilaterale operato dal committente, escludendo però i presupposti per l'accoglimento della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore in base a una ratio decidendi diversa e incompatibile, ossia alla stregua dell'omessa cooperazione della committenza nella scelta dei pa nnelli di copertura del tetto e, qua nto all'abba ndono del cantie re, configurando un'ipotesi di risoluzione del contratto di appalto per impossibilità sopravvenuta della prestazione ex art. 1256 (quantomeno sotto l'aspetto putativo, se non effettivo), in ordine alla manc ata risoluzione della problematica attinente alla sicurezza dei muri di t ampon amento dell'edificio e più precisamente dei pannelli in ma ttoni in calcestruzzo, che costituivano il parametro esterno dei muri a cassa vuota delle facciate.
Obietta l'istante che le diverse rationes decidendi considerate sarebbero state irriducibilmente incompatibili e contraddittorie, in quanto il contratto di appalto avrebbe potuto risolversi per effetto dell'unilaterale manifestazione di volontà del committente, esercitabile anche per facta concludentia, il che avrebbe dovuto implicare che, qua ndo il cantiere era stato abbando nato pe r le problematiche dei distacchi, il rapporto fosse ancora in essere.
Oppure, in via del tutto alternativa e non cumulabile, sarebbe stata integrata u n'ipotesi di impossibilità sopravvenu ta della prestazione per causa non im puta bile al debitore ed allora la 12 di 34 stipula dell'omologo negozio di appalto con terzi certamente non avrebbe potuto risolvere un contratto già risolto. 1.1.- Il motivo è infondato.
E ciò perché la Corte del gra vame non è incorsa in a lcun contrasto irriducibile tra aff ermazioni inconciliabili , atteso che, per un verso, ha negato che la d omanda riconvenzionale proposta dal ### - volta a d ottenere la pronuncia costitutiva di risoluzione per inadem pimento dell'assu ntore - fosse fondata e, per altro verso, ha legitt imato la pretesa risarcitoria dell'ass untore in ragione dell'avvenuto rece sso unilaterale ad nutum attuato dall'appaltante.
Il riferimento a lla mancata cooperazio ne dell'appaltatore e all'impossibilità sopravvenuta della pres tazione (quale esimente del suo inadem pimento) ha avuto una mera effic acia paralizzatrice dell'invocata risoluzione per inadempimento imputabile a colpa dell'artefice dell'opera e non già una valenza costitutiva alternativa a ll'emarginato esercizio del diritto potestativo di recesso, quale atto idoneo a sciogliere il rapporto.
Segnatamente, da un lato, la sentenza impugnata ha escluso che potesse integrare un inadempimento imputa bile all'appaltatore l'interruzione dei lavori conseguente all'assunzione delle determinazioni sull'individuazione della tipologia dei pannelli di copertura del nuovo tetto. E ciò perché tale interruzione era dipesa dalla mancanza di tempestive ind icazioni, a cura del ### sulla scelta dei pannelli di copertura del tetto, come era em erso dalle deposizioni testim oniali assunte, sicché, piuttosto che un inadem pimento della società appaltatrice, era ravvisabile un'omessa cooperazione della committenza, affinché 13 di 34 la prim a potesse essere messa in condizione di adempiere le proprie prest azioni, cooperazione particolarmente indispensabile nel caso di specie, venendo, in caso contrario, compromessa la sequenza degli interventi previsti in un arco temporale oltremodo circoscritto e vinco lato ( posto che allo smantellament o delle lastre del tetto preesistente in fibrocemento-amianto avrebbe dovuto fare seguito, senza soluzione di continuità, la realizzazione della copertura con i nuovi pannel li, allo scopo di evitare infiltrazioni, secondo il cronoprogramma previsto).
Dall'altro lato, la Corte d'appello ha negato che l'abbandono del ca ntiere, preannunciato il 18 ottobre 2012 ed attuato dall'appaltatore il giorno successivo, costituisse un'inadempienza addebitabile alla ### quanto all'ulteriore ope ra commissionata di restauro conservativo delle facciate, in relazione alla problematica presenta tasi relativa al pericolo di distacco dei muri di tamponamento.
In proposito, la sentenza impugnat a ha ritenuto che, in ragione di quanto emerso dalle verifiche eseguite, esistessero, in realtà, motivi di preoccupazio ne per la stabilità dei pannelli in muratura (c.d. telai strutturali) delle facciate, che si erano resi evidenti co n il posiziona mento dei ponteggi ed erano stati prospettati dall'impresa con messaggio del 20 settembre 2012, formando oggetto di verbale del 30 settembre 2012, nel quale il direttore dei lavori aveva sottolineato la gravità della situazione e sollecitato un intervento, sicché sussisteva un oggettivo - e nell'immediato non superabile, se no n previo int ervento di consolidazione statica, di cui però non era preventivabil e la tempistica - “ostacolo” a dare corso all'opera di restauro, tale da 14 di 34 integrare l'esimente dell'impossibili tà sopravvenuta oppure la relativa causa estintiva, a tteso che non era pretendibile che la ### rimanesse obbligata sine die ad una prestazione consentita solo dal verificarsi di un evento (a ppunto il consolidamento delle strutture mur arie) qua ntomeno incertus quando, né era pr etendibile che l'appa ltatrice soprassedesse temporaneamente all'intervento in questione, dedicandosi ad altre opere.
