N. 206/2020 R.G. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI VERBANIA Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 206/2020 r.g. promossa da: (C.F./P.I. ), rappresentato e difeso dall'avv. ### ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, ### contro (C.F./P.I. ), rappresentato e difeso dall'avv. ### ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, ### OGGETTO: ### Le parti hanno concluso come da note scritte depositate in sostituzione dell'udienza ex art. 127ter c.p.c.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione Con atto di citazione ritualmente notificato ha convenuto in giudizio il domandando che fosse accertata la sussistenza della servitù di passaggio di cui all'atto notarile del 1957 gravante sulla strada costruita sul mappale , ora in proprietà della convenuta, nonché che fosse ordinata la rimozione del cancello apposto da quest'ultima, rappresentando un impedimento all'esercizio della servitù o che, in subordine, ### P. ### P. ### fossero consegnati le chiavi e il telecomando per l'apertura dello stesso con installazione di un meccanismo d'apertura automatica. In particolare, ha illustrato: - che nel 1957 con atto notarile di compravendita è stata costituita una servitù di passaggio su una strada privata esistente sul mappale a favore del fondo, ora di proprietà di parte attrice, dove si trova un fabbricato noto come ### - che, essendo ### stata edificata su un terreno scosceso, la parte pianeggiante antistante la villa poteva essere raggiunta mediante l'accesso dalla , mentre la parte retrostante e collinare era raggiungibile soltanto mediante la servitù gravante sul mappale ; - che l'immobile è passato in titolarità a diversi proprietari e, a seguito del fallimento di è stato aggiudicato tramite asta pubblica a - che nell'atto notarile di acquisto di quest'ultimo e nella perizia di stima dell'immobile, redatta su incarico del Tribunale di Verbania, prima di procedere alla vendita dello stesso, si dava atto dell'esistenza di una servitù costituita con atto notarile nel 1957; - che nell'atto di compravendita datato 30.11.1967, con cui il terreno su cui è stato costruito il convenuto è stato trasferito dalla società semplice al ### è stata richiamata la servitù oggetto della presente vertenza; - che, al termine della costruzione del , è stato venduto nel 1970 il primo appartamento e nel relativo atto di compravendita a favore di si dava atto che l'immobile veniva ceduto con i vincoli contenuti nell'atto del 1967; - che anche nell'atto di compravendita del 1978 di terreni tra la società ### S.p.a. e alcuni condomini, era indicata la servitù in questione, così come in quelli relativi agli acquisti di altri condomini; - che tale servitù è stata nel tempo esercitata mediante una strada privata costruita sul mappale , la quale originariamente aveva sbocco su strada comunale di ### mentre dagli anni ‘60 su ; - che, a seguito dell'acquisto del fondo servente da parte del , i condomini hanno apposto nel 2012 un cancello automatico tale da impedire l'esercizio della servitù; - che successivamente controparte ha anche piantato delle siepi in prossimità dell'accesso tra il fondo dominante e quello servente, così impedendo anche l'ingresso al mappale e non più soltanto alla strada pubblica; *** ### - che non sono fondate le contestazioni del , sollevate nel corso della corrispondenza intercorsa tra le parti, in merito all'estinzione della servitù per mutamento dello stato dei luoghi né per non uso; - che la servitù, dopo essere stata costituita con l'atto notarile di compravendita del 1957, è stata poi richiamata in tutti gli atti notarili successivi; - che nel corso degli anni la servitù di passaggio è stata utilizzata per gli interventi manutentivi nella parte alta del giardino; - che, quindi, l'apposizione del cancello da parte del convenuto sull'ingresso tra la strada e la strada privata, dove insiste la servitù prediale, costituisce un impedimento all'esercizio della stessa e, pertanto, deve essere rimosso.
Si è costituito in giudizio il chiedendo il rigetto di tutte le domande avversarie, eccependo, in via preliminare, l'irritualità e l'invalidità della mediazione e domandando, in via riconvenzionale, l'esatta determinazione del confine intercorrente tra i due fondi di proprietà delle parti in causa. In particolare, ha dedotto: - che la costituzione della servitù con atto del 1957 non rappresenta prova della permanenza della stessa, essendo venuta meno per non uso; - che tale servitù, a favore di un fondo non intercluso, concerne terreni collocati a dislivello tra di loro, sicché l'unico punto di alcuni metri in cui le due proprietà sono allineate è quello dove si trovava un piccolo fabbricato, quasi a confine, che è stato demolito nel 2015 per ordine del Comune di ### - che la strada privata su cui graverebbe la servitù è stata realizzata soltanto al momento della costruzione del ### (1967-1969) per raggiungere i box condominiali; - che nessuno dei proprietari del fondo dominante è mai transitato dalla stradina che dall'ingresso su conduce ai garage del condominio; - che su tutto il confine delle due proprietà erano stati posizionati molto probabilmente nel 1968, quando è stato costruito il , una recinzione metallica e una siepe, tuttora esistenti, che impedivano e impediscono, ancora adesso, il transito tra i due fondi; - che, sebbene la servitù di passaggio carraio sia stata costituita nell'atto notarile del 27.7.1957, la stessa è stata riportata nei successivi atti di compravendita senza alcun riferimento al suo tracciato, mai indicato nelle mappe censuarie dell'epoca e attuali; ### - che, in ogni caso, il diritto di servitù, si sarebbe estinto per non uso protratto per oltre venti anni; - che, peraltro, il non uso, necessario ai fini del decorso del termine prescrizionale, non è da intendersi in senso assoluto, essendo sufficiente un uso saltuario ed essendo irrilevante la causa della mancata fruizione della servitù stessa; - che già nel 1975, anteriormente all'acquisto della proprietà da parte dell'attrice, ### è stata chiusa ed è rimasta in una condizione d'abbandono, sicché già da quel momento la servitù non è più stata esercitata e il giardino è diventato una boscaglia incolta; - che tale stato del parco è rimasto immutato dal 1975 al 2019, anno in cui ha a cquistato da l fa llimento F impa s.r.l. l'int era p roprietà e ha iniziato un'attività di risanamento, provvedendo a ripulire il parco dalla fitta vegetazione cresciuta nel frattempo; - che il mancato utilizzo della servitù sarebbe desumibile, altresì, dalla totale assenza all'interno della proprietà attrice di una strada carraia che conduca al confine condominiale; - che lo stato d'abbandono di ### è riportato anche in alcuni documenti, quali l'atto di fusione per incorporazione di con la perizia redatta il ###, dall'architetto per conto del ### s.r.l.; l'atto pubblico del 30/1/2019 mediante il quale l'attrice ha acquistato da quest'ultimo l'intera area; - che il riconoscimento della servitù determinerebbe la violazione dell'art. 1067 c.c., in quanto la trasformazione del complesso immobiliare in una struttura alberghiera comporterebbe un incremento del flusso sulla strada di collegamento ai box condominiali; - che la società nel corso dell'attività di ripulitura del parco, ha tagliato piante sul confine, in particolare sul mappale , di proprietà della convenuta, sicché è sorta l'esigenza di formulare nel presente giudizio, altresì, una domanda riconvenzionale ex art. 950 Alla prima udienza di comparizione e trattazione delle parti del 27.5.2020, rilevato che non era stata soddisfatta la condizione di procedibilità della domanda, è stato assegnato un termine di quindici giorni per l'instaurazione della procedura di mediazione e alla successiva udienza del 4.11.2020 sono stati concessi i termini di cui all'art. 183 comma 6 n. 1, 2, 3 c.p.c.
Il procedimento è stato istruito documentalmente, tramite l'escussione di testi e mediante CTU sui luoghi di causa, nominando il geom. [...] ### All'udienza del 24.01.2024, celebratasi mediante trattazione scritta, le parti hanno precisato le conclusioni ed il Giudice ha trattenuto la causa in decisione, concedendo i termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle repliche. ⁎ La presente vertenza concerne, in primo luogo, l'accertamento del diritto di servitù di passaggio gravante sul fondo di proprietà del a favore di quello in titolarità a e la verifica circa l'eventuale estinzione per non uso di tale diritto. ### la prospettazione attorea, la servitù oggetto del presente giudizio è sempre stata esercitata nel tempo tramite una strada esistente fin dal momento in cui la stessa è stata costituita contrattualmente nel 1957. Difatti, agli inizi degli anni '60, l'immobile, sito sul fondo dominante, noto come ### e all'epoca di proprietà di era stato trasformato in una clinica ostetrica e, quindi, la strada oggetto della servitù era utilizzata dalle autoambulanze per giungere nella parte alta della clinica. In seguito, quest'ultima è divenuta un poliambulatorio e l'esercizio della servitù è, quindi, proseguito fino almeno al 1985, quando l'attività è cessata e il fabbricato non è più stato utilizzato, diventando via via fatiscente.
Il complesso immobiliare di ### è stato poi acquistato da una società della famiglia , a l fine d'intra prendere un proge tto di ristrutt urazione, il qua le, se bbene ini zialmente autorizzato dal Comune di ### nel 1994, non è mai stato portato a compimento. Tuttavia, dagli anni ‘90 la strada privata di cui alla servitù ha continuato ad essere utilizzata, prima dai professionisti per i sopralluoghi relativi al progetto predetto, poi da e dai suoi collaboratori per compiere manutenzioni, sommarie ma periodiche, del giardino. Ciò è accaduto sino agli anni 2011-2012, allorquando il condominio ha apposto un cancello sul confine con la statale 34 ), impedendo così l'utilizzo di tale servitù. ### la ricostruzione di parte convenuta, invece, la strada attualmente presente sul fondo di proprietà condominiale è stata realizzata soltanto negli anni 1967-1969 unitamente alla costruzione dell'edificio. La strada cui si riferisce l'atto costitutivo della servitù non sarebbe, quindi, mai esistita e, in ogni caso, il diritto di servitù sarebbe venuto meno sia per mutamento dello stato dei luoghi sia per non uso ultraventennale. La chiusura di ### col conseguente abbandono dell'area, risalirebbe, poi, già al 1975 e quest'ultimo sarebbe rimasto immutato sino al 2019, anno in cui la ha acquistato dal fallimento l'intera proprietà e ha ### iniziato un'attività di risanamento, provvedendo a ripulire il parco dalla fitta vegetazione incolta cresciuta nel corso degli anni.
In via preliminare, occorre esaminare le richieste di espunzioni di alcuni documenti, così come formulate da parte convenuta anche in sede di precisazione delle conclusioni. In primo luogo, si reputa ammissibile il documento n. 6 prodotto da parte attrice con nota del 19.1.2022, in quanto si tratta di una versione maggiormente leggibile di un documento che era stato depositato tempestivamente per la prima volta unitamente all'atto di citazione al momento dell'iscrizione al ruolo effettuata con modalità cartacea. Lo stesso non può, pertanto, essere considerato una produzione documentale tardiva.
