testo integrale
ORDINANZA sul ricorso n. 3829/2020 r.g. proposto da: ### edele, rappresentato e difeso dall'Avv. ### giusta procura speciale rilasciata su foglio separato, da intendersi apposta in calce a l ricorso, il q uale dichiara di voler ricevere le comunicazioni e notifiche all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. ### ro ### in Ro ma, ### n. 55. - ricorrente - contro 2 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### - ### della ### di ### in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. ### e dall'Avv. ### giusta procura speciale allegata al controricorso, la quale dichiara di voler ricevere le comunicazioni presso l'indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in ### via ### delle ### n. 13 - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna n. 3162/2018, depositata in data ###; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/11/2024 dal ### dott. ### D'#### 1. A seguito di bando di gara per pubblico incanto, in data 27 novembre 2002 veniva stipulato il contratto d'appalto tra l'### di ### e Be lcuore ### titola re dell'o monima impresa individuale, per la costruzione di un fabbricato di edilizia residenziale pubblica, composto da n. 12 alloggi e altrettante autorimesse nel Comune di ### Il conten zioso originava dai ritardi de i lavori eseguiti e dall'inadempimento rispetto agli obblighi di regolarità contributiva da parte dell'impresa ### tanto che ### era stata costretta a esperire la formale procedura di risoluzione del contratto d'appalto ex art. 119 d.P.R. n. 554/1999 e a riappaltare il cantiere, con una nuova procedura di gara, senza attingere alla graduatoria della gara precedente. 2. Con atto d i citazione notifica to in d ata 5 dicembre 2006 ### conveniva in giudizio la ### davanti il Tribunale di 3 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### chiedendo: a) la declaratoria di illegit timità del recesso esercitato da ### con riferimento al contratto d'appalto del 27 novembre 2002; b) l'accertamento dell'inadempimento di ### con consegu ente declaratoria di risoluz ione del citato contratto e condanna di ### al risarcimento dei danni; c) la condanna di ### al pagamento di € 67.747,86 a fronte di lavori eseguiti e trattenute sui ### d) l'accertamento e la declaratoria che la ### che aveva prestato fide iussione a favore di ### p er le obbligazioni dell'impresa ### non doveva pagare alcunché a favore della società convenuta. 3. ### previa richiesta di essere autorizzata alla chiamata in causa di ### si costituiva in giudizio e ccependo preliminarmente l'incompetenza territoriale del T ribunale di ### essendo invece competente il Tribunale di ### e, nel merit o, l'inammissibilità e info ndatezza delle domande avversarie; in via riconvenzionale, chiedeva la condanna di ### al risarcimento dei danni quantificati in € 315.485,43 a fronte dei suoi gravi in adempimenti ch e l'avevano costretta a risolvere il contratto d'appalto, nonché la condanna di ### al pagamento di € 71.535,54 in forza della polizza fideiussoria rilasciata. 4. Autorizzata ed effettuata la chiamata in causa di ### il Tribunale di ### con sentenza n. 1417 del 2008 del 12 novembre 2008, dichiarava la propria incompetenza in favore del Tribunale di ### 5. Con atto di citazione notificato ad ### in data 11 maggio 2009 ### riassu meva la controver sia davanti il Tribunale di ### 6. Con sentenza n. 807 del 2013 il Tribunale di ### rigettava tutte le domande proposte della impresa ### ritenendo che quest'ultima, al momento del recesso del contratto da 4 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### parte di A ### fosse in grave ritardo rispe tto ai tempi contrattualmente previsti a causa di difficoltà organizzative e di approvvigionamento dei materiali addebitabili alla stessa appaltatrice, e avesse addirittura lascia to il can tiere in stato di abbandono; l'appaltatr ice era risultata inoltre parzialmente inadempiente agli obblighi contributivi, sicché la risoluzione, operata da ### ai sensi dell'art . 119 del d.P.R. 554/1999, appariva pienamente legittima e giustificata.