In base alla ricostruzione del giudice di merito, tali condotte avevano integrato una mora accipie ndi del co mmittente e non consentivano di ravvisare una mora debendi dell'appaltatore.
Esclusa la ricorrenza dei presupposti affinché potesse trovare accoglimento la domanda di risoluzione per inadempimento dell'assuntore, sotto altro versante (e segnatamente avuto riguardo alla diversa domanda spiegata dall'appaltatore), è stata riconosciuta la spettanza dell'invoc ata tutela risarcitoria, alla stregua della causale individua ta nell'attuazione del rece sso a cura dell'ordinante dei lavori. 2.- Con il secondo motivo il ricorrente prospetta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., la violazione dell'art. 112 c.p.c., per avere la Corte territoriale ricondotto la cessazione del contratto di appalto al recesso ese rcitato dal ### committente, reso manifesto dalla stipula di omologo negozio con altra impresa, s ubentrata alla ### definitivamente esautorata.
Osserva l'istante che questa qualificazione giuridica del rapporto controverso, da parte del giudice d'appello, sarebb e potuta avvenire pur ché questi avesse operato nell'ambito delle 15 di 34 questioni riproposte con il gravame, lasciando inaltera to il petitum e la causa petendi, ossia se nza introdu rre nel tema controverso nuovi elementi di fatto.
Mentre, per converso, nel caso di specie, vi sarebbe stata totale alterità tra l'accertamento del l'intervenuto recesso unilaterale del committente e la domanda relativa, invece, all'accertamento dell'inadempimento, quale presupposto per la domanda di risarcimento del dann o, come propos ta dall'appaltatore, che non avrebbe potuto implicitam ente contenere una domanda di recesso.
Ebbene, ad avviso del ricorrente, la società appaltatrice non avrebbe mai avanzato, neppure in via subordinata, domanda di accertamento, con pronuncia m eramente dichiara tiva, dell'intervenuto recesso unilaterale del committente, né avrebbe potuto formulare tale domanda in appello, comportand o tale evenienza una mutatio libelli vietata.
E neanch e la subordinata domanda di accertamento dell'impossibilità sopravvenuta della prestazione avrebbe potuto essere letta come accertamento dello scioglim ento dell'appalto per l'intervenuto recesso unilaterale, in ragione dell'eterogeneità dei presupposti fattuali delle due azioni.
E ciò co nsiderato altresì che la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento è alternativa rispetto alla domanda di accertamento dell'esercizio del recesso e non vi è un rapporto di continenza, equipollenza o inclusione tra le due pretese, bensì di alternatività. 2.1.- Il motivo è infondato. 16 di 34 E tanto perché la qualificazione giuridica della doma nda effettuata dalla Corte del grava me è avvenuta senza incid ere sulle circo stanze fattuali dedotte e tenuto altresì conto del petitum immediato e della causa petendi esposta nel corpo dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado.
Sul punto, la sentenza impugnata ha specificat o che, contrariamente all'assunto del ### che aveva ricondotto la cessazione del rapporto contrattuale ad un'ipotesi di risoluzione consensuale, desumibile dall'incarico affidato dal ### ad altra impresa per l'esecuzione delle medesime opere appaltate, non era ravvisabile alcun coerente incontro di consensi tr a le parti, bensì altretta nte co ndotte divergenti, sebbene ambe due dirette a manifesta re, per fatti concludenti, l'intenzione di ciascuna di porre fine ex abrupto al rapporto in questione, nella fase esecut iva in cui era giunto nell'ultima decade di ottobre 2012.