La nota depositata da parte attrice in data ### è conseguita, invece, all'udienza del 17.10.2022 in cui sono stati escussi alcuni testimoni. Essendo stata eccepita l'incapacità a testimoniare del teste il difensore dell'attrice si è riservata in udienza di produrre le visure della società per provare che il testimone non ricoprisse alcuna carica sociale.
Con tale memoria ha, inoltre, prodotto due video al fine di dimostrare la difformità dello stato dei luoghi rispetto ad alcune dichiarazioni del teste Al riguardo, si reputa ammissibile soltanto la produzione, già indicata in udienza, delle visure camerali e non, altresì, i video, trattandosi di elementi probatori, il cui deposito non era stato autorizzato dal Giudice e non era neppure stato preannunciato all'udienza in cui il teste è stato escusso.
Non è, invece, meritevole d'accoglimento la richiesta d'espunzione dei documenti n. 30-31-32, trattandosi di documenti a prova contraria depositati unitamente alla memoria n. 3 ex art. 183, c.6, c.p.c. e quindi entro il termine ultimo per tali produzioni.
Quanto, infine, all'eccezione d'irritualità della mediazione, reiterata da parte convenuta in sede di precisazione delle conclusioni, occorre osservare che la stessa risulta essere superata, essendo stato esperito un tentativo di mediazione a seguito dell'assegnazione da parte del Giudice, all'udienza del 27.5.2020, di un termine per l'instaurazione di tale procedimento.
Passando al merito, giova premettere che il diritto di servitù consiste nel peso imposto sopra un immobile (fondo servente) per l'utilità di un altro immobile (fondo dominante), appartenente a diverso proprietario, traducendosi in una situazione di vantaggio per il proprietario del fondo dominante ed in una di svantaggio, con correlativa restrizione delle facoltà di godimento, per il proprietario del fondo servente. ### Il termine servitù prediale sottolinea proprio questa relazione o rapporto di servizio tra i due fondi: la definizione di servitù richiede, infatti, in primo luogo che essa sia stabilita in favore non di una persona, ma di un fondo, e deve essere costituita per l'utilità dello stesso, la quale può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. È noto, altresì, che le servitù si distinguono in coattive e volontarie: mentre le prime sono tipiche, ovvero sono solo quelle previste dalla legge; le seconde sono atipiche, con contenuto potenzialmente illimitato, e possono avere ad oggetto una qualsiasi utilità, essendo sufficiente per la loro configurabilità che quest'ultima sia ricavata da un fondo e vada a vantaggio di un altro fondo appartenente a un diverso proprietario.
Per quanto riguarda le cause d'estinzione del diritto - salve restando le ipotesi di compimento del termine finale o avverarsi della condizione risolutiva che siano stati eventualmente introdotti nel titolo - quelle che determinano il venir meno del diritto di servitù sono la confusione, la rinuncia o abbandono e la prescrizione per non uso, la quale è invocata dalla convenuta nel caso di specie.
A tutela delle servitù è preordinata l'actio confessoria servitutis, disciplinata dall'art. 1079 c.c., che consente al titolare della servitù di farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesti l'esercizio, attribuendogli anche la facoltà di far cessare eventuali impedimenti e turbative, nonché di domandare la rimessione in pristino e il risarcimento del danno. Al riguardo, per giurisprudenza costante, l'attore che agisce in confessoria servitutis ha l'onere di provare l'esistenza del relativo diritto - presumendosi la libertà del fondo, che si pretende servente, da pesi e limitazioni - mediante uno dei modi di costituzione o di acquisto (artt. 1058 ss. c.c.), non essendo all'uopo sufficiente la mera esistenza di opere visibili e permanenti, la cui esistenza non rappresenta, ipso facto, un modo autonomo di acquisto della servitù, ma solo il presupposto dell'acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (cfr. Cass. n. 12008/04; Cass. n. 18890/14; Cass. 472/2017).
Orbene, nella specie è incontestato tra le parti che con atto notarile del 27.7.1957 è stata costituita una servitù di passaggio a favore dell'immobile, conosciuto a ### come ### e oggi appartenente a ### proprietà di ### si sono susseguiti diversi titolari, a partire da che nel 1957 ha acquistato il fabbricato e il relativo terreno di pertinenza dagli eredi (doc. 2 parte attrice), i quali erano proprietari ### sia del terreno su cui, negli anni successivi, è stato edificato il sia di tutti i terreni confinanti.
Nell'atto notarile, a rogito del notaio si legge che “l'immobile in oggetto ha accesso dalla strada nazionale #### ed inoltre mediante il presente atto viene costituita servitù permanente di transito a vantaggio dell'immobile come sopra compravenduto ed a carico della rimanente proprietà dei venditori eredi da esercitarsi oltre che a piedi con autovetture e autolettighe sulla strada in alto esistente nel mappale con ingresso da strada comunale di Cavandone”.
Oltre che in atti notarili successivi, tale servitù è stata richiamata, altresì, nell'atto di compravendita del 30.1.2019 stipulato, a seguito dell'aggiudicazione all'asta dell'immobile da parte dell'odierna attrice, tra quest'ultima e il ### di ### s.r.l., dove è stato riportato integralmente il testo dell'atto notarile del 1957, specificando che l'immobile veniva venduto con tutte le servitù attive e passive con particolare riferimento alle servitù costituite ed ai patti contenuti nell'atto a rogito ### di ### in data 27 luglio 1957 867/312 di ###, registrato a ### il 16 agosto 1957 al n. 92 Vol. 69 Atti Pubblici, trascritto presso la ### dei ### di ### in data 8 agosto 1957 ai nn. 2207/2023 (doc. 1 parte attrice). Al riguardo, anche l'architetto nella perizia redatta, su incarico del Tribunale di ### al fine di determinare il valore dell'immobile prima della vendita all'asta, aveva dato atto dell'esistenza della servitù, che era stata integralmente riportata (doc. 3 parte attrice).
La predetta servitù, come documentato dall'attrice, è stata richiamata, oltre che nel contratto di compravendita della anche in altri atti successivi a quello in cui è stata costituita.
In primo luogo, nell'atto di compravendita del 27.8.1957 tra gli eredi e la società viene dato atto della circostanza che l'immobile oggetto di compravendita “è gravato da servitù permanente di transito a favore della società da esercitarsi oltre che a piedi con autovetture o autolettighe sulla strada in alto esistente nel mappale con ingresso da strada comunale di Cavandone” prevedendo, altresì, che dell'uguale concessione avrebbe potuto fruire, altresì, la società acquirente (doc. 4 parte attrice). Quest'ultima, circa dieci anni dopo, ha venduto il terreno ad geometra costruttore del condominio ### , con atto datato 29.11.1967, dove si legge che la parte venditrice costituiva a favore del terreno acquistato dal geometra servitù perpetua di passaggio pedonale e carraio sulla strada esistente sui mappali , e del ### rustico di ### nonché che “la parte acquirente dichiara di essere a conoscenza della circostanza che sulla strada di cui sopra esiste a favore della società servitù permanente di passaggio pedonale e carraio anche con autolettighe, costituita col citato atto n. 867/312 repertorio notaio (doc . 6 parte attrice).
In seguito, al termine della costruzione del , il geom. ha venduto un appartamento alla prima condomina, in ### con atto del 31.3.1970, in cui sono stati richiamati i vincoli sorti nel predetto atto del 1967 (doc. 7 parte attrice).
Inoltre, il riferimento alla servitù costituita con atto notarile a rogito del notaio è contenuto, altresì, nella compravendita del 3.4.1978 con cui la società ### s.p.a. ha ceduto ad alcuni condomini dei terreni, tra cui quello cui al mappale (doc. 8 parte attrice).
Ebbene, ad avviso della giurisprudenza, ai fini dell'accoglimento della domanda ex art. 1079 e dell'accertamento della costituzione, per via negoziale, di una servitù di passaggio non è neppure necessario risalire al contratto originario istitutivo della servitù medesima, essendo sufficiente il richiamo di esso nei successivi atti di acquisto, purché tale richiamo sia sufficiente a dare certezza agli acquirenti di essere resi edotti della situazione e non trasmodi in mere clausole di stile (Cass., n. 12766/08).
In ogni caso, nel caso concreto, è documentalmente provato che la servitù oggetto della vertenza, oltre ad essere menzionata in atti successivi, è stata costituita con atto notarile del 27.7.1957 ed è stata determinata specificamente, essendo stati individuati il fondo dominante e quello servente ed essendo, altresì, state specificate le modalità d'esercizio, ovvero “a piedi con autovetture o autolettighe”. È, inoltre, stata rispettata la forma scritta richiesta ad substantiam e, mediante la trascrizione, il vincolo è stato reso opponibili agli aventi causa dell'originario proprietario del fondo servente. Ai fine della valida costituzione della servitù, dunque, contrariamente a quanto affermato da parte convenuta, non assume rilevanza la circostanza che non fosse stato indicato nelle mappe il tracciato della strada oggetto della servitù, la quale risulta comunque individuata in maniera specifica. In termini generali, la giurisprudenza ha, infatti, chiarito che “ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale non si richiede l'uso di formule sacramentali, ### di espressioni formali particolari, ma basta che dall'atto scritto si desuma la volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo mediante l'imposizione di un peso o di una limitazione su un altro fondo appartenente a diverso proprietario, sempre che l'atto abbia natura contrattuale, che rivesta la forma stabilita dalla legge ad substantiam e che da esso la volontà delle parti di costituire la servitù risulti in modo inequivoco, anche se il contratto sia diretto ad altro fine” (Cass. 04/09/2020, n.18465).
Posto ciò, ad avviso di parte convenuta, la strada oggetto della servitù prediale, oltre a non essere stata mai indicata nelle mappe catastali, non sarebbe mai esistita.
Dalle risultanze documentali già menzionate emergono, tuttavia, chiari riferimenti alla sussistenza di una strada carrabile. In primo luogo, già l'atto costitutivo del 27.7.1957, a rogito del notaio prevede che l'esercizio della servitù concerne la “strada in alto esistente nel mappale con ingresso da strada comunale di Cavandone”. Inoltre, l'atto notarile del 29.11.1967 contiene il riferimento alla “servitù perpetua di passaggio pedonale e carraio sulla strada esistente sui mappali n. ( ) e ( del foglio ### del ### di Verbania” e nel medesimo atto è possibile, altresì, leggere che la parte venditrice “acconsente a che l'acquirente, per il buon uso della costituita servitù, allarghi la sede della detta strada (la quale consente l'accesso e permette lo scarico dalla e sulla variante in località della ), fino a metri a proprie spese di esso acquirente, con facoltà per lo stesso di estendere, in tal caso di allargamento, la sede della menzionata strada” nonché che “la parte acquirente dichiara di essere a conoscenza della circostanza che sulla strada di cui sopra esiste a favore della società servitù permanente di passaggio pedonale e carraio anche con autolettighe, costituita col citato atto n. 867/312 rogito notaio . Dalla disamina del contratto di compravendita stipulato tra la società semplice e il geom. si desume, pertanto, che sul mappale vi era una strada, in relazione alla quale era stata, per di più, accordata all'acquirente la facoltà di ampliare la sede della stessa. Nel documento è, altresì, precisata la circostanza che tale strada consentiva l'accesso e lo scarico sulla . ### di una strada emerge, poi, dal tenore letterale del già richiamato atto di compravendita datato 3.4.1978, dove si legge che “i terreni stessi sono attraversati da strada carraia a servizio delle rimesse degli acquirenti e della società a favore ### della quale venne costituita servitù così come dall'atto ricevuto da ### da ### in data 27 luglio 1957, rep. 867/312”.