Fondata risultava inoltre la pretesa risarcitoria di ### n ella misura indicata di € 395.778,20, di cui € 72.535,54 ai sensi dell'art. 20 del contr atto per 20 7 giorni di ritardo, € 187 .762,124 per i maggiori costi del riappalto reso necessario dall'inadempimento, non contestati dall'attrice, € 10.947,76 per spese di revisione del piano di sicurezza, anch'esse non contestate, € 45.240,00 a titolo di lucro cessante per i canoni di locazione non percepiti per tutto il periodo di ritardo, oltre interessi legali di mora sulla somma di € 71.535,54 e rivalutazione monetaria e interessi sulla somma di € 243.535,54, pari all'ammontare complessivo dei danni, oltre a € 2000,00 a titolo di risarcimento del danno da lite temeraria e spese di lite.
Con particolare riferimento alla domanda dell'appaltatrice avente ad oggetto il pagamento delle opere non ricomprese nell'ultimo SAL e non pagate, il tribunale osservava che le prove testimoniali assunte al riguardo erano risultate estremamente generiche e che, inoltre, delle asserite lavorazioni non sussisteva la minima traccia contabile.
Infine, riteneva che la polizza fideiussoria prestata da ### avesse natura di contratto autonomo di garanzia, che precludeva, come t ale, la proponibilit à di eccezioni concernenti il rapporto principale. 5 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### 7. Avverso la suddetta sentenza ### titolare della omonima impresa, cancellata in data 6 gi ugno 2 011, proponeva appello, fondato su tre motivi. 7.1. Con il primo di essi d educeva l'erro neo rigetto della domanda di pagamento della somma di € 67.474,86 per non avere il giudice di prime cure tenuto conto della testimonianza di ### direttore tecnico per conto dell'appaltatrice, che confermava l'esistenza del credito van tato, e ne ppure della missiva d i ### datata 17 novembre 2005, che riconosceva l'esecuzione da parte della impresa ### di lavorazioni ulteriori rispetto a quelle di cui al SAL 4. 7.2. Con il secondo motivo, l'appellante censurava la sentenza impugnata laddove accoglieva la domanda riconvenzionale di ### non avendo il tribunale considerato che i ritardi erano attribuibili a cause non imputabili all'appaltatrice, quali le condizioni climatiche avverse, l'impossibilità di accesso al cantiere, le varianti intervenute in corso d 'opera e le conseguenti difficoltà di reperir e il nu ovo materiale; inoltre, il giudice di prime cure non aveva tenuto conto che ### aveva concesso più proroghe senza applicazione di penale, in tal modo riconoscend o l'esistenza di cause giustificatrici del ritardo. Ancora, il termine di consegna dei lavori no n poteva considerarsi essenziale, con la conseg uenza che il suo mancato rispetto non poteva giustificare la risoluzione.
Infine, lamentava il riconoscimento a favore di ### delle voci di danno per maggiori costi di riappalto e per spese di revisione del piano di sicurezza, trattandosi di costi addebitabili unicamente alla committente, che aveva preferito ricorre re al più co stoso procedimento di riappalto, anzich é rivolg ersi all'impresa seconda classificata nella gara. 6 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### 7.3. Con il terzo motivo chiedeva che, q uale conseguenza dell'accoglimento del precedente motivo, fosse ro riformati i cap i della sentenza con i quali era stata acc olta la dom anda riconvenzionale di ### e conseguentemente condannata l'odierna ricorrente al risarcimento dei danni, compre so quello da lite temeraria, e alle spese. 8. Si costituiva ### deducendo l'inammissibilità e comunque l'infondatezza dell'appello e chiedendone comunque il rigetto. 9. ### rimaneva contumace. 10. Con la sentenza n. 3162 del 2018 del 30 ottobre/21 dicembre 2018 la Corte d'Appello di Bologna rigettava l'appello, con integrale conferma della sentenza di primo grado, e condannava l'appellante alla rifusione delle spese di lite a favore di ### In particolare, con riguardo al primo motivo di appello, la Corte territoriale evidenziava che «la pret esa tributaria non solt anto risultava priva di alcun riscontro contabile, ma neppure sono state descritte quali sarebbero le opere asseritamen te seguite non pagate», mentre la deposizione del teste ### era stata generica ed imprecisa.
Inoltre, il giudice di secondo grado rilevava che la lettera di ### inviata all'impresa ### il ### («rileva osservare come, di fatto, non sia mai stato raggiunto l'importo per emettere un nuovo ### come invece lei sostiene n ella sua del 7/11/2 005 ») non consentiva di repu tare ragg iunta la prova della fondate zza della pretesa.