Per l'effetto, la Corte di merito ha sostenuto che l'appalto era venuto meno per il recesso ese rcitato dal ### reso manifesto dalla stipula di omol ogo negozio co n altra impresa subentrata alla ### definit ivamente esautor ata, fenomeno in co nseguenza del quale il recedente era ten uto a soggiacere agli oneri economici accollati dall'art. 1671 Quindi, la Corte d'a ppello ha evidenziato che il riconoscimento delle entità pecu niarie spettan ti per effetto dell'esercizio del recesso, quale credit o indennit ario in favore della società appaltatrice, non avrebbe determinato alcun vizio di extra-petizione, posto che le “spese sostenute” e il co mpenso maturato per i “lavori eseguiti” costituivano un minus rispetto al 17 di 34 danno emergente di cui era stato chiesto il ristoro, essendo, per converso, equipollenti, da un punto di vista economico, il lucro cessante e il “mancato guadagno” e trattandosi, per il resto, di una diversa qualificazi one giuridica di una circostanza fattuale che la società assuntrice aveva posto a supporto della pronuncia di risoluzione per inadempimento, avendo appunto l'appaltatrice addotto il fatto rel ativo a ll'affidamento dell'appalto, a cura del ### ad altra impresa, tale da impedire la prosecuzione dell'opera (in questi termini, ha assunto una vale nza corroborativa la conclusione articolata in via subordinata dall'assuntrice attrice circa la sopra vvenuta inesistenza dei presupposti per l'esecuzione del contratto e la “impossibilità” di proseguire la prestazione).
Pertanto, dedotto lo scioglim ento del ra pporto in ra gione dell'affidamento dell'appalto ad altr a impresa, invocato il risarcimento dei danni per le voci attinenti al danno emergente e al lucro cessante - assimilabili alle voci indennitarie spettanti per l'esercizio del recesso, rappresentate dalle spese sostenute, dai lavori eseguiti e d al mancato guad agno (sulla qualificazione giuridica dell'indenniz zo ex art. 1671 c.c. quale obbligazione risarcitoria: Cass. Sez. 5, Sentenza n. 27075 del 18/12/2006; Sez. 2, Sentenza n. 17340 del 17/11/2003; ### 2, Sentenza 77 del 08/01/2003) -, la condotta di “inadempimento” posta a fondamento della tutela riparatoria invocata è sta ta identificata nel diritt o potestativo di recesso ad nutum esercitato dal committente, già desumibile dalle argomentazioni svolte, proprio alla stregua dell'espresso richiamo all'affidamento dell'appalto, a 18 di 34 cura del ### nio, in pe ndenza di rapporto, ad altro appaltatore.
Comportamento, quest'ultimo, che int egra un'ipotesi di recesso esercitato per facta concludentia in quanto incompatibile con la prosecuzi one del ra pporto (Cass. Sez . 2, S entenza 28948 del 04/12/2017; S ez. 2, Sentenza n. 6814 del 13/07/1998; ### 2, Sentenza n. 1411 del 10/02/1987).
In conseguenz a non ricorre la prospettata violaz ione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, poic hé il vizio di ultrapetizione sussiste soltanto se il giudice, con la sua pronunzia, ecceda i limiti del petitum, attribu endo beni non domandati: esso non è ipotizzabile, pertanto, nel caso in cui si contesti unicamente l'esatta qualificazione dell'azione risarcitoria, senza alcun riflesso sulla misura del risarcimento dei danni richiesti (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8048 del 21/03/2019; ### 1, Sentenza n. 9002 del 11/04/2018; ### 3, Sentenza n. 18868 del 24/09/2015; ### L, Sentenza n. 455 del 11/01/2011; ### 2, Sentenza n. 3702 d el 21/10/1976, proprio con riferim ento alla qualificazione dell'azione risarcitoria com e rivolta ad ottenere l'indennizzo per recesso unilaterale del committente nel contratto di appalto, ipotesi contestata dalla controparte).
Nel ca so in esame non sono sta ti, dunq ue, alterati gli elementi obiettivi dell'azione (petitum o causa petendi) e non è stato emesso un provvedimento diverso da qu ello richiesto (petitum immediato), né è stato attribuito un bene della vita diverso da quello conteso (petitum mediato), sicché la pronuncia non è avvenuta oltre i limiti delle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori. 19 di 34 3.- Con il terzo motivo il ricorrente contesta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli a rtt. 1453, 1455, 1456, 1458, 1655, 1656, 1658 e 1664 c.c., per avere la Corte distrettuale disatt eso la domand a di risoluzione dell'appalto per inadempimento dell'appaltatore, nonostante fosse stata dedotta, qua le specifico profilo di inadempimento ascrivibile alla socie tà appaltatrice, l'assicurazione circa la disposizione di organizzazione propria dei mezzi e di personale, idonea all'esecuzione delle opere, benché, di fatto, essa avesse provveduto a noleggiare da terzi i ponteggi e la gru e avesse affidato in subappalto le opere di decorazione delle facciate, assumendo alcuni ope rai e pretermettendo ogni informativa sul punto alla direzio ne dei lavori e all'assemblea condominiale.
Ad avviso dell'istante, ciò avrebbe pregiudicat o il nesso commutativo proprio del contratto di appalto, il quale importa che l'assuntore sia pur sempre in grado di conoscere da subito, o comunque sia in grado di evin cere, l'entità delle obbliga zioni a suo carico, riducendo il margine di rischio insito nel contratto.