Sulla base delle risultanze documentali si può, dunque, ragionevolmente presumere che già al momento della costituzione della servitù vi fosse una strada, che collegava il fondo attualmente in proprietà di parte attrice con l'allora strada comunale di ### La sua probabile esistenza può, infatti, essere desunta dai riferimenti alla “strada esistente sul mappale ” contenuti negli atti notarili sopra illustrati e, in particolare, da quanto emerge dalla lettura dell'atto notarile del 1967, dove il riconoscimento in capo all'acquirente della facoltà d'allargarla lascia presuppone che la stessa fosse effettivamente esistente. In tale documento si specifica, altresì, che quest'ultima svolgeva la funzione di permettere l'accesso e lo scarico dalla e sulla variante in località della .
Dall'atto di acquisto datato 29.11.1967 è, inoltre, possibile dedurre che, come sostenuto da parte attrice, in tale data fosse stata già realizzata la denominata nel tratto oggetto di causa C.so Nazioni Unite. Si legge, infatti, che il confine dell'immobile, oggetto di vendita, era rappresentato dalla variante in località della ### del Lago Maggiore e che la strada oggetto di servitù consentiva proprio l'accesso alla variante in località della ### .
Nel documento si legge, altresì, che nel settembre 1967 era già stato compiuto il frazionamento catastale n. dei mappali , , e che, quindi, era intervenuto un mutamento della morfologia dei luoghi tale da aver determinato la sostituzione della precedente strada comunale di ### con la nuova . Lo sbocco della strada su cui era stata costituita la servitù non era più, quindi, la strada di ### come indicato nell'atto costitutivo del 1957, ma la , come indicato nell'atto del 1967, il quale fa riferimento proprio all'accesso “alla variante in località della ”. Non pare, dunque, che la strada oggetto della servitù costituita nel 1957 sia venuta meno a seguito del mutamento dello stato dei luoghi, essendo stata richiamata nell'atto del 29.11.1967, successivo alla variante sulla ### statale e al frazionamento che ne era derivato. Né ai fini dell'estinzione della servitù, è stata provata un'alterazione dello stato di fatto tale da elidere il rapporto funzionale originariamente esistente tra il fondo dominante e quello servente. ### In merito all'esistenza della predetta strada, occorre, altresì, esaminare le risultanze emerse dalla consulenza tecnica d'ufficio redatta dal geom. Sul punto, il CTU ha concluso di non aver reperito alcun documento che permettesse di individuare il sedime o il tracciato della strada oggetto della servitù costituita nel 1957 e, a seguito dei chiarimenti richiesti con ordinanza del 16.6.2022, ha ribadito di non aver rinvenuto alcuna documentazione relativamente all'epoca di realizzazione dell'attuale strada che da conduce al .
Ha espresso, dunque, l'impossibilità sia di descrivere il sedime della strada oggetto della servitù alla data di realizzazione sia di “verificare la sua coincidenza con quello attuale così come lo scrivente non è in grado di accertare e dichiarare se il sedime può, o meno, coincidere con quello della strada menzionata nell'atto notarile di costituzione della servitù del 1957, richiamata nell'atto notarile del 1967 (doc.6 att.) e in quello del 1970 (doc.7) e del 1978 (doc. 8 att.)”. ### dato documentale rinvenuto dal CTU concerne l'autorizzazione del 30 ottobre 1978 per la costruzione dell'accesso carraio rilasciato dall'A.N.A.S. al .
Ad avviso di parte convenuta, la strada di collegamento tra il e sarebbe venuta ad esistenza soltanto al momento della costruzione del condominio negli anni 1967-1969. Tale conclusione è ipotizzata, altresì, dal CTU secondo cui, pur non potendo indicare alcuna epoca di realizzazione di detta strada, non essendo stato trovato alcuna richiesta e/o provvedimento abilitativo relativamente all'edificazione della stessa, “è presumibile a giudizio dello scrivente che la “pista uso cantiere” realizzata durante i lavori di costruzione dell'intero fabbricato denominato “il ” sia divenuta di fatto la strada e quindi l'epoca sia riconducibile al periodo in cui è stato costruito l'edificio (lavori eseguiti tra il 1967 ed il 1969)”.
Tuttavia, va osservato che per edificare una nuova strada, trattandosi d'intervento edilizio successivo al 1° settembre 1967, sarebbe stato necessario un titolo abilitativo, che non è stato prodotto, né è stato rinvenuto dal CTU nello svolgimento dell'incarico conferito. Al fine della dimostrazione dell'edificazione della strada, non può, inoltre, essere valorizzata l'autorizzazione del 1978 per la costruzione dell'accesso carraio rilasciata dall'A.N.A.S. al condominio, in quanto attiene alla sola regolarizzazione del passo carrabile. Essa è stata richiesta proprio nell'anno in cui i condomini sono divenuti proprietari del fondo su cui insisteva tale strada e nulla prova in merito a quando la stessa sia stata realizzata. Inoltre, tale intervento edilizio non può ritenersi ### ricompreso nel nulla osta per l'esecuzione di lavori edili rilasciato nel 1967 al geom. in quanto all'epoca non era ancora proprietario del mappale gravato dalla servitù.
Risulta, inoltre, improbabile che la strada menzionata nell'atto del 29.11.1967 potesse essere quella realizzata dal geom. unitamente alla costruzione del condominio, considerato che, solo un mese prima, in data ###, era stata richiesta al ### per il ### dell'A.N.A.S. l'autorizzazione per la formazione di una recinzione provvisoria uso cantiere a nome del costruttore e che, quindi, i lavori di costruzioni erano presumibilmente iniziati in concomitanza con la redazione dell'atto in cui la servitù è stata indicata.
È pur vero che l'indicazione negli atti menzionati della presenza di una strada oggetto della servitù non consente di concludere con certezza circa l'effettiva esistenza nei fatti della stessa.
Tuttavia, le puntuali specificazioni in essi contenute, tra cui, in particolare, il riconoscimento della facoltà di allargarla, permettono di desumere, in termini di ragionevole probabilità, che la servitù costituita nel 1957 avesse ad oggetto la strada indicata in tale atto e che quest'ultima fosse ancora esistente al momento dell'acquisto da parte del geom. del terreno su cui è stato costruito il . Dalle risultanze della consulenza tecnica, inoltre, non emerge la sicura esclusione della coincidenza tra la strada attuale e quella oggetto di servitù, ma soltanto l'impossibilità di stabilire quando la strada ora esistente fosse stata costruita e, conseguentemente, di verificare se potesse essere la stessa di cui agli atti notarili in cui è stata menzionata nel tempo.
Al riguardo, giova inoltre evidenziare che, essendo documentalmente provata la costituzione della servitù con l'atto notarile del 1957, non spetta a parte attrice dimostrare l'effettivo perdurare nel tempo della stessa, bensì è onere di parte convenuta, che ha eccepito l'estinzione del diritto per non uso, provare che la servitù, così come contrattualmente costituita, sia venuta meno per non essere stata esercitata per almeno venti anni. La giurisprudenza è, infatti, costante nel ritenere che “in tema di prescrizione delle servitù per non uso, la ripartizione dell'onere della prova va risolto applicando il generale principio secondo cui la prova dei fatti su cui l'eccezione si fonda deve essere fornita da chi l'ha proposta, con la dimostrazione che il titolare della servitù non l'ha esercitata per almeno un ventennio” (Cass. 05/04/2022, n.11054). ### Posto ciò, non risulta provato da parte convenuta che fino alla costruzione del condominio la strada oggetto della servitù non fosse esistente e soprattutto che la servitù non fosse stata esercitata fino a tale momento.
In assenza, inoltre, di un permesso di costruire non risulta nemmeno dimostrato che l'attuale strada che collega i box condominiali alla sia stata costruita unitamente al , dovendosi presumere che sia quella già oggetto della servitù costituita nel 1957. Il CTU incaricato, infatti, in assenza di risultanze documentali, non è stato in grado d'indicare il periodo di costruzione dell'attuale strada, né ha individuato un sedime alternativo su cui poteva insistere la strada oggetto di servitù. Si può, tutt'al più, ipotizzare - seguendo la tesi della convenuta secondo cui la strada sarebbe stata costruita unitamente al condominio - che sulla parte già esistente si sia in parte sovrapposta quella attuale, per il tratto che conduce dal confine con ### sino all'ingresso dei box condominiali situati in fondo ad essa. Ciò consentirebbe di spiegare anche l'affermazione del CTU secondo cui la strada a servizio dei box condominiali è stata costruita anni dopo rispetto a quella a favore de La parziale sovrapposizione della strada attuale a quella oggetto di servitù può, peraltro, trarre conferma dalla circostanza che nell'atto di compravendita del 3.4.1978 viene indicata una strada carraia posta a servizio sia dei box condominiali che della società al tempo proprietaria del fondo dominante. Si legge, infatti, che “i terreni stessi sono attraversati da strada carraia a servizio delle rimesse degli acquirenti e della società a favore della quale venne costituita servitù così come dall'atto ricevuto da ### .
A fronte dei riferimenti ad una strada carraia contenuti negli atti esaminati e dell'esistenza di fatto, allo stato, di una strada sul fondo servente che sfocia sulla , non risulta, dunque, provato che la strada oggetto della servitù non sia mai esistita, essendo, al contrario, possibile presumere che la stessa sussistesse già al momento della costituzione della servitù.
Posto ciò, a fronte dell'eccezione di prescrizione della servitù per non uso ultraventennale formulata da parte della convenuta, occorre valutare se tale diritto si sia effettivamente prescritto nel lasso temporale intercorrente tra il momento di costituzione della servitù e la proposizione della domanda giudiziale. ### Come già chiarito, colui che deduce il mancato esercizio ha l'onere di provare le circostanze a fondamento della propria deduzione e, quindi, che il titolare del fondo dominante non abbia esercitato il suo diritto per almeno un ventennio.
