REPUBBLICA ITALIANA I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA SEZIONE XVII CIVILE ### Il Tribunale, in composizione collegiale, composto dai seguenti magistrati: dr. ### - Presidente dr. ### - Giudice dr. ### - Giudice relatore/estensore S E N T E N Z A nel procedimento civile di I grado iscritto al n. 7844/2021 del Ruolo Generale degli Affari Civili, posto in deliberazione all'udienza del 28/02/2024 e promosso da: ### c.f.: ###, in proprio e nella propria qualifica di procuratore generale di ### c.f.: ### (giusta procura generale notarile allegata); ### c.f.: ###, rappresentati e difesi dall'### codice fiscale #####, e dall'### C.F. ###, entrambi del ### di ### congiuntamente e disgiuntamente tra loro; ATTORI ### dei ### di ### S.p.A., Sede legale: ### 3, ### P.IVA ### in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. ### (pec: ###) ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in ### via ### 48; CONVENUTA
OGGETTO: Antitrust - azione di nullità di fideiussione. CONCLUSIONI: per la parte attrice: “### l'###mo Tribunale di Roma - ### in materia di ### contrariis rejectis: nel merito in via principale: accertare e dichiarare la nullità assoluta della fideiussione omnibus rilasciata dagli odierni attori in data ###, con un importo garantito di ### 160.000, e della fideiussione in data ###, con un importo garantito di ### 100.000, entrambe in favore di ### (oggi ### dei ### di ### S.p.A.), per contrarietà a norma imperativa, ovvero alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 e quindi per tutte le ragioni espresse nel corpo del presente atto; in via subordinata: nell'ipotesi di mancato accoglimento delle richieste avanzate in via principale, accertare e dichiarare la nullità relativa - limitata alla clausola di reviviscenza, alla clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. ed alla clausola di sopravvivenza - della fideiussione omnibus rilasciata dagli odierni attori in data ###, con un importo garantito di ### 160.000, e della fideiussione in data ###, con un importo garantito di ### 100.000, entrambe in favore di ### (oggi ### dei ### di ### S.p.A.), per contrarietà a norma imperativa, ovvero alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 e quindi per tutte le ragioni espresse nel corpo del presente atto. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite. Con ogni riserva. Si dichiara che il valore della controversia è di ### 260.000,00 ed il contributo unificato, in ragione del raddoppiamento per la sezione specializzata, ascende ad € 1.518,00 (759,00 x 2).” per l'opposta: “### all'###mo Tribunale adito, contrariis reiectis, dichiarare inammissibili, improcedibili, e comunque rigettare tutte le domane attrici. Con condanna dei sig.ri #### e ### alle spese di giudizio.” MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE I signori #### e ### convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di ### dei ### di ### poiché ritenevano nulle le ### omnibus rilasciate dagli stessi (una in data ###, con un importo garantito di ### 160.000 e una in data ###, con un importo garantito di ### 100.000), in forza del provvedimento della ### d'### n. 55 del 2005, in quanto la garanzia era stata rilasciata su moduli conformi alle condizioni generali per la fidejussione a garanzia delle operazioni bancarie, in violazione dell'art. 2 della legge 287/1990. Nello specifico, a detta degli attori, tali fidejussioni erano “vietate dall'art. 2, l. 10 ottobre 1990 n. 287”.
Si costituiva in giudizio ### dei ### di ### contestando le domande attrici ed eccependo, preliminarmente, la incompetenza del Tribunale adito.
Con ordinanza 29.10.2020 il Tribunale di ### dichiarava la propria incompetenza “essendo competente il Tribunale di Roma, ### in materia di Impresa” ed assegnava ai sensi dell'art. 50 c.p.c. termine di tre mesi per la riassunzione del giudizio dinnanzi al giudice competente.
Riassunto il giudizio dinanzi ###le Tribunale si costituiva ### dei ### di ### con comparsa 26.4.2021.
