testo integrale
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8415/2022 R.G. proposto da: ### elettivamente domiciliata in ### 39, pre sso lo studio dell'av vocato ### O (###) che la rappresenta e difende -ricorrente contro ### S.R.L. SOCIETÀ ### domiciliat ####### presso la ### della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e di feso dall'avvocato #### (###), -controricorrente avverso SENTENZA di CORTE D'### O ### n. 8460/2021 depositata il ###. 2 di 19 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/02/2024 dal ##### alella aveva concluso con la ### useppe s.r.l. in data ### concluso un contratto di appalto relat ivo alla ristrutturazione del proprio im mobile sito in ### via ### 21/### 16.
La Corte d'appello di ### con sentenza n. 8460/2021 pubblicata il ###, in giudizio promosso da ### nei confronti della ### s.r.l. ha respinto l'impugnazione del lodo arbitrale sottoscritto il ###, con il quale, respinta l'eccezione di nullità del contra tto (per essere state eseguite le opere senza autorizzazione), era stato determinato in € 1 70.952,70 l'importo dovuto dalla committente e, dato atto del versamento di acconto pari ad € 138.332,33, era stata condannata la ### al pagamento della differenza.
In parti colare, i giudici hann o ritenuto che, poiché il contratto d'appalto contenente la clausola compromissoria era stato stipulato in data ###, doveva essere applicato l'ar t.829 c.p.c. novellato, con co nseguente esclu sione dell'impugnabilità del lodo per questioni di diritto attinenti al merito della controversia; quindi, è stato respinto il primo motivo di impugnazione, con il quale la ### sosteneva la nullità della clau sola com promissoria ed il conseguente difetto di potestas iudicandi in capo al coll egio arbitrale, in quanto, attes a la qualità di profession ista in capo all'appaltatore e la qualità di consumatore, in capo alla ### la clausola doveva ritenersi vessatoria, ex art.33 comma 1, d.lgs. 2006/2005, perché determinante un signi ficativo squilibrio tra le parti, con conseguente nullità del lodo, ex art.829, comma 1, n. 1 c.p.c. 3 di 19 La Corte territoriale ha rilevato che l'eccezione era stata sollevata per la prima volta in sede di impugnazione del lodo, in violazione dell'art.829 comma 2, secondo cui la violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale (nella specie la nullità della convenzione di arbitrato) deve essere sollevata nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbi tri nel giudizio arbitrale (Cass. 15613/2021).
Avverso la suddetta pronuncia, ### propone ricorso per cassazione, notificato il 21 /3/2022, affidato a due motivi, nei confronti di ### s.r.l. (che resiste con controricorso).
Entrambe le parti hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. La ricorrente lamenta: a) con il primo motivo, violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 33 del D.lgs. 206/2005 e 1341 c.c., ex ar t 360, comma 1, n. 3 c.p.c., per avere la Corte d'Ap pello erroneamente respinto l'eccezione di nu llità della clausola compromissoria, e di conseguente nullità del lodo, per violazione dell'art. 829, comma 1°, c.p.c., in ragione della vessatorietà della clausola compromissoria contenuta nel contratto tra un consumatore ed un professionista, rilevabile in ogni stato e grado, perché tardiva in quanto non proposta in sede di giudizio arbitrale (presunta violazione dell'art. 829 co mma 2 c.p.c.); b) con il secondo motivo, la nullità della sentenza per violazione degli art. 817 e 829 c.p.c., ex art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., e/o l'omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360, co mma 1, n. 5 c.p.c., per avere la Corte d'appello erroneamente rigettato la domanda di nu llità del lodo per violazione ex art 817 e 829, I comma, c.p.c., omettendo l'esame circa la nullità della clausola compromissoria, ritenendo illegittimamente ed immotivatamente applicabile al caso di specie le preclu sioni ex art. 829 comma 2 c.p.c.. senza provvedere all'esame della normativa a tutela e protezione del consumatore ex 4 di 19 art 3 e 33 del D.lgs. 206/2005 che gli era stata sottoposta, peraltro rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado, con conseguente ulteriore e contestale motivo ex art 360, comma 1, n. 5 c.p.c.