Sul punto occorre precisare che la servitù di passaggio oggetto della vertenza deve essere qualificata come servitù affermativa discontinua. In termini generali, sono affermative quelle servitù che legittimano il loro titolare ad esplicare ingerenze positive sul fondo servente al fine di ritrarre da questo l'utilitas assicurata dalla stessa; esse di contrappongono alle servitù negative che attribuiscono al loro titolare soltanto il diritto di pretendere che il dominus del fondo servente si astenga dall'avvalersi di una delle facoltà normalmente inerenti al diritto di proprietà di cui è titolare. Le servitù discontinue si differenziano, invece, da quelle continue. Le prime sono quelle servitù il cui esercizio postula che il titolare tenga dei comportamenti positivi sul fondo servente; le seconde sono quelle che si esercitano mediante il mero mantenimento delle opere e dello stato dei luoghi da cui deriva direttamente l'utilitas per il fondo dominante, senza che a tal fine sia necessario che il titolare compia appositi atti di godimento del proprio diritto.
La diversa qualificazione della servitù assume rilevanza ai fini della determinazione del momento da cui decorre l'eventuale termine di prescrizione. Nel caso delle servitù discontinue, essendo caratterizzate da una molteplicità di comportamenti posti in essere in modo reiterato dal titolare, il termine di prescrizione comincia il suo decorso dalla data in cui è stato compiuto l'ultimo atto di esercizio della servitù stessa. La natura discontinua della servitù di passaggio comporta, dunque, che ogni episodio di transito interrompe la decorrenza del termine prescrizionale.
Ai fini estintivi non rileva l'eventuale sporadicità o occasionalità del transito sul passaggio, avendo la giurisprudenza di legittimità precisato che “la servitù di passaggio è, per sua natura, una servitù discontinua, in relazione alla quale ogni episodio di transito costituisce esercizio del diritto; ne consegue che qualora la servitù sia stata costituita in virtù di titolo idoneo, ai fini della prescrizione, non assumono rilievo, ove la situazione dei luoghi lo permetta, né la mancanza del requisito dell'apparenza — necessario per la costituzione della servitù per usucapione o per destinazione del buon padre di famiglia — né il carattere sporadico dell'esercizio” (Cass. 12/12/2011 n. 26636, v. anche Cass. 16/10/2020, n. 22579). ### della servitù di passaggio per non uso ventennale, quindi, non può essere la mera conseguenza di un transito sporadico o della perdita di visibilità del tratto posto sul fondo servente sul quale la servitù è esercitata. La sporadicità del relativo esercizio non può nemmeno denotare che questo si sia verificato per mera tolleranza, costituendo, invece, espressione di un potere di fatto sulla cosa per le esigenze del fondo dominante.
È, inoltre, irrilevante quale sia la ragione che abbia indotto il titolare della servitù a non farne uso astenendosi dal porre in essere positivi atti di esercizio della stessa. Pertanto, come chiarito dalla giurisprudenza “il non uso per volontaria inerzia del proprietario del fondo dominante può sommarsi, ai fini del compimento della prescrizione ventennale, con la susseguente impossibilità di uso della servitù per fatto riconducibile al proprietario del fondo servente” (cfr. Cass., 05/07/2013, n. 16861).
Al riguardo, l'art. 1074 c.c. dispone, inoltre, che “l'impossibilità di fatto di usare la servitù e il venir meno dell'utilità della medesima non fanno estinguere la servitù, se non è decorso il termine indicato dall'articolo precedente”. La sopravvenuta impossibilità di fatto di esercitare la servitù, ovvero, in alternativa, il venir meno dell'utilitas, determinano soltanto la quiescenza della servitù, che non si estingue se non in seguito al decorso del termine ventennale di cui all'art. 1073 c.c., quale che sia la causa che ha reso impossibile l'esercizio della servitù ovvero ha determinato il venir meno dell'utilitas. ### tale disposizione, quindi, l'estinzione della servitù non nasce dal mutamento dei luoghi, bensì dall'eventuale non uso protratto nel tempo, che è da considerarsi il vero sintomo della perdita di interesse alla servitù.
Infine, l'interruzione del termine prescrizionale, previsto dall'art. 1073 c.c., può essere ricondotta soltanto alla proposizione di un'azione giudiziale. Difatti, l'idoneità dell'atto interruttivo consistente nella costituzione in mora o in una diffida stragiudiziale (per come previsto dall'art. 2943 c.c., comma 4) è circoscritta - quanto alla sua giuridica efficacia - ai soli diritti di obbligazione e, perciò, non è applicabile ai diritti reali (cfr. Cass. n. 4427 del 1986 e Cass. 15199 del 2011).
Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche, occorre valutare se la parte, che ha eccepito l'estinzione del diritto per non uso, abbia assolto il relativo onere probatorio. ### specie, vertendosi in materia di mancato esercizio di servitù positiva discontinua, sul convenuto incombe l'onere probatorio, particolarmente gravoso, di dimostrare un fatto negativo. Pertanto, tale prova può essere data mediante la dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. n. 14854 del 13/06/2013).
Orbene, non si reputa che gli elementi forniti da parte convenuta al fine di dimostrare il mancato esercizio della servitù per oltre un ventennio siano sufficienti per l'assolvimento dell'onere probatorio su di lei gravante.
Stante la scarsità di elementi probatori di natura documentale, nel caso concreto assumono particolare rilievo le dichiarazioni dei testimoni escussi, di cui occorre vagliare l'attendibilità.
In via preliminare, deve essere esaminata l'eccezione d'incapacità a testimoniare del teste for mulata da pa rte c onvenuta. Giova p remettere c he l 'incapacità a testimoniare differisce dalla valutazione sull'attendibilità del teste, atteso che la prima, ai sensi dell'art. 246 c.p.c., dipende dalla presenza di un interesse giuridico che potrebbe legittimare la partecipazione dello stesso al giudizio, mentre la seconda afferisce alla veridicità delle deposizioni che il giudice deve discrezionalmente valutare alla stregua di elementi di natura obiettiva e di carattere soggettivo. ###à a deporre prevista dall'art. 246 c.p.c. si verifica solo quando il teste è titolare di un interesse personale, attuale e concreto, che lo coinvolga nel rapporto controverso, alla stregua dell'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., sì da legittimarlo a partecipare al giudizio in cui è richiesta la sua testimonianza, non avendo, invece, rilevanza l'interesse di fatto a un determinato esito del giudizio stesso (cfr. Cass. I, 26/06/2023, n.18225). Al riguardo, la giurisprudenza ha, altresì, chiarito che è incapace a testimoniare “chiunque si presenti legittimato all'intervento in giudizio, senza che possa distinguersi tra legittimazione attiva e legittimazione passiva, tra legittimazione primaria e secondaria (intervento adesivo dipendente), tra intervento volontario e intervento su istanza di parte” (Cass., 23/10/2002, n.14963). Come avvenuto nel caso di specie, l'eccezione d'incapacità a testimoniare deve, inoltre, essere formulata prima dell'ammissione della prova e, ove assunta, deve essere reiterata all'esito dell'escussione unitamente all'eccezione di nullità della testimonianza. In caso di ammissione ed assunzione della prova testimoniale in violazione dell'art. 246 c.p.c., si versa, infatti, in ipotesi di nullità a carattere relativo, che va fatta valere nel rispetto della previsione dell'art. 157, comma 2, c.p.c., ovvero "nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso”. ### Posto ciò, dalla visura camerale della emerge che non è socio né rappresentante legale della società, ma è usufruttuario della stessa. La titolarità di tale diritto comporta che il teste avrebbe potuto partecipare al giudizio, quanto meno mediante un intervento adesivo dipendente, volto a sostenere le ragioni dell'attrice, avendo interesse all'esito favorevole della controversia per quest'ultima, in modo da non veder intaccato il valore delle quote societarie di cui è usufruttuario. Il riconoscimento della servitù di passaggio a favore dell'immobile in titolarità della società si tradurrebbe, infatti, in un incremento di valore dello stesso ed in una potenziale maggiore redditività delle quote sociali, considerato, peraltro, che l'usufruttuario ha diritto a percepire gli utili della società. Sono, dunque, fondate le eccezioni d'incapacità a testimoniare e di conseguente nullità della testimonianza di sicché non possono essere utilizzate le dichiarazioni rilasciate dallo stesso nel corso dell'escussione.
In merito, invece, alle testimonianze dei testi e parte attrice ha chiesto la declaratoria dell'inammissibilità e improcedibilità, in quanto nei relativi atti d'intimazione erano stati indicati i capitoli di prova che sarebbero stati loro sottoposti. Siffatta circostanza, tuttavia, non è tale da minare la bontà della testimonianza, consentendo, al contrario, di riportare più nitidamente alla memoria le circostanze oggetto della prova orale in vista dell'escussione innanzi al Giudice.
Con riferimento al teste occorre, inoltre, osservare che non si tratta di un condomino, ovvero di un soggetto titolare del diritto di proprietà su un'unità immobiliare facente parte del condominio, bensì del compagno di una condomina, sicché non si ravvisano profili d'incapacità a testimoniare. Occorre, in ogni caso, vagliare con rigore l'attendibilità del teste, posto che lo stesso ha affermato che, all'epoca dell'escussione, viveva da pochi mesi presso l'appartamento della compagna sito all'interno del . Il teste, al riguardo, ha precisato “siamo compagni da 25-26 anni, lei abita lì da quasi 20 anni; io quindi frequento la sua casa nel da quando lei abita lì”. Con riferimento al periodo precedente, invece, risulta che il teste svolgesse il lavoro d'idraulico e si fosse recato per esigenze lavorative nelle ville intorno a ### Ha, altresì, specificato che “anche se risiedo nel solo da qualche mese, prima andavo sempre a fare manutenzioni; ho ### rifatto due appartamenti e ho fatto manutenzioni per il condominio; in ogni caso, quando non abitavo andavo dalla mia compagna quasi tutti i giorni”.
Sui fatti oggetto di causa ha dichiarato di non aver mai visto nessuno sul terreno di ### ad eccezione di , quando era giunto sul luogo per la demolizione della baracca posta sul confine tra le due proprietà. Al riguardo, ha ricordato che in quell'occasione quest'ultimo non era riuscito ad entrare col furgoncino tramite il passaggio oggetto di servitù e di non aver mai visto ambulanze nella parte alta della villa.
Dalle dichiarazioni del teste si può, tuttavia, evincere che lo stesso frequentasse i luoghi di causa con assiduità, in qualità di compagno della condomina, solo a partire dai vent'anni precedenti alla data dell'escussione, ovvero circa dal 2002. ### accertamento del non uso della servitù a far data da tale anno non consentirebbe di ritenere integrato il decorso del termine di prescrizione, considerato che lo stesso è stato interrotto nel 2020 con la proposizione della domanda giudiziale.