Il Giudice, all'udienza cartolare del 29.02.2024, lette le note di trattazione scritta con cui le precisavano le conclusioni, tratteneva la causa in decisione concedendo i termini di cui all'art. 190, 2 comma, con assegnazione del termine di giorni venti per il deposito della comparsa conclusionale e di ulteriori giorni venti per il deposito dell'eventuale replica. ***
Si rileva in via pregiudiziale la competenza della sezione specializzata in materia di impresa dell'adito Tribunale.
Invero, ai sensi dell'art. 33, co. II, L. n. 287/1990, “Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni”. ###. 4, co. 1-ter, D.Lgs. n. 163/2003, così come inserito dall'art. 18, co. I, dispone che, per le controversie di cui all'articolo 3, comma 1, lettere c) e d) D.Lgs. n. 168/2003, anche quando ricorrono i presupposti del comma 1-bis, che, secondo gli ordinari criteri di competenza territoriale e nel rispetto delle disposizioni normative speciali che le disciplinano, dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari di seguito elencati, sono inderogabilmente competenti: a) la sezione specializzata in materia di impresa di ### per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di ########## e ### (sezione distaccata); b) la sezione specializzata in materia di impresa di ### per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di #### L'###### e ### (sezione distaccata); c) la sezione specializzata in materia di impresa di Napoli per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di corte d'appello di Campobasso, Napoli, ###### (sezione distaccata), ######### La competenza della sezione specializzata per le imprese, estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'### europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione riproduttiva dello schema contrattuale predisposto dall'### contenente disposizioni contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l'azione diretta a dichiarare l'invalidità del contratto a valle implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata (cfr. civ. n. 6523 del 10/03/2021).
Viene, quindi, in rilievo nella fattispecie la competenza della sezione specializzata in materia di impresa istituita presso il Tribunale Ordinario di ### avendo l'opposta sede in ### Rilevata la competenza di questo Tribunale, esaminando nel merito la domanda di parte attrice relativamente alla dedotta nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2 della legge 287/1990 in materia di antistrust, si rileva quanto segue.
Gli attori deducono la nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antitrust: la questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla ### d'### in funzione di ### garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'### per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari; 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…); 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.” Nel provvedimento l'### ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 2, comma I, della legge n. 287/90, laddove recita: “### considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
L'### ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'### A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la ### d'### invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'### di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la ### d'### incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la ### d'### disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'### di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti; - precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare - attraverso la standardizzazione contrattuale - una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'### di ### precisa quindi che lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinavano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria, differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante. ### d'### concludeva nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla ### d'### secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'art. 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'### di ### al contrario, la ### d'### afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”. Il provvedimento dell'### di vigilanza dispone pertanto che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
A tutela della concorrenza in ambito eurounitario, l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'### che ha sostituito l'art. 81 del Trattato CE, che a sua volta aveva sostituito l'art. 85 del Trattato di ### in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'### ha competenza esclusiva nei seguenti settori»: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; [...]» - dispone che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra ### membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione. E' previsto, inoltre, che accordi o decisioni vietati dal citato art. 101 del TFUE sono “nulli di pieno diritto”.
Orbene, conformemente alla giurisprudenza prevalente, la legge “antitrust” del 10/10/1990, 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto "ex" art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione "a monte", ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n. 287 del 1990, azione la cui cognizione è rimessa da quest'ultima norma alla competenza esclusiva, in unico grado di merito, della corte d'appello (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone la nullità ad ogni effetto delle “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle “intese” in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche; il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle “intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Pertanto, qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, come affermato dal recente arresto delle ### della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust è la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il «contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, co. I c.c., tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. s.u. n. 22437 del 24/09/2018).
Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali». Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum - legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata. ### protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina, l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato CE) del ### sul funzionamento dell'### non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C- 319/82, Societè de Vente de Cimentes; ###, 21/01/1999, T- 190/96, ###.