Con riferimento al secondo motivo, in ordine all'asserito erroneo accoglimento della domanda riconvenzionale della ### dopo una ricostruzione analitica dei fatti di causa, la Corte territoriale reputava che dalla documentazione fotografica prodotta, confermata da tutti i testi escussi, risult ava documentato « il mancato completamento 7 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### delle opere, ancora in fase molto arretrata nonostante il periodo di oltre due anni dalla consegna del cantiere, e lo stato di abbandono nel quale quest'ultima versava».
Ne conseguiva l'accertamento dell'inadempimento dell'impresa ### alle obb ligazioni contrattuali assunte, così come l'insussistenza delle cause giustificative del ritardo, tutte riconducibili a carenze organizzative della stessa appaltatrice.
Il ritardo accumulato dalla ### nonostante la disponibilità della committente alla concessione di reiterate proroghe, risultava «di gravità tale da far venir meno l'affidam ento di ### circa l'ultimazione delle opere entro un termine ragionevole».
Tra l'altro, l'appaltatrice era risultat a «anche parzialmente inadempiente […] rispetto agli obblighi contributivi».
Quanto alle voci di danno liquidato dal primo giudice «relative ai costi di riappalto e alle spese di revisione del piano di sicurezza» la scelta di ### rientrava nella discrezionalità della committente. 11. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione ### depositando anche memoria scritta. 12. ### con controricorso la ### depositando anche memoria scritta. ###: 1. Con il primo motivo di impugnazion e il ricorrente deduce «l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.».
La Corte d'Appello avrebbe completamente omesso di esaminare una parte decisiva della missiva del 17 novembre 2005 di ### in cui que st'ultima riconosceva espressamente che vi fossero state 8 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### lavorazioni aggiuntive rispetto a quelle indicate nel SAL n. 4, pur affermando che esse fossero «esigue».
In particolare, il ricorrente sostiene che la Corte d'Appello ha completamento omesso di considerare la p arte immediatament e successiva della suindicata missiva, in cui ### ha dichiarato quanto segue: «I lavori sono stati da tempo interrotti e, come già rilevato dal D.I. Arch. Prati, non vi sono le condizioni per un nuovo ### visti gli esigui avanzamenti effettuati nel corso di un anno e mezzo».
Per la ricorrente, «tale argomentazione non [sarebbe] stata in alcun modo posta a base della decisione assunta dal giudice di primo grado».
Al fine di giustificare il presente motivo di ricorso (in base ai criteri delineati da Cass. Civ., 11 ottobre 2017, n. 23782 e da Civ., 7 aprile 2014, n. 8053), il ricorrente rappresenta che l'omesso esame denunciat o riguarda un fatto storico, costituito dalla dichiarazione contenuta nella citata missiva del 17 novembre 2005, il cui carattere decisivo per il giudizio balza all'evidenza ove solo si consideri ch'essa con ferma l'esistenza di lavorazioni aggiuntive effettuate dalla ditta ### rispetto alle opere indicate nel SAL 4, conseguente mente giustificando la domanda di pagam ento avanzata dall'odierno ricorrente; laddove, come innanzi evidenziato, la Corte d'Appello ha ritenuto che la pretesa non fosse stata provata proprio a cagione della mancata dimostrazione circa le lavorazioni aggiuntive effettuate, che e rano state invece esplicitamente riconosciute dall'### nella citata missiva del 17 novembre 2005.
Proprio perché tale parte della missiva non era stata considerata dal tribunale, mentre la Corte d'appello avrebbe fornito una diversa motivazione in ordine al ri getto della domanda dell'impresa appaltatrice, in relazione ai lavori eseguiti, vi sarebbe stata una non 9 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### coincidenza nelle argomentazioni sottese alle motivazioni dei giudici dei gradi di merito.