Quanto al periodo precedente, invece, non risulta che abbia avuto un rapporto diretto e continuato coi luoghi di causa. In merito ai riferiti lavori di manutenzione svolti nel non è, infatti, emersa la loro collocazione temporale, mentre, riguardo all'attività d'idraulico, è stato indicato genericamente che lavorava nelle ville della zona, da cui non è neppure noto se potesse essere visibile il passaggio oggetto di servitù. Non può ritenersi, pertanto, che le sue dichiarazioni costituiscano la prova della circostanza che nessuno sia mai transitato attraverso il passaggio in questione, considerato che non è stato specificato, né in che arco temporale si fosse recato nell'area interessata, né con che frequenza e che, presumibilmente, svolgendo il lavoro d'idraulico, si trattenesse di volta in volta dai clienti per un arco di tempo limitato.
Del resto, anche la difesa del nella memoria di replica ha riconosciuto che nel periodo dal 1960 al 1970 il teste non era mai stato nel condominio (cfr. p. 14 “il teste ha riferito di non aver mai visti ambulanze o auto nella parte alte perché, se avvenuto, lo è stato negli dal 1960 al 1970 e in quel periodo non è mai entrato nel condominio”). Prima del 2002, la presenza del testimone sui luoghi di causa risulta, dunque, essere incerta e indefinita e, pertanto, incompatibile con la possibilità di ricavare dalle sue dichiarazioni la prova che nessuno abbia mai percorso il passaggio oggetto di servitù. ### totale di ogni transito presuppone, infatti, la ### possibilità di esercitare un controllo frequente che mal si concilia con la presenza discontinua e indefinita del testimone presso i luoghi di causa.
Il teste ha, inoltre, rilasciato alcune dichiarazioni contrastanti con la documentazione prodotta dal consulente nell'elaborato peritale. Ha, infatti, affermato che la vegetazione è sempre stata fitta e incolta e che la prima volta che è cambiato tutto è stato quando la società è diventata proprietaria del complesso immobiliare. Dopo essergli state mostrate le fotografie allegate alla CTU tratte dall'aeronautica militare, ha ribadito “confermo che io non ho visto nessuno, né ho notato cambiamenti nella vegetazione sino al 2019”. Ad avviso del testimone, dunque, l'unica potatura e ripulitura del giardino di ### sarebbe avvenuta soltanto nel 2019. Tuttavia, ciò risulta contrastante con le risultanze fotografiche di a llegate alla CTU da cui emerge che, già prima del 2019, vi erano stati interventi di potatura, anche rilevanti come quelli del 2012 e del 2015. Lo stesso ha, inoltre, riferito che quando era giunto alla villa con il furgoncino, non era riuscito ad entrare nella sua proprietà poiché “dopo la rete, il terreno crolla giù di qualche metro, c'è un muro che va giù”. Dalle foto relative allo stato attuale del luogo si nota, invece, che oltre il passaggio oggetto di servitù vi è un'area pianeggiante. In tale senso si è espresso, altresì, il CTU specificando che l'area entrostante l'apertura, seppur ad una quota inferiore rispetto al piano viabile della strada carraia, è pressoché pianeggiante e può consentire l'accesso. Sul punto, il CTU ha specificato che l'area scoperta pertinenziale di proprietà di parte attrice è stata oggetto di “riprofilatura” del terreno, tale da comportare una modifica delle quote rispetto allo stato originario. Ciò, tuttavia, non esclude che la sfalsatura tra i due piani fosse un tempo tale da impedire l'esercizio del passaggio e, in ogni caso, è documentato che allo stato non sussiste il netto dislivello riferito dal testimone.
Il contrasto delle dichiarazioni del teste con le risultanze documentali induce, dunque, a dubitare dell'attendibilità dello stesso, inficiando l'utilizzabilità della sua testimonianza. Come detto, inoltre, quest'ultima risulta avere scarsa rilevanza ai fini della dimostrazione del non uso della servitù, posto che ha vissuto stabilmente nel condominio solo dal 2002, mentre la sua presenza sui luoghi di causa nel periodo precedente, in cui sarebbe potuta maturare la prescrizione, è rimasta generica e temporalmente indeterminata, sicché le sue dichiarazioni - anche in parte contrastanti con le risultanze fotografiche - non posso costituire prova idonea del non uso della servitù. Infine, anche la circostanza dallo stesso riferita che, in occasione della ### demolizione della baracca in eternit nel 2015, il lucchetto era talmente arrugginito che si era reso necessario spaccarlo, dimostra soltanto che l'inferriata non veniva aperta, ma non anche da quanto tempo. È, peraltro, pacifico che già da alcuni anni nessuno accedesse tramite il passaggio chiuso col predetto lucchetto, poiché era stato posto un cancello in prossimità dello sbocco della strada privata su quella pubblica.
Parimenti, ai fini della prova dell'estinzione del diritto, non possono desumersi degli utili elementi dalla dichiarazione del teste geom. consulente tecnico di parte convenuta, essendosi limitato a riferire lo stato dei luoghi rinvenuto nel 2019, quando era stato incaricato dal condominio di verificare i confini.
Nel corso dell'istruttoria orale è stata, inoltre, escussa , la quale, sebbene citata come testimone dal , ha fornito una narrazione dei fatti non compatibile con la tesi dell'estinzione della servitù prospettata dal convenuto. Pertanto, nei successivi scritti difensivi, quest'ultima ha dedotto l'inattendibilità della teste per essere la madre del legale rappresentante dalla società Sul punto, giova premettere che, come chiarito dalla giurisprudenza, in materia di prova testimoniale, non sussiste alcun principio di necessaria inattendibilità del testimone che abbia vincoli di parentela o coniugali con una delle parti, atteso che, caduto il divieto di testimoniare previsto dall'art. 247 c.p.c. per effetto della sentenza della Corte Cost. n. 248 del 1974, l'attendibilità del teste, legato alla parte da uno dei predetti vincoli, non può essere esclusa aprioristicamente in difetto di ulteriori elementi dai quali il giudice del merito desuma la perdita di credibilità (cfr. Cass. 24835/2022; Cass. n. 25358/2015; Cass. n. 2075/2013; Cass. 1022/2012).
La valutazione in ordine all'attendibilità di un testimone deve avvenire soprattutto in relazione al contenuto della dichiarazione e non aprioristicamente per categorie, in quanto in quest'ultima ipotesi il giudizio sull'attendibilità sfocerebbe impropriamente in quello sulla capacità a testimoniare in rapporto a categorie di soggetti che sarebbero, di per sé, inidonei a fornire una valida testimonianza, sebbene la capacità a testimoniare differisca dalla valutazione sull'attendibilità del teste, operando su piani diversi. Pertanto, in tali casi, soltanto alla stregua di una valutazione globale del materiale probatorio acquisito è consentito sollevare motivati dubbi sulla veridicità della deposizione resa. ### Al riguardo, occorre osservare che le dichiarazioni della teste risultano essere prive di contraddizioni e confermate anche da altri riscontri emergenti dalle risultanze documentali, ponendosi in contrasto soltanto con le affermazioni del teste ritenuto inattendibile per le ragioni sopra esplicate. Difatti, diversamente da quest'ultimo, la teste ha riferito, come risulta dalla documentazione fotografica, che nel 2015 è stata effettuata una ripulitura totale del giardino, specificando, altresì, che in quell'occasione gli addetti alla manutenzione erano entrati nella villa dall'ingresso situato nella parte bassa della villa e non dall'alto. Ciò è confermato, altresì, dalla documentazione fotografica prodotta dall'attrice, dove si scorge un escavatore nella parte bassa del giardino (doc. 24).
Tale testimone, inoltre, ha avuto nel corso del tempo un rapporto diretto e costante coi luoghi di causa, avendo vissuto sin dalla nascita in una casa confinante a #### ha dichiarato che, fino alla fine degli anni '80, la strada oggetto della servitù era utilizzata per giungere nella parte alta della villa dalle autoambulanze e delle macchine dei pazienti, ricordando che tali veicoli rimanevano parcheggiati in uno spiazzo retrostante l'apertura del passaggio. Ha, inoltre, riferito che, a partire dagli anni ### in tale area parcheggiavano gli operari che si occupavano della pulizia sommaria dei luoghi.
Le dichiarazioni della teste, che ha sempre vissuto vicino ai luoghi di causa, dimostrano, quindi, l'esercizio nel tempo della servitù, anziché il suo non uso.
Al riguardo, occorre evidenziare che anche il teste , della cui attendibilità non vi è motivo di dubitare, ha dichiarato di essere stato più volte nei fine settimana del periodo dal 1995 al 2002 nella casa di e di ricordare di aver visto, probabilmente nell'estate del 2001 o del 2002, una macchina parcheggiata nella parte alta della villa da cui erano scese delle persone che avevano pulito la foresta. Egli ha anche precisato “io la macchina l'ho vista su, quindi l'accesso per la macchina c'era; so che c'era un accesso anche da giù, ma gli alberi abbattuti verosimilmente impedivano l'accesso dal basso”.
Dunque, sebbene non si tratti di onere su di lei gravante, parte attrice ha fornito la dimostrazione che la servitù è stata utilizzata e che un atto d'esercizio della stessa si colloca nell'estate del 2001 o 2002, sulla base della testimonianza di . Ad avviso della giurisprudenza sopra evidenziata, è sufficiente ai fini della configurabilità dell'uso anche un esercizio sporadico della servitù di passaggio, sicché tale atto d'esercizio della servitù è idoneo a interrompere il decorso ### del termine prescrizionale e permette d'escludere che la prescrizione sia maturata da quella data (2001-2001) sino all'introduzione del presente giudizio.
Alla luce dell'escussione testimoniale non può, dunque, affermarsi che il , abbia fornito la prova delle proprie allegazioni in punto di prescrizione della servitù di passaggio.
Parimenti, gli altri elementi addotti della convenuta non risultano sufficienti a dimostrare l'estinzione del diritto per non uso.
Il ha valorizzato, in primo luogo, la circostanza che, a seguito della chiusura di ### come clinica ostetrica, prima, e ambulatorio medico, poi, è rimasta in uno stato d'abbandono per almeno un ventennio. Al fine di dimostrare che nessuno si occupasse della manutenzione del giardino, ha prodotto della corrispondenza intercorsa tra le parti in causa in cui il lamentava la presenza di piante ad alto fusto a rischio di caduta lungo il confine, nonché una raccomandata del sindaco di ### inviata a contenente l'invito a dar corso agli accertamenti per la verifica della stabilità degli alberi (doc. 2-3-4 parte convenuta).
La situazione di totale abbandono dell'immobile è stata, inoltre, documentata sulla base dell'allegazione dall'atto di fusione per incorporazione di con la del 21/12/2011, dove si riporta che il fabbricato era da trent'anni in stato di abbandono (doc. 1 parte convenuta); della perizia redatta il ### dall'architetto per conto del ### in cui si legge che “il terreno pertinenziale è in stato di abbandono, non più curato, né pulito, eccezione fatta per una piccola striscia che porta dal cancello d'ingresso ( al corpo di fabbrica” (doc. 29 parte convenuta) e dell'atto pubblico del 30/1/2019 con il quale la ha acquistato dal fallimento l'intera area, dove la villa è descritta come una unità “collabente” (doc. 1 parte attrice).