Lamenta la ricorrente che la clauso la compromissoria (art.11), presente nel contratto di appalto sottoscritto il ### - allorché ella era co nduttrice dell' immobile, adibito a casa di abitazione, oggetto d ei lavori di ristrutturazione, e quindi doveva qualificarsi come un consumatore in rapporto a contratto di consumo -, non era stata oggetto di specifica sottoscr izione, malgrado la sua vessatorietà, e che, pur non essendo la qu estione della relativ a nullità stata sollevata in sede di arbitrato, trattandosi di inefficacia a vantaggio del consumatore essa doveva essere rilevata d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado. 2. La controricorrente chi ede il rigetto del ricorso, rileva ndo di avere, nel merito, allegato e provato che il contratto di appalto era stato stip ulato a seguito di trattativa, caratterizzata dai re quisiti della individualità, serietà ed effettività, cosicché la sottoscrizione della clausola compromissoria non poteva rientra re tra quelle indicate dall'art.33 del d.lgs. 206/2005, né poteva ritenersi applicabile l'art.1341 c.c., non ess endo stato il contratto predisposto unilateralm ente, ma oggetto di trattativa individuale.
In ogni caso, quand'anche si potesse ritenere applicabile la tutela del consum atore, non vi era stato alcun significativo squi librio contrattuale e operava la preclusione dettata dall'art.829, comma 1, n. 1 c.p.c., trattandosi di eccezione processuale (sulla validità della clausola compromissoria) che doveva essere sollevata a pena di decadenza nella comparsa di risposta davanti agli arbitri come difetto di potestas iu dicandi degli arbitri e non poteva essere rilevata neppure d'ufficio dalla Corte d'appello, alla luce dell'art.38 c.p.c. e dell' art.829 c.p. c., non essendo stata eccepita alcuna nullità nel corso del giudizio arbitrale. 5 di 19 3. Oc corre osservare che l'eccezione della controricorrente, in punto di inoperatività della normativa consumeristica, vertendosi in tema di contratto di appalto sottoscritto a seguito di trattativa individuale, attiene a profilo che non è stato affrontato dalla Corte d'appello, avendo essa ritenuto, in via preliminare, oper ante la preclusione all'ingresso del motivo di nullità del lodo rappresentata dall'art.816 c.p.c.
Questa Corte ha inver o chi arito (Cass. 6802/2010; 21379/2010) che «La disciplina di tutela del consumatore po sta dagli artt. 33 e ss. del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo) prescinde dal tipo contrattuale prescelto dalle parti e dalla natura dell a prestazione oggetto del contratto, trovando applicazione sia in caso di predisposizione di moduli o formulari in vista dell 'utilizzazione per una serie indefinita di rappor ti, che di contratto singolarmente predisposto. Infatti, detta disciplina è volta a ga rantire il consumatore dalla uni laterale predispo sizione e sostanziale imposizione del contenuto co ntratt uale da parte del professionista, quale possibile fonte di abu so so stanziantesi nella preclusione per il consumator e della possibilità di esplicare la propria autonomia contrat tuale, con la conseguenza che la vessatorietà della clausola può ben attenere anche al rapport o contrattuale che sia stato singolarmente ed in dividualme nte negoziato per lo specifico affare (come nella specie, concernente un contratto di appalto privato di lav ori di ristrutturazione di un immobile), risultando, quindi, categoria diversa dall'on erosità ex art. 1341, secondo comma, cod. civ., con cui concorre unicamente nell'ipotesi, per l'appunto, di contra tti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti».
In motivazione, si è precisato che, allorquando un soggetto stipula un contratto non nell'esercizio della sua professione egli è «per ciò stesso debole rispetto alla controparte per la qu ale invece tale 6 di 19 stipulazione integri un atto della professione, co n conseguente necessità di farsi pertanto luogo al giudiziale controllo, di carattere sostanziale, della regolamentazione contrattuale dalle parti posta in essere», cosicché la disciplina di tutela deve allora ricevere in tale ipotesi comune e generale applicazione, «in presenza cioè sia di contratti conclusi mediante moduli o formulari unilateralmente predisposti - in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti - da un o dei contraent i, sia di contratto da uno dei contraenti predisposto in vista della singola stipula per lo specifico affare (v. Cass., 27/2/2009, n. 4 914; Cass., 26/9/2008, 24262)».
Trattasi di disciplina, invero, altra e diversa da quella - concorrente - posta d all'art. 1341 ss. c.c., essendosi al riguardo sottoli neato che, lad dove l'onerosità ex art. 1341 c.c., comma 2, attiene a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, la vessatorietà di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 33 ss. può in vece attenere anche al sin golo contratto (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262), essendo la disciplina posta dal ### del consumo volta a garantire e tutelare il co nsumatore dalla unilaterale predisposizione e sostanziale imposizione del contenuto contrattuale da parte del professio nista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nel la preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia co ntrattuale, nel la fondamentale espressione rappresentata dal la libertà di determinazione del contenuto del contratto.