Ciò ai fini della insussistenza di una «doppia decisione conforme» di merito. 2. Il motivo è inammissibile. 2.1. Invero, a p rescindere dalla sussistenz a di un vizio di autosufficienza che inficia tutto il ricorso per cassazione, nel quale non sono riportati, neppure per stralcio, gli atti processuali relativi al secondo grado di giudizio, mentre la parte si è limitata a trascrivere la sente nza di secondo grado nella quale «viene riassunto lo svolgimento del giudizio», si è, però , in presenza d i una doppia decisione conforme di merito, con conseguente impossibilità per la ricorrente di proporre censure attinenti al vizio di motivazione di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. 3. Si premette che, nell'ipotesi di «doppia conforme», prevista dall'art. 348-ter, comma 5, c.p.c. (applicabile, ai sensi dell'art. 54, comma 2, del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, ai giudizi d'appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui si a stata rich iesta la notificazione dal giorno 11 settembre 2012), il ricorr ente in cassazione - per evitare l'inammissibilità del motivo di cui all'art. 360, n. 5, c.p.c. (nel testo riformulato dall'art. 54, comma 3, del d.l. n. 83 cit. ed applicabile alle senten ze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) - deve indicare le ragioni di fatt o p oste a base, rispettiv amente, della decisione di primo grado e della sentenza d i rigetto de ll'appello, dimostrando che esse sono tra loro div erse (Cass., sez. 1, 22/12/2016, n. 26774, anche Cass., sez. 2, 10/3/2014, n. 5528).
Va poi chiarito che ricorre l'ipotesi di «doppia conforme», ai sensi dell'art. 348 ter, commi 4 e 5, c.p.c., con conseguente inammissibilità della censura di omesso esame di fatti decisivi ex art. 360, comma 10 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### 1, n. 5, c.p.c., non solo quando la decisione di secondo grado è interamente corrispondente a quella di p rimo grado, ma anche quando le due statuizioni siano fondate sul medesimo iter logicoargomentativo in relazione ai fatti principali oggetto della causa, non ostandovi che il giudice di appello abbia aggiunto argomenti ulteriori per rafforzare o precisare la statuizione già assunta dal primo giudice (Cass., sez. 6-2, 9/3/2022, n. 7724). 3. Nella specie, come emerge dallo stesso motivo di ricorso, in cui è riportata una parte della motivazione del tribunale, che aveva respinto, a sua volta, la domanda di pagamento delle prestazioni eseguite dall'impresa B elcuore, emerge che le ragioni del rigetto sono an aloghe a quelle utilizzate p er re spingere l'atto di appello dell'impresa appaltatrice, seppur co n aggiunta di ulteriori argomentazioni.
Il tribunale, infatti, ha respinto la domanda di pagamento della ### affermando che «nessu na dimostrazione specifica ha fornito invece la attrice della prosecuzione dei lavori rispetto alle opere realizzate di cui all'ultimo ### nessuno dei testi escussi ha saputo dare indicazioni, se non genericissime (circa il mero fatto di aver lavorato anche dopo), in ordine alle ulteriori lavorazioni realizzate, né ### la attrice ha fornito in proposito anche una minima traccia documentale di contabilità di cantiere al riguardo.
La dom anda di condanna attorea è quin di del tutto destit uita di supporto dimostrativ o e priva di riscontro nelle evidenze, documentali e testimoniali, versate in atti, risultando formulata in modo apodittico (non è infatti noto il percorso di calcolo per giungere all'importo del corrispettivo dei lavori ulteriori richiesti in citazione)».
Pertanto, gli elementi utilizzati dal tribunale per respingere la pretesa della impresa appaltatrice sono: deposizioni dei t esti 11 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### generiche; assenza di contabilità di cantiere; mancata indicazione delle modalità di computo dei lavori delle opere. 4. La Corte d 'appello ha sostanz ialmente ripercorso le argomentazioni del primo giudic e, rimarcando che « la prete sa creditoria non soltanto risulta priva di alcun riscontro contabile, ma neppure sono state descritte quali sarebbero le opere asseritamente eseguite non pagate, né, tantomeno, è stato indicato analiticamente il loro costo; appare p ertanto del tutt o insufficiente, ai fini della dimostrazione dell'an e del quantum della pretesa cred itoria, la deposizione del teste ### che si è li mitato a dichiarazioni quantomai generiche e imprecise al riguardo».
La Corte t erritoriale, aff ronta, poi, anche il conte nuto della missiva inviata da ### alla impresa ### il ###, ove si legge che «rile va osservare come, d i fatto, non si a mai stato raggiunto l'importo per emette re un nuovo ### come i nvece lei sostiene nell a sua della 7/11/ 2005», sicché il contenut o di tale lettera «non appare certo sufficiente a far considerare raggiunta la prova della fondatezza della pretesa».