Orbene, è incontestato tra le parti che, dopo la cessazione dell'attività praticata a ### il fabbricato fosse caduto in disuso e che fosse divenuto fatiscente. ### la prospettazione attorea, tuttavia, nel corso del tempo la strada oggetto di servitù sarebbe stata utilizzata per accedere alla villa e per compiere degli interventi periodici volti alla messa in sicurezza del fabbricato, nonché ad evitare la crescita incontrollata della boscaglia incolta. Ciò sarebbe avvenuto ad opera di che, divenuto amministratore di ### S.r.l., società titolare del complesso immobiliare, avrebbe presentato a marzo 1991 un progetto di ristrutturazione in relazione al quale era stata rilasciata dal Comune una concessione ### edilizia nel 1994. Successivamente nel 1999 la società sarebbe passata in proprietà alla - facente capo ai figli di - che poi si sarebbe fusa con e trasformata in sicché avrebbe continuato ad occuparsi di ### utilizzando la strada su cui gravava la servitù per accedere alla parte alta del parco, finché non è stato apposto il cancello all'ingresso di .
Al riguardo, dalle visure societarie risulta provato che è stato nominato amministratore unico di ### S.r.l. nel 1988 (doc. 21 parte attrice) e che nel 1994 è stata ottenuta una concessione edilizia (doc. 19 parte attrice). Dall'esame di quest'ultimo documento emerge che il progetto prevedeva la realizzazione di un parcheggio pubblico e nella parte alta del disegno progettuale è possibile scorgere un'apertura con una freccia che potrebbe rappresentare lo sbocco della strada oggetto della servitù. Sebbene tale documento non sia sufficiente al fine di provare che la servitù in quel periodo fosse effettivamente oggetto d'esercizio, è in ogni caso tale da dimostrare che l'area fosse nella disponibilità di già dal 1988 e che lo stesso potesse occuparsi direttamente o indirettamente d'interventi di conservazione dello stato dei luoghi, come dichiarato dalla teste I riferimenti temporali relativi alla concessione edilizia e alla nomina di come amministratore di ### S.r.l. corroborano le dichiarazioni di in punto di manutenzioni sommarie del giardino compiute a partire degli anni ### Quest'ultima ha, infatti, dichiarato: “### da allora la villa è sempre stata diroccata, peggiorando sempre di più, negli ultimi anni ricordo la vegetazione all'interno della villa; il parco non era curato ma ho visto operai a fare pulizia sommaria; quando facevano pulizia sopra li ho visti sopra, parcheggiavano in quello spiazzo; sotto, invece, posteggiavano prima del cancello e entravano a piedi. Questo a partire dagli anni '90 un anno si e un anno no; non si faceva una pulizia radicale; si tagliavano gli arbusti”. ### ha anche riferito dettagliatamente di aver visto e incontrato (cfr. “agli inizi degli anni '90 ha comprato il ; mi riferisco a che poi ha ceduto alla , ossia ai figli; lo ricordo perché ho discusso con per i rami delle piante che sporgevano sulla mia proprietà e che cadevano quando c'era il vento” e “ad un certo punto ricordo il col decespugliatore e il diserbante; ricordo un vecchio fuoristrada bianco e rosso sullo spiazzo di cui ho riferito, forse era un ### Io lo vedevo perché vedo lo ### spiazzo sia dalla camera ospiti, che dalla sala” e “dopo il 2015 è diventato di nuovo tutto incolto; io ricordo il che veniva col brentino sulle spalle, ma da sotto; gettava il diserbante e tagliava un po' col decespugliatore”).
La teste, dunque, pur specificando di aver visto entrare anche dall'ingresso sito nella parte bassa, ha confermato che nel corso degli anni sono state fatte delle pulizie sommarie del giardino e che, a tal fine, veniva utilizzato anche l'ingresso della strada oggetto della servitù.
Ha, inoltre, ricordato che nello spiazzo, situato oltre la recinzione, venivano parcheggiati i mezzi di chi giungeva in loco per svolgere le manutenzioni (cfr. “quando ho detto che avevo visto le macchine ferme intendo oltre l'attuale rete metallica, dentro la ### MATER” e “quando facevano pulizia sopra li ho visti sopra, parcheggiavano in quello spiazzo”).
A fronte delle risultanze dell'istruttoria orale, i riferimenti alla situazione d'abbandono in cui versava l'area, contenuti nei documenti prodotti, non posso, dunque, costituire dimostrazione dell'assenza di manutenzioni sommarie e del totale non uso della servitù di passaggio.
Peraltro, come è puntualizzato da parte attrice, il posizionamento del cancello aveva impedito a quest'ultima di transitare sulla strada oggetto della servitù e d'accedere al fondo per svolgere l'attività di manutenzione dello stesso, sicché nulla provano i riferimenti allo stato d'abbandono presenti nella perizia del 2018 e nell'atto di compravendita del 2019, essendo incontestato che dalla collocazione del cancello (ovvero intorno al 2008-2012) nessuno potesse accedere alla villa dalla strada oggetto della servitù e che l'ultima attività di totale sistemazione dello stato dei luoghi risale al 2015, come risulta dalle evidenze probatorie.
Gli elementi dedotti da parte convenuta non risultano, pertanto, essere tali da poter ritenere assolto l'onere probatorio di dimostrare il non uso almeno ventennale della servitù di passaggio.
Dal quadro probatorio non emerge, poi, in maniera univoca quando sia stata chiusa ### e, quindi, quando sia iniziata la condizione di abbandono del fabbricato. Al riguardo, l'unico dato documentale è rappresentato dall'atto del 2011di fusione mediante incorporazione di in dove è riportato che ### era in stato d'abbandono da trent'anni.
Tale riferimento ai trent'anni d'abbandono, essendo contenuto nel verbale dell'assemblea in cui è stata deliberata la predetta operazione, è il frutto di una mera dichiarazione dei presenti all'adunanza e, quindi, rappresenta un dato solo indicativo in merito all'individuazione del possibile momento d'inizio dello stato d'abbandono. ###, neanche l'estratto di un video di #### prodotto da parte attrice, raffigurante il rinvenimento all'interno della villa di un quotidiano del 1985, può rappresentare prova dell'apertura dell'ambulatorio sino a tale data (doc. 32 parte attrice). Parimenti, non è una prova idonea a tal fine quanto riportato nel quotidiano “### eventi” prodotto da parte convenuta (doc. 22 parte convenuta). Sul punto, il teste ha dichiarato che la clinica è stata chiusa nel 1975, mentre la teste ha affermato che l'attività dell'ambulatorio è perdurata fino alla fine degli anni '80. In ogni caso, tale circostanza assume scarsa rilevanza, in quanto, anche ipotizzando, come sostenuto dalla convenuta, che l'attività sia cessata nel 1975, non sarebbe potuto decorrere un tempo sufficiente alla maturazione della prescrizione, essendo rimasto indimostrato che nel corso di quegli anni nessuno avesse fatto uso del passaggio oggetto di servitù. Per contro, le dichiarazioni della teste provano che già agli inizi degli anni ### la strada fosse utilizzata per gli interventi di manutenzione del .
Parimenti, non assume rilevanza il fatto che vi fossero piante d'alto fusto secche in una zona di confine, essendo una circostanza non incompatibile con la sporadica manutenzione svolta sul terreno pertinenziale, come è emerso dalle testimonianze. Tale conclusione è avvalorata, altresì, dal dato documentale che nel 2014 il ha emesso anche nei confronti del ### un'ordinanza di abbattimento delle piante di proprietà del medesimo protese sulla strada pubblica (doc. 29 parte attrice). Da ciò può desumersi che la sussistenza di qualche pianta pericolante e sporgente sui confini non è prova dell'assenza in senso assoluto di interventi manutentivi su tutta l'area di proprietà. ### convenuta ha, inoltre, illustrato che, al termine della costruzione dell'edificio condominiale, era stata posizionata sul confine tra le due proprietà una recinzione metallica ed una siepe di lauro tuttora esistente. Al riguardo, ha evidenziato che quest'ultima era stata collocata anche in corrispondenza del passaggio tra i due fondi, che era stato delimitato da una rete metallica muovibile e apribile. In primo luogo, occorre osservare che tale circostanza consente d'inferire un ulteriore elemento a sostegno della sussistenza della servitù prediale oggetto della presente controversia: non si vede, infatti, per quale ragione posizionare una rete metallica mobile in modo da creare un passaggio tra due fondi se nessuno servitù esisteva né veniva esercitata.
In ogni caso, nella prospettazione della convenuta, assumerebbe rilevanza dirimente la circostanza che la siepe fosse stata collocata anche innanzi alla rete muovibile. Ciò dimostrerebbe ### che l'esercizio della servitù era stato impedito sin dai tempi della costruzione del condominio, tant'è che nell'accordo del 2015, intercorso tra le parti in causa per consentire alla di rimuovere un manufatto sul confine tra le due proprietà, era stata prevista la rimozione della siepe proprio al fine di consentire il passaggio dei mezzi dell'attrice (doc. 15 parte convenuta).
A ben vedere, tuttavia, in tale accordo si prevede che il si sarebbe impegnato a provvedere all'allargamento del passaggio sito sulla strada di sua proprietà “mediante temporanea rimozione di parte della siepe (massimo due metri oltre al passaggio già esistente)”. Da tale scrittura privata è, dunque, possibile desumere, in primo luogo, che un passaggio ci fosse e che non fosse coperto dalla siepe, essendo stato pattuito un allargamento dello stesso, nonché la rimozione della siepe per due metri in più rispetto all'apertura già esistente. Non è, quindi, dimostrato che innanzi alla rete metallica vi fosse sempre stata una siepe tale da ostacolare il passaggio. Peraltro, anche la teste ha affermato, al riguardo, che “davanti all'inferriata non c'è mai stata la siepe; è stata messa dopo, sarà stato nel 2019” e tale circostanza è confermata dalla raccomandata del 10 maggio 2019 con cui l'attrice ha contestato a controparte l'apposizione di piante innanzi all'ingresso carraio (doc. 31 parte attrice). La parte di siepe davanti al passaggio sarebbe, dunque, stata piantata solo nel 2019 e non già all'epoca della costruzione del condominio.