Inoltre, sarebbe stato pregiudicato l'intuitus personae, quale carattere dell'appalto riguard ante non già la figur a dell'appaltatore bensì l'impresa, con la conn essa abusiva stipulazione del subappa lto senz a l'autorizzazione del committente, fattispecie non consentita dall'ordinamento, con la violazione dell'obbligo dell'artefice di fornire la materia necessaria a compiere l'opera, avvisando l'appaltante dell'eventuale cattiva qualità o dell'inidoneità dei ma teriali e con la conseguent e responsabilità dell'appaltatore per i danni, in mancanza di tale 20 di 34 avviso; con la correlata inversione di un obbligo dell'appaltatore in un onere del committente.
E sarebbe s tato altresì erro neamente escluso l'inadempimento dell'appaltatore, n onostante la totale inadeguatezza del prodotto offerto dall'assuntore con riferimento ai pannel li di copertura, in ragione di un'asserita omessa cooperazione della committenza. 3.1.- Il motivo è infondato.
Infatti, la sentenza impugnat a h a escluso che i contegni ascritti alla ### - ossia l'avere quest'ultima assicurato di disporre di organizzazione propria nonché di mezzi e di personale idoneo all'esecuzi one delle opere ed avere, invece , nonostante facoltizzata dal testo contrattuale ma con l'obbligo di comunicazione nominativa e preventiva agli ausiliari della committenza, provveduto a noleggiare da terzi i ponteggi e la gru nonché ad affidare in suba ppalto le opere di decorazione delle facciate ed altresì ad assume re alcun i operai, preterm ettendo ogni informativa sul punto alla direzione dei lavori e all'assemblea condominiale - fossero idonei ad infirmare il nesso commutativo che connota il contratto e neppure a far venir meno un eventuale intuitus riposto dalla committenza nell'organizzazio ne d'impresa dell'appaltatrice e men che mai a compromettere le moda lità esecutive delle opere appaltate.
E tanto alla stregua della verifica di una situazione dirimente: la possibili tà che l'appaltatrice realizza sse comunque correttamente e sollecitamente gli interventi affidati in base alla propria organizzazione d'impresa. 21 di 34 Sicché il ricorso al noleggio del ponteggio e della gru, l'assunzione di un numero limita to di ope rai ulteriori a tempo determinato e il subap palto di una frazione dell'opera, rappresentata dalla decorazione delle facciate, non hanno compromesso il carattere commutativo dell'appalto, in quanto la società incaricata godeva comunque di un'organizzazione propria dei m ezzi produttivi a struttura imprenditoriale, idonea a consentire l'esecuzione dell'appalto (Cass. Sez. 3, Sentenza 23947 del 12/11/2009; S ez. 3, Sentenza n. 7755 del 29/03/2007; ### 3, Sentenza n. 15782 del 12/07/2006).
E a prescindere dalla struttura imprenditoriale di cui godeva la ### comunque - secondo la valutazione insindacabile in qu esta sede del giudice di meri to - non è venu to meno l'aspetto inerente all'idoneità dell'impresa assuntrice a garantire, in ogni caso, l'esecuzione dell'opera programmata.
Questo anche con riferimento all'affida mento in subap palto della deco razione delle facciate senza la pre ventiva autorizzazione del committente, che intanto avrebbe potu to incidere sulla risoluzione del co ntratto principale di ap palto in quanto l'inadempimento si fosse configurato di non scarsa importanza ai sensi dell'art . 1455 c.c., ossia nel solo caso di mancanza di idoneità tecnico-economica del subappaltatore, aspetto questo per nulla evocato dal ricorrente.
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve du nque essere convalidata l'argomentazione del giudice di merito, il quale ha ritenuto che gli inadempimenti dedotti non avessero compromesso l'incidenza causale e fu nzionale della fig ura dell'appaltatore quale elemento essenziale ai fini dell'integrazione 22 di 34 dell'appalto, all'esito di un a valutazione dell'intuitus non già in chiave puramente soggettiva, ma in una dimensione oggettiva, collegata all'organizzaz ione dell'impresa di cui è titolare l'appaltatore, elemento su cui essenzialmente è riposta la fiducia del co mmittente e tale da implicare che a ssuma rilievo non l'intuitus personae bensì l' intuitus impresae, seco ndo appunto l'elemento oggettivo dell'idoneità ed affidabilità della struttura organizzativa, con la predisposizione dei mezzi necessari, aspetto non co mpromesso dal ricorso al noleggio di alcuni mez zi, dall'assunzione di ulteriori ope rai per l'occasio ne e dall'affidamento in subappalto di una specifica e ben delimitata opera programmata.