Insomma, anche la Corte d'appello utilizza i medesimi elementi istruttori, già compiutamente esaminati anche dal tribunale: le deposizioni testimoniale; l'assenza di un riscontro contab ile; la mancata descrizione delle opere che sarebbero state asseritamente eseguite e non pagate. 5. Il motivo è anche infondato.
Invero, questa Corte ha in passato affermat o che il v izio di motivazione fondato sul travisamento della prova - implicando non una valutazione dei fatti, ma una constatazione che l'informazione probatoria, utilizzata in sentenza, è contraddetta da uno specifico atto processuale - esclude che si verta in i potesi di cd. doppia conforme quanto all'accertamento dei fatti, preclusivo del ricorso per 12 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### cassazione ai sensi del novellato art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., giusta l'art. 348, ultimo comma, c.p.c. (Cass., sez. 6-5, 5/11/2018, n. 28174).
Successivamente, però, si è chiarito che, in tema di ricorso di cassazione, il trav isamento della prova, che presuppone la constatazione di un errore di percezione o ricezione della prova da parte del giudice di merito, ritenuto valutabile in sede di legittimità qualora dia luogo ad un vizio logico di insufficienza della motivazione, non è più deducibile a seguito della novella apportata all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. dalla l. n. 134 del 20 12, che ha reso in ammissibile la censura per insufficienza o contraddittorietà della motivazione, sicché "a fortiori" se n e deve escl udere la denunciabil ità in caso di cd. "doppia conforme", stante la preclusione di cui al l'art. 348 -ter, ultimo comma, c.p.c. (Cass., sez. L, 3/11/2020, n. 24395; Cass., sez. 6-2, 17/5/2022, n. 15777).
Da ultimo, però, questa Corte, a sezioni unite, ha affermato che il travisamento del contenuto oggettivo della prova - che ricorre in caso di svista concernente il fatto probatorio in sé e non di verifica logica del la riconducibilità dell 'informazione probatoria al fatto probatorio - trova il suo istituzionale rimedio nell'impugnazione per revocazione per errore d i fatto, ladd ove ricorrano i presupp osti richiesti dall'art. 395, n. 4, c.p.c., mentre - se il fatto probatorio ha costituito un punto contro verso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare e, cioè, se il travisamento rifletta la lettura del fatto probatorio prospettata da una delle parti - il vizio va fatto valere ai sensi dell'art. 360, n. 4, o n. 5, c.p.c., a seconda che si tratti di fatto processuale o sostanziale (Cass., Sez.U., 5/3/2024, n. 5792).
Pertanto, risulta confermato il divieto di censurare la motivazione della sentenza d'appello, in caso di «doppia decisione conforme di 13 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### merito», anche in ipotesi di deduzione del travisamento della prova, anch'essa rientrante n ella griglia impugnatoria di cui a ll'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. 6. Peraltro, anche esaminando il motivo nel merito, lo stesso risulta infondato.
Per questa Corte (Cass. S.U. n. 8053/2014), infatti, il controllo previsto dall'art. 360 c.p.c., nuovo n. 5), concerne, invece, l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza (rilevanza del dato testuale) o dagli atti processuali (rilevanza anche del dato extratestuale), che abbia costituito oggetto di discussione e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). ### esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l'omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia st ato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti.