Ai fine del raggiungimento della prova dell'estinzione della servitù, non assume portata decisiva neppure l'inesistenza di una strada all'interno del parco di ### tale da collegare l'ingresso principale con quello secondario. Sul punto, il CTU ha illustrato che “all'interno della proprietà non risulta esistere un tracciato con caratteristiche di str ada carraia ma più verosimilmente una pista uso cantiere” e che “a giudizio dello scrivente allo stato attuale il sentiero non è compatibile con passaggio carraio tenuto conto oltre che della pendenza anche dello sviluppo del tracciato”. Tuttavia, si condividono le argomentazioni di parte attrice circa l'irrilevanza dell'esistenza di una simile strada nella proprietà dell'attrice, in quanto la presenza di uno spiazzo per il parcheggio delle macchine nella parte alta rende evidente che la servitù assolvesse comunque alla funzione di collegare la villa con la . Peraltro, il CTU non ha escluso che il tragitto interno fosse perlomeno idoneo al passaggio pedonale e sul ballatoio del retro del fabbricato era presente una porta, sicché dallo spiazzo era possibile accedere all'interno della villa. ### In ogni caso, l'utilitas della servitù non consisterebbe nell'attraversare il terreno di ### da una parte all'altra, bensì nel congiungere la parte alta della stessa con la strada pubblica posizionata in alto (che originariamente era la strada per ### e poi ). ### di tale area pianeggiante, già da quando transitavano le autoambulanze, è riferita dalla teste e il teste ha, parimenti, dichiarato di aver visto una macchina parcheggiata nella zona alta della villa nell'estate del 2001 o 2002. Dalla documentazione fotografica dello stato attuale dei luoghi e dall'esame della CTU emerge, inoltre, che esiste un dislivello minimo tra il piano viabile della strada carraia ed il fondo di proprietà attrice. È pur vero che il consulente tecnico d'ufficio ha evidenziato che l'area scoperta pertinenziale di proprietà di parte attrice è stata oggetto di una “riprofilatura” del terreno che ha comportato una modifica delle quote rispetto allo stato originario, ma ciò non esclude che sia sempre sussistito sul terreno di ### come riferito dai testi, un'area pianeggiante in prossimità dello sbocco della strada privata oggetto di servitù. Peraltro, la sussistenza di una zona in piano in prossimità del confine tra le due proprietà può essere desunta anche dalla presenza del fabbricato in eternit demolito da in ott emperanza a ll'ordinanza c omunale de l 2015, in qua nto, in a ssenza di un' area pianeggiante, non avrebbe potuto essere realizzata tale costruzione.
Il non ha, quindi, dimostrato che, dalla costituzione della servitù fino all'introduzione del presente giudizio, il diritto si sia estinto, ovvero che non sia stato esercitato per almeno un ventennio in tale arco temporale. ### teste che ha confermato le prospettazioni di parte convenuta, ha vissuto nel condominio e, quindi, si è trovato stabilmente sui luoghi di causa solo a partire dal 2002. Per il periodo precedente a tale data non si può, dunque, ritenere che le sue dichiarazioni costituiscano una prova idonea a dimostrare che la servitù non era mai stata utilizzata. In ogni caso, si tratta di un teste che è risultato inattendibile per la contraddittorietà di alcune dichiarazioni con le evidenze documentali. ### teste citata dal condominio, , è risultata, invece, attendibile e ha avuto un rapporto diretto coi luoghi di causa per tutto il periodo oggetto di potenziale prescrizione del diritto, essendo vissuta fin dalla nascita in un'abitazione adiacente a #### tuttavia, ha confermato le allegazioni di parte attrice anziché quelle della convenuta. ### Inoltre, per le ragioni già esplicate non si ritiene che l'assolvimento dell'onere probatorio del convenuto sia stato soddisfatto neanche sulla base degli altri elementi dedotti dal convenuto da cui si sarebbe dovuto desumere in via presuntiva il non uso della servitù.
Per contro, parte attrice ha, invece, dimostrato che nel corso degli anni la servitù è stata esercitata.
Per tutte le considerazioni illustrate, deve, dunque, essere respinta l'eccezione di parte convenuta volta alla declaratoria d'intervenuta estinzione della servitù per non uso.
Non si può negare il riconoscimento della servitù neanche a fronte della circostanza che il fondo sia già dotato di un accesso sulla . ### la giurisprudenza consolidata, infatti, “le servitù volontarie, a differenza di quelle coattive che si estinguono con il venir meno della necessità per cui sono state imposte, non si estinguono con il cessare della utilitas per la quale sono state costituite, ma vengono meno soltanto per confusione, prescrizione o quando siano stipulate nuove pattuizioni, consacrate in atto scritto, che ne modifichino l'estensione o le sopprimano (cfr. Cass. n. 9492 del 1994 e Cass. n. 3511 del 2000)”. Dunque, nella fattispecie in esame, la presenza di un ingresso più a valle non costituisce condizione ex se sufficiente per configurare l'estinzione della servitù, in quanto la presenza per il fondo dominante di un ulteriore ingresso non comporta la perdita dell'utilità ricavabile dalla strada oggetto della servitù, essendo il concetto di utilitas tanto ampio da comprendere ogni vantaggio del fondo dominante, come quello di assicurargli una comodità maggiore. ### di una servitù di passaggio sussiste, quindi, anche quando, come nel caso in disamina, il fondo dominante disponga anche di altri e più comodi accessi (Cass. civ. n. 4036/1994).
È, invece, meritevole d'accoglimento l'azione promossa da parte attrice per accertare la sussistenza della servitù di passaggio costituita con l'atto notarile del 1957 e ordinare la cessazione della turbativa all'esercizio della servitù rappresentata dal cancello apposto dal Comune. Al riguardo, l'attrice ha richiesto in via principale la rimozione dello stesso e, in subordine, il rilascio alla della chiave e del telecomando di apertura, nonché l'installazione di un citofono/videocitofono con meccanismo di apertura automatica a distanza. Sebbene attualmente il cancello rappresenti un indebito impedimento all'esercizio della servitù, non si reputa che la sua rimozione sia conforme all'interesse, comune ad entrambe le parti in causa, d'assicurare la sicurezza dei luoghi ed evitare l'intrusione di soggetti estranei. ### Pertanto, è opportuno che il provveda a consegnare a parte attrice le chiavi e il telecomando per l'apertura del cancello e che, come richiesto da quest'ultima, installi un citofono o un videocitofono in modo che, anche a distanza, possa essere azionata l'apertura e monitorato l'ingresso.
Nel contrastare la domanda attorea, parte convenuta ha anche dedotto la violazione dell'art. 1067 c.c., in quanto la trasformazione dell'immobile in una struttura ricettiva comporterebbe un aumento del flusso sulla strada di servizio ai box condominiali e determinerebbe un aggravamento dell'esercizio della servitù. In merito a tale doglianza non è stata formulata alcuna domanda, neanche in sede di precisazione delle conclusioni ed è, quindi, una questione che esula dall'oggetto del presente giudizio. In ogni caso, la norma fa riferimento a innovazioni che rendono più gravosa la condizione del fondo servente, ma allo stato non è stata realizzata alcuna innovazione tale da giustificare l'applicazione dell'art. 1067 c.c., sicché l'intensificazione dell'onere gravante sul fondo servente è del tutto eventuale. Come rilevato dal ### infatti, non vi è alcun intervento edilizio in corso di realizzazione, né risulta depositata alcuna richiesta di rilascio di provvedimenti abilitativi. ### attrice, pur riconoscendo negli atti introduttivi che l'immobile ha una destinazione turistico-ricreativa, ha precisato che il progetto di ristrutturazione prevede la realizzazione di pochi grandi appartamenti di lusso e non di un albergo con numerose camere. Allo stato, quindi, a fronte delle contestazioni attoree e dell'assenza di interventi edilizi in corso, risulta incerto l'aggravamento che potrebbe subire il fondo servente.
Ciò non esclude, in ogni caso, la possibilità per il d'apporre un altro cancello al confine con il terreno di proprietà della società al fine d'evitare l'intrusione di soggetti sconosciuti all'interno della proprietà condominiale.
Posto ciò, parte convenuta ha, altresì, formulato nella comparsa di costituzione e risposta, in via riconvenzionale, un'azione ex art. 950 c.c. di regolamento di confini, contestando che la dura nte l'attività di ripulitura posta in essere dopo l'acquisto della proprietà aveva tagliato piante di proprietà dei condomini, in particolare sul mappale , confinante col rio ### acquistato nel 1978. Al riguardo, controparte ha, in primo luogo, eccepito l'inammissibilità della domanda riconvenzionale per la violazione dell'art 36 c.p.c. e ha chiesto - in via ulteriormente riconvenzionale - che fosse accertato l'avvenuto acquisto per ### intervenuta usucapione della parte di terreno che fosse eventualmente risultato compreso nella proprietà del convenuto.
Quanto all'ammissibilità della domanda riconvenzionale, la giurisprudenza tende ad interpretare estensivamente il disposto dell'art. 36 c.p.c. affermando che “la relazione tra domanda principale e domanda riconvenzionale, ai fini dell'ammissibilità di quest'ultima, non va intesa in senso restrittivo, nel senso che entrambe debbano dipendere da un unico ed identico titolo, essendo sufficiente che fra le contrapposte pretese sia ravvisabile un collegamento obiettivo, tale da rendere consigliabile ed opportuna la celebrazione del "simultaneus processus", a fini di economia processuale ed in applicazione del principio del giusto processo di cui all'art. 111, primo comma, ###”(cfr. Cass. 7.4.2006 n. 8207, 26.9.2005 n. 18775, Cass. 14.1.2005 n. 681, Cass. 14.2.2000 n. 1617 e Cass. 12.5.1999 n. 4696).
Conseguentemente “la relazione di dipendenza della domanda riconvenzionale dal titolo dedotto in giudizio dall'attore, che giustifica la trattazione simultanea delle cause, si configura non già come identità della causa petendi (richiedendo appunto l'art. 36 c.p.c un rapporto di mera dipendenza), ma come comunanza della situazione o del rapporto giuridico dal quale traggono fondamento le contrapposte pretese delle parti, ovvero come comunanza della situazione o del rapporto giuridico sul quale si fonda la riconvenzionale con quello posto a base di un'eccezione, così da delinearsi una connessione oggettiva qualificata della domanda riconvenzionale con l'azione o l'eccezione proposta” (Cass., 27/10/2020, n.23472). ### specie, si reputa ammissibile la domanda riconvenzionale formulata da parte convenuta, essendo ravvisabile una connessione oggettiva tra l'azione intentata dall'attrice e la domanda volta a definire il confine tra fondi su cui intercorre il rapporto di servitù. Sussiste, quindi, l'opportunità di una trattazione simultanea delle due domande nel medesimo giudizio.
Com' è noto, l'azione di regolamento dei confini presuppone una situazione di incertezza del confine tra fondi contigui, incertezza che può essere oggettiva o soggettiva. Nel primo caso, esiste una reale confusione delle zone di confine, ad esempio, a cagione del suo uso promiscuo; nel secondo caso, l'attore allega che è errato il confine esistente e chiede che esso sia rettificato. ### di regolamento di confini implica, inoltre, sempre un conflitto tra fondi e non tra titoli.