Invece, con riferimento ai pannelli di copertura, la sentenza impugnata ha evidenziato che, a fronte dell'offerta in visione del campione dei pannelli individua ti secondo le prescrizioni di contratto e di capitolato, la carenz a di alcuna interlocuzione tempestiva a cura della committenza a veva inciso sulla prosecuzione dei lavori a ppalta ti in termini di man cata cooperazione nell'attuazione dell'obbligazione.
Non si è trattato, dunq ue, di una carenza colpevole dell'artefice nella individuaz ione del materiale fornito, bensì di una mancata collaborazione dell'ordinante dell'appalto nella tempestiva scelta del materiale proposto secondo le prescrizioni di capitolato, all'esito della presentazione dei campioni. 4.- Con il quarto motivo il ricorrente lament a, ai sensi dell'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tr a le 23 di 34 parti, per avere la Corte del gravame pretermesso integralmente le risultanze probatorie emerse in sede di consulenza tecnica d'ufficio disposta in appello , in ordine al fa tto che i pannelli traslucidi (ondu lina) presentati dall'impresa non fossero confacenti alla realizzaz ione dell'opera di copertu ra nel caso specifico.
Rilievo riportato da lla sentenza impugna ta senza che ne fossero discese le relative consegu enze sotto il profilo dell'inadempimento ascritto all'assuntore. 4.1.- Il motivo è inammissibile.
La censura mira, in realtà, sotto l'a pparente deduzione dei vizi di violazione di legge e di omesso esame di fatto decisivo, ad ottenere una nuova valutazione sull'esclusione dell'inadempimento imputabile a colpa dell'assuntore nella scelta dei pannelli di copertura, alla stregua della mancata cooperazione prestata dall'appaltant e, rivalutazione preclusa in questa sede (Cass. Sez. 2, Or dinanza n. 8773 del 03/04/2024; S ez. 5, Ordinanza n. ### del 22/11/2023; ### 1, Ordinanza n. 5987 del 04/ 03/2021; ### U, Sentenza n. ### del 27/12/2019; Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014).
Ed invero, sul punto la Corte territoriale ha motivato nel senso che, quanto alla fornitura dei pannelli modulari grecati in plastica, abbinabili ai pannelli di copertura del tetto, il relativo campione era stato consegnato dall'attrice il 10 settembre 2012 al direttore dei l avori, senza che essa avesse ricevuto rispos ta alcuna, né immediata e neppure nei giorni a seguire, nonostante i solleciti inviati, cui seguiva solo a fine m ese la richiesta di consegna della scheda tecnica del prodott o suggerito e dei 24 di 34 risultati di laboratorio, con riserva di indicarne successivamente il colore e con successiva domanda della direzione dei lavori del 6 ottobre 2012 di poter visionare campioni di pannello in materiale compatto, e non già grecato, senza che, all'esito della consegna della campionatura e della scheda tecnica, fosse stata esplicitata alcuna risposta, se non quella del 15 ottobre, con cui la direzione dei lavori aveva chiesto la consegna di campionatura riferita alle lastre compa tte, scelta che aveva determinato l'arr esto dell'attività esecutiva a cura dell'appaltatore, poiché il prodotto prescelto aveva un costo tre volte superiore rispetto a quello dell'omologo manufatto proposto dalla controparte. 5.- Con il quinto motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 1206 c .c., per avere la Corte d'appello co nfigur ato, in ordine a l peculiare aspett o esecutivo preso in considerazione - ovverosia alla scel ta del m ateriale di copertura del tett o -, un'ipotesi di omess a co operazione da parte della committenza, affinché l'appaltatore potesse essere messo in condizione di adempiere le proprie prestazioni, ritenendo che l'abbandono del cantiere da parte d ella società appaltatrice fosse, oltre che un fatto legittimo, circostanza idonea ad integrare la fattispecie della mora accipiendi.
Senonché sarebbe stata richiesta inderoga bilmente una dichiarazione del debitore esteriorizzata e comunicata al creditore in form e idonee e conf orme alle presc rizioni di legge, affinché l'assuntore potesse liberarsi dalla propria obbligazione, dichiarazione che, nel caso di specie , non vi sarebbe sta ta, 25 di 34 essendosi le argomentazioni della sentenza impugnata appuntate sull'asserita inerzia del committente, ossia su un mero fatto. 5.1.- Il motivo è infondato.
Ora, il creditore è in mora quando, nonostante il debitore si attivi per adempiere, il creditore non cooperi per consentire tale adempimento, ricevendo la prestaz ione nel caso di offerta del pagamento ovvero ponendo in essere le condotte indispensabili affinché il debitore possa adempiere l'obbligazio ne nel ca so di prestazioni di dare che non presuppongano il pagamento o di facere.