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte Giustizia. 10/07/1997, C-261/95, ### Corte Giustizia, 20/09/2001, C-453/99, ### v.
Crehan; Corte Giustizia, 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04, ### Corte Giustizia, 14/06/2011, C-360/09, ### v. Bundemskartellant; Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C- 536111###.
La direttiva ### n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli ### membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'### al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4).
La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli ### membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali. Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice; al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673).
E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Il fideiussore, tuttavia, salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario, avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ### dichiarati nulli dal provvedimento della ### d'### 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (Cass. civ. sez. u., 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza - ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle «intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche 33 successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienticontraenti e incidendo negativamente sul mercato.
Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'«ordine pubblico economico.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la ### d'### nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ### I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'### in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del ### sul funzionamento dell'### sono, dunque, parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021). *
Venendo al caso di specie, è fondata la domanda di nullità -parziale - delle fideiussioni omnibus prestate dagli odierni attori in data ###, con un importo garantito di ### 100.000 ed in data ###, con un importo garantito di ### 160.000.
Invero, a prescindere dal fatto che la Suprema Corte, pronunziatasi ex professo sulla questione in esame, ha respinto la tesi della nullità totale delle fideiussioni stipulate conformemente allo schema predisposto dall'ABI e sottoposto all'esame della ### d'### come autorità garante della concorrenza, avendo predicato la nullità parziale delle sole clausole che riproducono il contenuto degli artt. 2, 6 e 8 del suddetto schema, quanto alla dedotta nullità parziale del contratto, si rileva che la fideiussioni in oggetto sono state stipulate nel 2005 e nel 2007.
Trattasi, dunque, di fideiussione risalente a data posteriore all'ambito temporale dell'istruttoria compiuta dalla ### d'### in veste di autorità antitrust, al cui esito è stata accertata l'utilizzazione generalizzata e diffusa da parte delle banche dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2002 ed in parte modificato nel 2003, avendo la ### d'### intrapreso l'istruttoria di cui agli artt. 2 e 14 della legge n. 287/1990 l'8/11/2002.
Dal provvedimento della ### d'### n. 55/2005 emerge che ad ottobre 2002 l'ABI ha concordato il contenuto del contratto di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (cosiddetta fideiussione omnibus) con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori: ### (###, ### e Ambiente (###, ### per la ### e l'### dei ### (###, ### e ### (###, #### dei ### (###, ### - #####, ### del ### (###, ### dei ### (###, quindi il ### ha comunicato all'organo di controllo lo schema contrattuale ai sensi dell'art. 13 della legge n. 287/90.
Nei mesi di aprile e di maggio 2003 la ### d'### ha invitato l'ABI a eliminare dagli schemi negoziali alcune previsioni che risultavano critiche dal punto di vista concorrenziale, quindi, con lettera pervenuta l'11/7/2003, l'ABI ha trasmesso una nuova versione dello schema di contratto e, al fine di accertare se quest'ultimo potesse configurare un'intesa restrittiva della concorrenza, la ### d'### - considerati anche gli orientamenti dell'### garante della concorrenza e del mercato, espressi nel parere del 22/8/2003 - ha aperto l'8/11/2003 l'istruttoria prevista dagli artt. 2 e 14 della legge n. 287/90.
E', pertanto, evidente che la fideiussione in oggetto risale ad una data posteriore (2005 e 2007) alla predisposizione dello schema di fideiussione omnibus da parte dell'### previo concerto con le organizzazioni sopra menzionate, sottoposto alla ### d'### che ne ha riscontrato la parziale invalidità per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990, oltre che al periodo oggetto di istruttoria da parte della ### d'### ai fini dell'accertamento dell'intesa illecita ai sensi dell'art. 2 L. n. 287/1990: può pertanto trarsi dal provvedimento n. 55/2005 dell'organo di vigilanza lo spunto probatorio ai fini dell'accertamento dell'intesa illecita da cui la parte attrice desume la nullità delle suddette fideiussioni.