La giurisprudenza ha precisato che nell'azione di regolamento di confini non vengono in discussione i titoli di acquisto, ma solo la determinazione quantitativa dell'oggetto della proprietà dei fondi confinanti per cui, mentre l'attore è sollevato dall'onere di fornire la dimostrazione del suo diritto di proprietà in virtù di un titolo di acquisto originario o derivativo risalente ad un periodo di tempo atto all'usucapione, su entrambe le parti ricade l'onere probatorio con la conseguenza che ogni mezzo di prova, anche tecnico o presuntivo, può essere utilizzato per la formazione del convincimento del giudice (cfr. Cass. 21/11/2000 n. 15013). Quando, invece, l'attore assuma che la superficie del fondo da lui in concreto posseduta sia inferiore a quella indicata nel proprio titolo di acquisto e denunci lo sconfinamento del vicino, il quale contesti quanto affermato dall'attore, invocando a sua volta il proprio titolo di acquisto, il conflitto non è più tra fondi ma fra titoli, con la conseguenza che l'attore è soggetto all'onere probatorio dell'azione di rivendicazione (cfr. Cass 21/07/2021 n. 20912). Mentre nell'azione di rivendicazione, l'attore non ha alcuna incertezza circa il confine, ma lo indica in modo chiaro e chiede la restituzione della porzione usurpata, specificandone con esattezza l'estensione, la misura ed i confini; nell'azione di regolamento dei confini, invece, l'attore non è sicuro ab initio della individuazione dei confini del suo fondo e non è nemmeno certo che questo sia stato parzialmente occupato dall'avversario, ma si rivolge al giudice proprio per ottenere una giuridica certezza al riguardo.
Tanto premesso, deve osservarsi che il convenuto non contesta in alcun modo la titolarità del diritto di proprietà dell'attore, ma esclusivamente che l'estensione della sua proprietà sia diversa senza, tuttavia, avere certezza su dove si trovi il reale confine tra i fondi, promuovendo proprio a tal fine una domanda giudiziale. Deve, tuttavia, essere, altresì, considerato che parte attrice ha formulato una reconventio reconventionis d'intervenuta usucapione dell'area coinvolta. Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che “allorché il proprietario, convenuto con azione di regolamento dei confini, proponga un'eccezione di usucapione, con cui faccia valere una situazione sopravvenuta, idonea ad eliminare l'incertezza sul confine, senza con ciò mettere in discussione il titolo d'acquisto vantato dall'attore, non muta la natura di detta azione, come invece accade nell'ipotesi in cui il convenuto invochi un acquisto per usucapione anteriore all'acquisto dell'attore, del quale, in conseguenza, viene contestata la validità” (Cass. n. 20144 del 03/09/2013). Nel caso concreto, la ha eccepito l'avvenuto acquisto per intervenuta usucapione dell'area che fosse risultata di proprietà della controparte per averne mantenuto il possesso in modo continuato, pacifico e non ininterrotto da quando era stata ### costituita nel 1957 la servitù oggetto della vertenza e, comunque, da oltre vent'anni anni. ### attrice non ha dedotto la maturazione sopravvenuta dell'usucapione idonea a far cessare lo stato d'incertezza del confine, ma ha sostenuto, tra l'altro, che “i confini siano rimasti immutati da almeno 70 anni”. ### prospettazione attorea, infatti, la strada oggetto di servitù, e i relativi suoi manufatti in calcestruzzo di consolidamento e sostegno - che ad avviso del CTU rientrano nell'area di proprietà dell'attrice - esistevano già nel 1957 e sono poi stati rinforzati nel 1969 quando è stato costruito il condominio.
In tal modo, con l'eccezione sollevata dall'attrice è stato, di fatto, messo in discussione il titolo di acquisto vantato dal convenuto, con la conseguenza che, sussistendo un conflitto tra i titoli di acquisto e non tra i fondi, l'azione fatta valere da quest'ultimo va correttamente qualificata quale azione di rivendica e non di regolamento dei confini. Occorre, allora, esaminare se il convenuto abbia adempiuto o meno all'onere probatorio previsto dall'art. 948 c.c., ovvero se abbia o meno dimostrato il proprio diritto risalendo, attraverso i titoli dei precedenti danti causa del bene, ad un acquisto a titolo originario o provando di aver posseduto il medesimo, anche attraverso i precedenti danti causa, per il periodo di tempo necessario ad usucapire.
Sul punto, va evidenziato che quando viene eccepito l'usucapione compiutasi successivamente al titolo derivativo esibito dal rivendicante, l'onere probatorio di quest'ultimo risulta attenuato, riducendosi alla prova di un valido titolo di acquisto da parte del rivendicante e dell'appartenenza del bene ai suoi danti causa in epoca anteriore a quella in cui la controparte assuma di aver iniziato a possedere, nonché alla prova che quell'appartenenza non è stata interrotta da un possesso idoneo ad usucapire da parte di quest'ultima (cfr. Cass. n. 6324/2022; Cass. 1895/2017; Cass. n.18214/2017).
Tale attenuazione probatoria non ricorre, invece, se, come nel caso concreto, viene eccepito l'usucapione intervenuto anteriormente al titolo derivativo, sicché in tal caso rimane immutato l'onere probatorio del rivendicante ex art. 948 c.c. (cfr. Cass. 14734/2028; Cass. 20037/2010).
Al riguardo, l'atto di acquisto da parte del ### dei mappali coinvolti nell'azione di rivendica (162 e 209) risale al 3.4.1978, quando essi sono stati venduti ad alcuni condomini dalla società (doc. 8 parte attrice). Prima di tale acquisto il convenuto non ha provato il proprio diritto di proprietà né risalendo, attraverso i titoli dei precedenti danti causa del ### bene, ad un acquisto a titolo originario, né provando di aver posseduto il medesimo, anche attraverso i precedenti danti causa, per il periodo di tempo necessario ad usucapire.
Difatti, la società dante causa del condominio, ha l'acquistato i mappali e (in precedenza oggetto dell'attuale parziale rivendica, in data ### e quindi successivamente al 27.7.1957, data dell'atto notarile con cui è stata costituita la servitù ed è stato acquistato dall' sul mappale il fondo dominante e confinante con quello della società ### da tale momento, dunque, la dante causa di parte attrice aveva acquisito la disponibilità dell'area oggetto dell'odierna azione e poteva esercitare un possesso utile all'usucapione.
Inoltre, parte convenuta stessa ha illustrato che “il condominio è stato costruito nel 1968, per cui è da quella data che vi è l'inferriata della larghezza di m (relazione CTU e testimonianza del geom. e tutta la siepe e la ramina come recinzione” (cfr. p. 17 comparsa conclusionale). Sul punto, ha più volte precisato che il passaggio tra le due proprietà era presidiato da un'inferriata in ferro tenuta chiusa da un lucchetto, sin da quando era stato edificato il . ### il convenuto stesso ha ammesso che, già da prima del suo acquisto dei mappali in questione, lo stato dei luoghi era tale per cui non avrebbe potuto esercitare un possesso esclusivo sull'area oggetto d'azione di rivendica, essendo il passaggio chiuso da con un lucchetto volto ad impedire l'ingresso di altri nel fondo allora in proprietà di ### stesso modo, anche dopo l'acquisto intervenuto nel 1978, il non era nella condizione di poter accedere alla parte di fondo oltre la ramina e la siepe, essendo l'unico passaggio esistente serrato tramite un lucchetto nell'esclusiva disponibilità del titolare del fondo servente.
Per le considerazioni esposte, l'azione promossa dal , correttamente riqualificata in termini di rivendica, deve, quindi, essere respinta per mancato assolvimento dell'onere probatorio su di esso gravante. Resta, di conseguenza, assorbita la reconventio reconventionis di usucapione formulata da parte attrice.
Infine, non è meritevole d'accoglimento l'istanza di cancellazione ex art. 89 c.p.c. di alcune espressioni sconvenienti e offensive formulata da parte attrice nella memoria di replica. Non ricorrono, infatti, i presupposti per disporre la cancellazione ex art. 89 c.p.c. laddove le espressioni contenute negli scritti difensivi, conservando un rapporto, anche indiretto, con la ### materia controversa e, quindi, non eccedendo le esigenze difensive, siano preordinate a dimostrare, attraverso una valutazione negativa del comportamento della controparte, la scarsa attendibilità delle sue affermazioni. Inoltre, nell'esercizio del diritto di difesa, il giudizio sulla condotta reciproca può investire anche il profilo della moralità, fattore non del tutto estraneo per contestare la credibilità delle affermazioni dei contendenti (cfr. Cass. 17325/2015; Cass. 11063/2002). Occorre, pertanto, ritenere che le espressioni di cui parte attrice chiede la cancellazione non esorbitino rispetto alle esigenze difensive del convenuto e siano dettate dalla sola finalità di svilire l'attendibilità della ricostruzione dei fatti offerti della controparte e di minarne la credibilità.
Le spese di lite seguono la soccombenza e, pertanto, il deve essere condannato alla rifusione delle spese sostenute da che vengono liquidate, sulla base dei parametri ministeriali, così come aggiornati dal D.M. 147/2022, tenendo conto del valore indeterminato della controversia e dello sforzo defensionale, in complessivi € 11.426,80, di cui € 566,80 per anticipazioni non imponibili e spese documentate (Cu, marca da bollo, intimazione testimoni) e € 10.860,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15%, I.V.A. e C.P.A.
Si reputa, infine, di porre definitivamente a carico di parte convenuta le spese della ### come già liquidate in corso di causa. P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni domanda o eccezione avversa, così decide: - accerta e dichiara la sussistenza della servitù di passaggio costituita con atto notarile del 27.7.1957, a rogito del notaio gravante sulla strada costruita sui fondi censiti al ### del Comune di ### al foglio mappali e , attualmente di proprietà dei condomini del , a favore dell'immobile sito in #### , censito al ### del Comune di ### al foglio 1 e de ll'area di ter reno di pe rtinenza indi viduata a l ### del Comune di ### al foglio mappale ; - ordina, per l'effetto, al di rilasciare a la chiave ed il telecomando di apertura del cancello da quest'ultimo apposto e di permettere ### l'installazione di un citofono o di videocitofono con meccanismo di apertura automatica a distanza; - rigetta l'eccezione sollevata dal d'estinzione del diritto di servitù per non uso ventennale; - rigetta la domanda riconvenzionale formulata dal ; - condanna il a rifondere a favore di le spese di lite in complessivi € 11.426,80, di cui € 566,80 per anticipazioni non imponibili e spese documentate (Cu, marca da bollo, intimazione testimoni) e € 10.860,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15%, I.V.A. e C.P.A.; - pone definitivamente a carico del le spese della ### come già liquidate con separato decreto. ### 18.5.2024 ####
causa n. 206/2020 R.G. - Giudice/firmatari: Chiara Michelone
v4.53