La previsione suggella il principio secondo cui nel rapporto obbligatorio esistono specifici obblighi di cooperazione che sono posti a carico non solo del debitore, ma anche del creditore e che sono finalizzati all'attuazione dell'obbligazione.
Con riferimento al contenuto degli obblighi che riguardano il creditore, si tra tta appunto di comportamenti positivi, la cui mancata integrazione implica, in concorso con l'offerta reale o per intimazione, la costituzione in mora del creditore.
Tale cooperazione non rientra in una obbligazione assimilabile all'obbligazione principale che ricade sul debitore, bensì è annoverabile tra gli obblighi strumentali o funzionali all'attuazione del ra pporto obbligatorio, collocati nella categoria degli oneri, poiché la mora accipiendi non tutela un autonomo interesse del debitore, ma delimita l'area della difesa dell'interesse creditorio.
Nella fa ttispecie, la mora del creditore - secondo l'assunto congruamente motivato della sentenza impu gnata - si è determinata in quanto il creditore non ha compiuto quanto era in concreto necessario affinché il debitore potesse a dempiere 26 di 34 l'obbligazione, con particolare riguardo alla scelta dei pannelli di copertura del tetto da installare dopo avere smantellato il tetto preesistente, nonostante l'invio tempestivo dei campioni di tali pannelli.
In particolare, nel contratto di appalto è configurabile, in capo al comm ittente, quale creditore dell'opus, u n dovere - discendente dall'esp resso riferimento contenuto nell'art. 1206 c.c. e, più in generale, dai principi di correttezza e buona fede oggettiva che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto - di c ooperare all'adempimento dell'app altatore attraverso il compimento di quelle att ività, distinte rispetto al comportamento dovuto da questi e necessarie affinché il medesimo possa realizzare il risulta to cui è preordinato il rapporto obbligatorio (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 25554 del 12/10/2018; ### 1, Sentenza n. 12698 del 05/06/2014; ### 2, Sentenza n. 26260 del 22/11/2013; ### 1, Sentenza n. 10052 del 29/04/2006).
Nel ca so in esame, secondo la ricostru zione della sentenza impugnata, tale richiesta di cooperazione è stata in più occasioni esteriorizzata dall'appaltatore al committent e: dapprima con i plurimi solleciti inviat i dopo la consegna del campione del 10 settembre 2012; qu indi, all'esito della consegna della campionatura e della scheda tecnica dei pannelli originari; infine, con la comunicazione dell'abbandono del cantiere preannunciato il 18 ottobre 2012, dopo la comunicazione del 15 ottobre 2012, con cui la direzione dei lavori aveva chiesto la consegna di campionatura riferita alle lastre compatte, prodotto che aveva un 27 di 34 costo tre volte superiore rispetto a quello dell'omologo manufatto proposto dall'assuntore.
Sicché l'impedimen to alla prosecuzione dei lavori, in mancanza della scelta delle lastre di co pertura, è stato comunicato in forme idonee alla committenza. 6.- Con il sesto motivo il ricorrente si duole, ai sensi dell'art. 360, prim o comma, n. 3, c.p.c., della violazione e f alsa applicazione degli artt. 1218 e 1256 c.c., per avere la Corte di merito reputato integrata un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta della presta zione per causa non imput abile al debitore con riferimento alla sicurezza dei muri di tamponamento dell'edificio, senza che tale impossibilità rivestisse i caratteri della obiettività e dell'assolutezza, poiché l'insorta problem atica in ordine ai distacchi dei pannelli in mur atura dalle facciate sare bbe stata considerata solo sotto il profilo subiettivo. ### l'istante, la sentenza impu gnata avrebbe fat to riferimento ad un ostacolo non superabile sotto l'a spetto meramente putativo. 6.1.- Il motivo è infondato.
Orbene, l'impossibilità ex art. 1256 c.c. deve effettivamente rivestire i requisiti dell'o biettività e dell'assolutezz a, ossia deve essere tale non solo per quel particolare debitore, ma per ogni soggetto, e deve costitu ire un osta colo che non può essere superato neanche co n uno sforzo estremo (Cas s. Sez. 1, Ordinanza n. 20152 del 22/06/2022; ### 3, Sentenza n. 2691 del 16/03/1987). ###à sopravvenuta che estingue l'obbligazione non deve essere imputabile al creditore ed il suo interesse a ricevere 28 di 34 la presta zione medesima non deve essere venuto meno ( Sez. 3, Ordinanza n. 10683 del 20/04/2023; ### 3, Ordinanza 8766 del 29/03/2019; ### 1, Sentenza n. 20811 del 02/10/2014).