Nello specifico, le fideiussioni, così come qualificate, contengono al loro interno delle clausole che riflettono il contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI e denominato “norme per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, dichiarato contrario alla normativa antitrust (agli artt. 2, 6 e 8) dal provvedimento della ### d'### sopra menzionato.
Occorre, in particolare, porre il riferimento all'art. 6, in deroga all'art. 1957 c.c., che testualmente prevede: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”. Nelle fideiussioni oggetto del presente giudizio, si noti, all'art. 6, sotto la dicitura “### del fideiussore”, che si è pur sempre in presenza di una deroga alla disciplina ordinaria prevista dall'art. 1957 c.c., con conseguente aggravio della posizione dei fideiussori medesimi, senza che agli stessi sia riconosciuto alcun diritto corrispondente.
Occorre poi chiarire che in via generale, l'art. 1957 c.c. subordina la permanenza dell'obbligazione di garanzia del fideiussore, dopo la scadenza dell'obbligazione principale, alla circostanza che il creditore abbia proposto e diligentemente continuato le sue istanze nei confronti del debitore entro il termine di sei mesi; a questo proposito, la deroga allo stesso configurata dall'art. 6 dello schema ### ha proprio la funzione di esonerare la banca dal proporre e proseguire diligentemente le proprie istanze, nei confronti del debitore e del fideiussore, entro i termini previsti da detta norma, apparendo pertanto suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà - come ritiene l'ABI - quanto piuttosto alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria.
Questa corte ritiene di dover richiamare sul punto il principio, recentemente espresso dalla suprema Corte di Cassazione nella sentenza n. 41994/2021, per cui «I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'### in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della ### 287 del 1990 e 101 del ### sul funzionamento dell'### sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.». Dunque, nei casi (come quelli di specie), in cui nei contratti di fideiussione (a valle) siano riprodotte le clausole dichiarate nulle dalla ### d'### (nel caso oggetto dell'odierno giudizio, in particolare, si fa riferimento all'art. 6 in deroga all'art. 1957 c.c.), opera il "principio di conservazione" degli atti negoziali, con la conseguenza che il contratto di fideiussione a valle è nullo limitatamente alle clausole riproduttive dello schema illecito a monte, nullità che dipende dal fatto che tale schema sia adottato in violazione della disciplina antitrust (interna ed europea). In definitiva, nel caso di specie, la fideiussione è pienamente valida, ma viene depurata ai sensi dell'art. 1419 c.c. dalle clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla ### d'### in quanto anticoncorrenziali.
Per tale motivo, merita accoglimento la questione relativa alla nullità parziale delle fideiussioni oggetto del giudizio odierno, in quanto le stesse contengono delle disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a), della ### n. 287/90.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo per le cause di valore indeterminabile a complessità bassa. P.Q.M. visto l'art. 275 c.p.c.; il ### di ### sezione specializzata in materia di impresa, in composizione collegiale, definitivamente pronunziando, nel contraddittorio tra le parti, alla luce di un attento giudizio di comparazione, così provvede: I) d ichiara la nullità parzialelimitata alla clausola di reviviscenza, alla clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. ed alla clausola di sopravvivenza - della fideiussione omnibus rilasciata dagli odierni attori in data ###, con un importo garantito di ### 160.000, e della fideiussione in data ###, con un importo garantito di ### 100.000, entrambe in favore di ### (oggi ### dei ### di ### S.p.A.); II) ### dei ### di ### S.p.A. al pagamento delle spese del presente giudizio nella misura di € 2906,00 oltre imposte, oneri e accessori come per legge.
Così deciso in ### nella camera di consiglio del 6.6.2024 Il Giudice
estensore ###
causa n. 7844/2021 R.G. - Giudice/firmatari: Pedrelli Claudia, De Lorenzo Maria Pia, Bruno Elena