Da ultimo si richiama la recente giurisprudenza di questa Corte (Cass., sez. 1, sentenza n. 8868/2024; Cass. n. 8807/2024) per cui la riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., deve essere interpre tata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacat o di legittimità sulla motivaz ione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'anomalia motivaz ionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sott o l'aspetto materiale e grafico ", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni 14 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### inconciliabili" e nella "motivazione perplessa e d obiettiv amente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivaz ione (Cass., sez.un., 7 aprile 2014, 8053); con la precisazione che l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specific o denunciabile per cassazione, rela tivo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sente nza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che , nel rigor oso rispetto d elle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 3 69, secondo comma, n. 4, cod. proc. c iv., il ricorre nte deve indicare il "fatto storico", il cui es ame sia stato omesso , il "dato", testual e o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., sez.un., 7 aprile 2014, n. 8053)”. 7. Nella specie, dunque, è pacifico, come risulta dalla sentenza impugnata, che il giudice di merito abbia valutato la missiva del 17 novembre 2005 di ### nella parte in cui si afferma che: «Per ciò che concerne p oi la missiva di ### alla ditta Be lcuore d el 17.11.2005 (doc. 13 di parte appellante), si osserva che la stessa, lungi dall'effet tuare un riconoscimento di credito, contiene unicamente la seguente frase riferibile alle opere in questione: 15 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### “…rileva osservare come, d i fatto, non sia mai stat o raggiu nto l'importo per emettere un nuovo ### come invece Lei sostiene nella sua 07.11.05”, che non appare certo sufficiente a far considerare raggiunta la prova della fondatezza della pretesa». 8. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente deduce la «violazione e falsa applicaz ione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.».
Per il ricorrente la violazione dell'art. 115 c.p.c. discenderebbe «dalla palmare considerazione per cui il Giudice di secondo grado ha escluso l'esistenz a di lavorazioni aggiuntive rispe tto al SAL n. 4 anche sulla scorta di quanto (erroneamente ritenuto) contenuto nella citata missiva del 17/11/2005, che non era stata però - indicata da ### a fondame nto delle ragioni che la portavano ad escludere ### il diritt o dell'odierno ricorren te a conseguire il corrispettivo dovuto per il valore delle opere realizzate do po la emissione del SAL n. 4». Mentre, la violazione dell 'art. 11 6 c.p.c. costituisce «diretta conseguenza dell'acritico recepimento del contenuto della suindicata missiva del 17/11/2005, che avrebbe dovuto costituire oggetto di adeguata ed approfondita valutazione, all'esito della quale la Corte d'Appello avrebbe potuto senz'alt ro individuarvi l'esplicito riconoscimento operato da ### in ordine al la esecuzione di lavorazioni aggiuntive da parte della ditta ### 9. Il motivo è inammissibile.
Invero, per questa Corte, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., no n può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, 16 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, del le prove legali, ovvero abb ia considerato come fac enti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass., sez. 6, 17/1/2019, n. 1229).
Si è di recente confermato (Cass., sez. 1, n. 8753/2024), in tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell'apprezzam ento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, sussumibile nella fattispecie di cui all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., bensì un errore di fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., come riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012 (Cass., sez. 3, 12 ottobre 2017, n. 23940).
Come detto, la Corte d'appello ha esaminato la mis siva dell a ### del 17/11/2005 inviata dall'impresa ### dando compiuta spiegazione della ragione per cui il tenore della stessa non costituiva riconoscimento del credito dell'impresa appaltatrice, in relazione agli ulteriori lavori effettuati, a prescindere dall'indicazione degli stessi nel SAL n . 4 («si osserva che la stessa, lungi dall'effettuare u n riconoscimento di credito, contiene unicament e la segue nte frase riferibile alle opere in questione […]»).
V'è stato, dunque, l'esame del documento indicato dal ricorrente, anche se l'interpretazione dello stesso da parte della Corte d'appello ha portat o a conclusioni difform i ris petto a quelle invocate dal ricorrente. 17 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### 10. Con il terzo motivo di impugnazione il ricorrente deduce la «violazione e falsa applicazione degli artt. 1227 e 1383 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.».
La sentenza impugnata risulterebbe viziata nella parte in cui, confermando i criteri di quantif icazione complessiva del dann o seguiti dal tribunale, è stato attribuito ad ### non solo il danno da ritardo (liq uidato nella penale riconosciutale), m a pure quello da inadempimento (liquidato nel danno em ergente e nel lucro cessante), senza per nulla te ner conto - nella liquidazione d i quest'ultimo - della misura del d anno da ritardo già liquid ato; valutazione tanto più necessaria (e comunque imposta al Giudice della corretta applicazione del principio contenuto nell'art. 1383 c.c.) alla luce di quanto osserv ato dall'odier no ricorrente nell'atto d i appello in ordine alla necessità di tener conto - ex art. 1227 c.c. - dei danni ch e ### avrebbe potuto evi tare (sia, ovvi amente, in termini di costi legati al riappalto e delle spese di revisione del piano di sicurezza, che di mancato incasso dei canoni di locazione degli immobili) se solo avesse proceduto tempestivamente alla risoluzione del contratto di appalto. ### il ricorrente «l'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tr a la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risolu zione del contrat to, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato 18 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore» (da ultimo Civ., sez. II, 31 ottobre 2018 n. 27994). 11. Il motivo è inammissibile, in quanto avanzato per la prima volta con il ricorso p er cas sazione, ment re nell'atto di appello il ### si era limitato a chiedere il rigetto della domanda riconvenzionale di ### per il risarcimento del danno, allegando le avverse condizioni climatiche e l'impossibilità di accesso al cantiere che avevano determinato ritardo, oltre alle proroghe concesse da ### senza applicazione della penale. 12. Il motivo è infondato anche nel merito.