Detta impossibilità può manifestarsi in senso fisico o giuridico e deve essere inoltre so pravvenut a, posto che l'im possibilità iniziale influisce sulla validità dell'atto e non sul rapporto. ###à della prestazione deve essere inoltre definitiva, in ragione della natura dell'impedimento: qualora l'impedimento incida sull'an dell'adempimento, nel senso di rendere la prestazione inattuabile sine die e in modo irreversibile, l'impossibilità sarà definitiva (sull'impossibilità sopravvenuta non rimediabile parziale nell'appalto si veda altresì l'art. 1672 c.c.). Al di fu ori dell'ipotesi in cui la presta zione diventi im possibile in modo perpetuo la qualificazione dell'impossibilità come definitiva o tem poranea dipende dal modo di atteggiarsi del con creto regolamento di interessi del rapporto obbligatorio, ossia da una valutazione teleologico-funzionale da compiere in rel azione al titolo dell'obbligazione, alla natura dell'oggetto ed ai contrapposti interessi del debitore e del creditore.
Ove l'impossibilità della prestazione sia definitiva, ne consegue l'effetto estintivo dell'obbligazione, fermo restando l'obbligo del debitore di da rne tempe stiva co municazione a l creditore.
Nella fattispecie, la sentenza impugnata ha argomentato sulla natura obiettiva e assolut a (sine die) dell'impedimento al restauro conservat ivo delle facciate in ragione dell'imminente pericolo rilevato, consistente nel possibile distacco dei pannelli in 29 di 34 mattoni, il che esigeva un intervent o urgent e di rimedio, oltre che, in ogni caso, la rim ozione dei ponteggi già montati e l'integrazione del piano di sicurezza, anche a salva guardia dell'incolumità delle persone, non solo limitate a quelle chiamate ad opera re nell'ambito degli interventi appalta ti, condizione, questa, inibitoria della progressione delle attività di pulizia e di decorazione delle facciate condominiali.
La circostanza che la pronuncia si sia riferita alla necessità “quantomeno sotto l'aspetto putativo, se non effettivo” del previo intervento di consolidazione statica, in cui non era preventivabile la tem pistica, ha avuto un a mera incidenz a quantitativa e non qualitativa.
E questo in relazione alla successiva verific a della delimitazione del pericolo ad un a so la parete apparsa come totalmente staccata perimetralmente dai pilastri e dal so laio superiore, con uno stato di immanent e ribaltamento verso l'esterno, peraltro impedito dai fili di ferro interni di legatura.
Ma sotto il profilo dell'an la situaz ione incipiente di impossibilità è stata confermata in chiave oggettiva (esigendosi comunque degli interventi che eliminassero il pericolo rilevato), sebbene essa sia stata ridimensionata sul piano quantitativo, sicché deve esclud ersi che la risoluzione per inadempimento dell'appaltatore sia stata negata sulla scorta di una impossibilità meramente subiettiva (ossia dipesa da un errore valutativo dell'assuntore).
Il che è suffragato dall'adozione, in ragione della sollevazione della qu estione relativa allo stato dei telai strutturali delle facciate, di ordinanza amministrativa di sospensione dei lavori. 30 di 34 7.- Il settimo motivo investe, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1671 e 2697 c.c. (motivo proposto in via subordinata rispetto alla censura svolta co n il secondo m otivo di ricorso), per aver e la Corte territoriale stabilito la misura del mancato guadagno, quale voce indennit aria riconosciuta all'appaltatore, sulla base di una percentuale forfettaria, senza aver indicato le difficoltà insorte in sede di determinazione del mancato guadagno e tale da impedire una precisa quantificazione dell'entità del pregiudizio sofferto.
E ciò in violazione del principio secondo cui l'onere di provare i fa tti che costituiscono il fondamento della pretesa, e nella fattispecie la spettanza di ta le m ancato guadagno, a nche in ordine al quantum, ricadeva sul richiedente. 7.1.- Il motivo è infondato.
Occorre premettere che, sin dall'origine del giudizio, la società appaltatrice aveva chiesto il risarcimento, tra l'altro, del lucro cessan te nella misura di euro 173.510,00, misura determinata all'esito dello sco mputo, dal corrispettivo totale dell'appalto di euro 751.000,00, dei costi preventivati per complessivi euro 577.490,00, com e da calcolo a naliticamente riportato nelle tabelle allegate.
Per co nverso, aderendo alle conclusio ni del consulente tecnico d'ufficio, il guadagno non conseguito, inteso come utile d'impresa al netto delle passività, p er effetto dell'anticipata interruzione del rapporto, è stato determinato nel minore importo di euro 58.271,02, co rrispondente alla percentu ale del 10% applicata sulla differenza t ra il complessivo com penso pattuito 31 di 34 per l'a ppalto di euro 751.000,00 e quello di euro 168.289,82 maturato in relazione all'opera parzialmente realizzata.
E tanto parametrando la misura di tale voce indennitaria alle previsioni normativ e nell'ambito dei pubblici appalti, alla cui stregua l'utile dell'app altatore, in caso di recesso del committente, può essere determinato forfetta riamente nell'aliquota del 10% (Ca ss. Sez. 1, Ordinanza n. 10598 del 19/04/2024; ### 1, Ordinanza n. 27690 del 02/10/2023; ### 1, Ordinanza n. 26009 del 17/1 0/2018), app roccio reputa to condivisibile dal giudicante in assenza di a ltri elementi di riferimento.
A tale esito si è pervenuti, ritenendo plausibile l'applicazione in via analogica di una disciplina regolante un settore a ffine a quello in esame.
Per l'effetto, in ragione di una scelta del giudicante e non già per un difetto di allegazione imputabile all'assuntore, il mancato guadagno - quale differenza tra il prezzo contrattuale dei lavori ancora da eseguire e l'ammonta re presuntivo dei costi che sarebbero stati necessari in ordine a tali lavori - è stato calcolato sulla base della percentuale presuntiva tratta dalla disciplina degli appalti pubblici.
Senonché è conforme ai criteri di riconduzione del quantum all'effettiva entità della voce indennizzata che l'aliquota forfettaria fissata dalla legge esclusivamente per il recesso del committente pubblico assurga al ra ngo di criterio generale per la quantificazione dell'utile presunto, ove sia difficile ragg iungere una dimostrazio ne sicura sull'entità del pregiudizio con 32 di 34 riferimento ai ra pporti giuridici a d esecuzione prolungata, tra i quali ricade l'appalto privato.
Ed invero, la dimostrazione del quantum del m ancato guadagno (e non già dell'an) giustifica il ricorso al supporto tecnico di una consulenza tecnica d'ufficio percipiente (anche alla stregua della necessità di determinare - per un verso - l'importo dei lavori già eseguiti, che negli appalti a corpo, tra cui ricade quello di specie, si calcola in base ad una proporzione che tenga conto dello stato dei lavori attu ati rispetto a quelli che si sarebbero dovuti compiere per portare a termine i lavori, e - per altro verso - l'ammontare dei costi che l'appaltatore avr ebbe dovuto sostenere per ultimare l'opera , median te un calcolo evidentemente teorico di ciò che si sarebbe dovuto spendere per giungere alla fine dell'opera e di ciò che si è risparmiato in ragione dell'interruzione dei lavori per effetto del recesso), che ben pu ò avvalersi, nella ricostruzione quantitativa di tale voce, del parametro presuntivo contemplato in tema di appalti pubblici, in difetto di altri elementi certi da cui possa trarsi una diversa conclusione sulla sua entità, senza violare la regola in forza della quale la prova delle componenti indennitarie, spettanti in caso di recesso dell'appaltante, è rimessa all'artefice istante (Cass. 2, S entenza n. 15304 del 17/07/2020; S ez. 2, Sent enza 28402 del 28/11/2017; S ez. 2, Sentenza n. 8853 del 05/04/2017; ### 6-2, Ordinanza n. 9132 del 06/06/2012; ### 3, Sentenza n. 1189 del 09/05/1966).
Per effetto dell'utilizzazione di tale criterio la voce rivendicata è stata riconosciuta in misura ridotta rispetto a quanto richiesto dall'assuntore sulla scorta dei calcoli dallo stesso effettuati. 33 di 34 In questa logica la quantificazione del mancato guadagno ben può essere rimessa ad una liquidazione equitativa che si avvalga del pa rametro presuntivo stabilito in tema di a ppalti pubblici, essendo difficile dimostrare la sua precisa misura (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5368 del 07/03/2018; ### 2, Sentenza n. 2608 del 14/04/1983). 8.- Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato la controricorrente rileva, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1453 e 1655 e ss. c.c., per avere la Corte distrettuale disa tteso la domanda collegata alla deduzione dell'inadem pimento contrattuale del ### comm ittente, senza considerare le reciproche prestazioni delle parti, estese anche alle obbligazioni collaterali di protezione, collaborazione e informazione. 8.1.- Il motivo è assorbito dal rigetto del ricorso principale. 9.- In definitiva, il ricorso principale deve essere rigettato mentre il ricorso incidentale condizionato è assorbito.
Le spese e compen si di lite seguono l a soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Sussistono i presupposti processua li per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, d a parte del ricorrente principale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. 34 di 34 P. Q. M. La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso principa le, dichiara assorbito il ricorso incidentale e condanna il ricorrente alla refusione, in favore della controricorrente, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 14.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per legge.
Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principa le, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
Così deciso in ### nella cam era di co nsiglio della ###
causa n. 4964/2018 R.G. - Giudice/firmatari: Di Virgilio Rosa Maria, Trapuzzano Cesare
v4.53