Infatti, va, innanzitutto, per questa Corte l'inosservanza di un termine non essenziale previsto dalle parti per la esecuzione di un'obbligazione, pur impedendo, in man canza di una d iffida ad adempiere, la risoluzione di diritto ai sensi dell'art. 1457 c.c., non esclude la risolubilità del contratto, a norma dell'art. 1453 c.c., se si traduce in un inadempimento di non scarsa importanza, ossia se il ritardo supe ri ogni ragionevole limite di tolleran za; il relativo accertamento costituisce apprezzamento discrezionale del giudice di merito, che deve essere condotto in relazione all'oggetto ed al la natura del contratto , al comportamen to complessivo delle parti, anche posteriore alla conclusione del contratto, ed al persistente interesse dell'altro contraente alla prestazione dopo un certo tempo (Cass., sez. 2, 4/3/2016, n. 4314).
Pertanto, la pattuizione di una clausola p enale per il caso di ritardo nell'adempimento non ha efficacia impeditiva dell'azione di risoluzione del contratto, nel caso di termine essenziale o quando il ritardo ecceda la normale tollerabilità (Cass., sez. 1, 28/10/1975, 3606). 19 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### specie, la Corte d'appello, con pieno giudizio meritale, ha affermato che «la suddetta documentazione fotografica prodotta in atti, sostanzialmente confermata da tutti i testi escussi al riguardo, compresi quelli ind icati dall'odierno appellant e, documenta il mancato completamento delle opere, ancora in fase molto arretrata nonostante il periodo di oltre due anni dalla consegna del cantiere, e lo st ato di abbandon o nel q uale quest'ultimo versava». Con l'ulteriore considerazione che «i l ritardo accumulato dalla d itta ### nonostante la dis ponibilità della committente alla concessione di reiterate proroghe risulta di gravità tale da far venir meno l'affidamento di ### circa l'ultimazione delle opere entro un termine ragionevole»; ciò senza contare «che l'appalt atrice era anche parzialment e inadempiente […] rispetto agli obbli ghi contributivi».
Va poi evidenziato che l'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tr a la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risolu zione del contrat to, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore (Cass., sez. 2, 31/10/2018, n. 27994; Cass., sez. 2, 13/1/2005, n. 591; Cass., 2, 22/8/2002, n. 12349). 20 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### caso in esame, però, da un lato, il ricorrente non ha sollevato tale questione de l giudizio di appello , tant'è vero ch e nella motivazione della sentenza della Corte territoriale non si fa menzione di questo aspetto della controversia, e, dall'altro, non ha neppure indicato quale porzione di danno dovrebbe essere detratta rispetto a quella liquidata dalla Corte territoriale. 13. Tra l'altro, deve anche precisarsi che per questa Corte, in tema di concorso del fatto colposo del creditore, previsto dall'art. 1227, comma 2, c.c., al giudice del merito è consentito svolgere l'indagine in ordine all'omesso uso dell'ordinaria diligenza da parte del creditore solo se sul punto vi sia st ata espre ssa istan za del debitore, la cui richiesta integra gli estremi di una eccezione in senso proprio, dato che il dedotto comportamento che la legge esige dal creditore costituisce auton omo dovere giuridico, espressione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il debi tore deve inoltre fornire la prova che il creditore avrebbe potuto evitare i danni, di cui chiede il risarcimento, usando l'ordinaria diligenza (Cass., 3, 27/7/ 2015, n. 15750). Pertanto, è stata esclusa anch e la rilevabilità d'ufficio in ordine all'omesso uso dell'ordinaria diligenza da parte del creditore.
Tale circostanza, si ribadisce, non è stata mai sollevata - in modo analitico e circostanziato - dalla ricorrente nei precedenti gradi di giudizio (Cass., sez. 3, 27/6/2007, n. 14853).
Con riferimento, poi, alle spese di riappalto, la Corte d'appello ha compiutamente motivato, rilevando che la scelta di ### rientrava nella discrezionalità della committente e che, peraltro, l'appellante non aveva allegat o «se non in maniera del tutto gen erica, e tantomeno dimostrato che l'opzione alternativa sarebbe stata meno onerosa dal punto di vista economico». 21 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### 14. Con il quarto motivo di impugnazione il ricorrente deduce la «nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.».
La Corte d'appello, n on avendo tenuto conto - nella determinazione complessiva degli importi riconosciuti ad ### - dell'entità delle somme attribuite a titolo di penale per il ritardo, avrebbe finito con il riconoscere ad ### importi superiori a quelli cui avreb be avuto diritto se solo fossero state debitame nte considerate - nella valutazione del risarcimento dovuto ad ### - le somme predette. ### complessivamente riconosciuto ad ### (a tit olo di penale per il ritardo, così come a titolo di danno emergente e di lucro cessante) costi tuirebbe un be ne della vita diverso da quello che aveva richiesto la stessa ### in quanto nella valutazione complessiva dello stesso il Giudice - in applicazione della regola ermeneutica discendente dall'art. 1383 c.c. - avrebbe dovuto necessariamente tenere conto - nella determinaz ione del risarcimento conseguente al provvedimento di risoluzione contrattuale - delle somme già attribuite ad ### a titolo di penale per il ritardo, sicché l'aver completamente omesso tale fondamentale operazione ermeneutica avrebbe finito con l'attribuire ad ### un bene della vita diverso da quello che costituiva oggetto di contesa tra le parti.
Il ricorrente, riprendendo Cass, ###, sez. III, 24 settembre 2015, n. 18868, afferma che «il potere-dovere del giudice di inquadrare nella esatta disciplina giuridica i fatti e gli atti che formano oggetto della contestazione incontra il limite del rispetto del ‘petitum' e della ‘causa petendi', sostanziandosi nel divieto di introduzione di nuovi elementi di fatto nel tema controverso, sicché il vizio di ‘ultra' o ‘extra' petizione ricorre quando il giudice di merito, al terando gli elementi obiettivi dell'azione (‘petitum' o ‘causa petendi'), emetta un 22 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### provvedimento diverso da quello richiesto ( ‘petitum' i mmediato), oppure attribuisca o neg hi un bene della vita d iverso da quello conteso (‘petitum' m ediato), così pronunciando oltre i limit i de lle pretese o delle eccezioni fatte valere dai contraddittori». 15. Il motivo è inammissibile.
La viola zione dell'art. 112 c.p.c., i nfatti, attiene all'omessa pronuncia del giudice sulle domande o sulle eccezioni delle parti, oppure alla violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ma non si attaglia in alcun modo alla valutazione degli elementi istruttori, come chiede in questa sede il ricorrente.
Per questa Corte, quin di, il v izio di omessa pronuncia ch e determina la nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c., rilevante ai fini di cui all'art. 360, comma 1, n. 4, dello stesso codice, si configura esclusivamente con riferimento a domande attinenti al merito e non anche in relazione ad istanze istruttorie per le quali l'omissione è denunciabile soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione (Cass., sez. 6-1, 5/7/2 016, n. 13716; Cass., 20/10/2017, n. 24830). 16. Le spese d el giudizio di legittimità van no poste, per il principio della soccombenza, a carico del ricorrente e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente a rimb orsare in favore della controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 7.000,00, oltre euro 200,00 per esborsi, rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e cpa.
Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, 23 RG n. 3829/2020 Cons.Est. ### D'### da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis, dello stesso art. 1, se dovuto.
Così deciso in ### nella camera di consiglio del 7 novembre
causa n. 3829/2020 R.G. - Giudice/firmatari: Scotti Umberto Luigi Cesare Giuseppe, D'Orazio Luigi
v5.31