Sempre nel precedente citato del 2010, si è poi chiarito che per escludere l'applicabilità della disciplina di tutela del consumatore è necessario che ricorra il presupposto ogge ttivo della trattativa D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 34, comma 4, caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività (v.
Cass., 2 6/9/2008, n. 24262), trattativa «la cui sussistenza è 7 di 19 pertanto da considerarsi un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto, sicché spetta al professionista che invochi la re lativa inapplicabilità dar e la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa e dell a relativa idoneità, i n qua nto caratterizzata dai suindicati imprescindibili requisiti, ad atteggiarsi ad og gettivo presupposto di esclusione dell'applicazione della normativa in argomento (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262. altresì Cass., 28/6/2005, n. 13890)». Ad avviso della Corte, «non è allora il consum atore a dover provare il fatto negativo della mancanza di negoziazione, ma è invece il professionista che intenda far valere la disapplicazione, nel singolo cas o concreto, della disciplina di tutela del consumatore a dover dare la prova del fatto positivo del prodromico svolgimento di una trattativa dotata dei car atteri essenziali suoi propri, qu ale fatto impeditivo della relativa applicazione».
Ma, nel la fattispecie qui in esame, non si è arrivati neppure alla prova dello svolgimento di una trattativa individuale, essendo stato «sbarrato» l'esame della inefficacia della clausola compromissoria per viola zione della normativa consumeri stica, in considerazione della rilevata precl usione dettata dall'art.829 , comma 2, secondo cui la vio lazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale (nella specie la nullità della convenzione di arbitrato) deve essere sollevata nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri nel giudizio arbitrale, considerato che l'eccezione era stata sollevata per la prim a volta in sede di impugnazione del lodo. 4. Le due censure, da trattare unitariamente in quanto connesse, sono fondate. 5. Occorre operare uno specifico richiamo alle pronunce della Corte di Giustizia sul tema che interessa. 8 di 19 Va, in generale, rammentato che le modalità di tutela dei diritti di origine comunitaria non debbono essere meno favorevoli delle forme di tutela previste per i diritti di natura interna (c.d. principio di effettività) e non debbono rendere in prati ca impo ssibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferito dall'ordinamento giuridico comunitario (c.d. principio di effettività). 5.1. Orbene, la Corte di giustizia, 26/10/2006, C-168/05, ### in una fattispecie regolata dal diritt o spagnolo (giova rammentare che la legge spagnola 5 dicembre 1988, n. 36 all'art. 23 di sponeva:«1.### all'arbitrato per incompetenza oggettiva degli arbitri, ine sistenza, nullità o decadenza del compromesso arbitrale dev'essere proposta dall e parti in concomitanza alla presentazione dei loro rispettivi motivi iniziali») , ha affermato che «La direttiva del Consiglio n. 93/13/CEE, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consum atori, deve essere interpretata nel senso che ess a implica che un giudice nazionale chiamato a pronun ciarsi sull'impugnazione di un lodo arbitra le rilevi la nullità de ll'accor do arbitrale ed annulli il lodo, nel caso ritenga che tale accordo contenga una clausola abusiva, anche qualora il consumatore non abbia fatto valere tale nullità nell'amb ito del procedim ento arbitrale, ma solo in quello per l'impugnazione del lodo».
Il giudice - afferma la Corte - può rilevare anche d'ufficio l'abusività della clausola (punto 27). Questa soluzione è l' unica in grad o, secondo la Corte, di dotare di effettività la tutela dei consumatori imposta dall'art. 6 Dir. n. 13/1993 (concernente le clausole abusive nei contra tti stipulati dai consumatori), disposizi one imperativa (punto 36) e di ordine pubblico (punto 38) ai sensi della quale le clausole abusive non devono vincolare i consumatori.
La Corte UE si è discostata dalle conclusioni dell'###, che suggeriva di ritenere la norma del tenore di quella enunciata, precludendo l'impugnazione per nullità del lodo arbitrale derivante 9 di 19 da una clausola compromissoria abusiva, lesiva del fondamentale diritto di difesa e per questa via contrastante con l'ordine pubblico comunitario; la Corte di Giustizia ha invece qualificato direttamente la normativa a tutela dei consumatori come di ordine pubblico, tale dunque da rilevare in sede di controllo giudiziale sui lodi.
Detta tu tela può essere conseguita so lo consentendo sempre all'autorità giudiziaria statale di giud icare della abusività della clausola, il che non accade se il giud ice dell' impugnazione non potesse annullar e il lodo perché il consumatore non ha sollevato l'eccezione di nullità dell'accordo di arbitrato davanti agli arbitri.
Quindi, la clausola compromissoria annessa a un contratto stipulato da un consumatore deve essere considerata nulla per vessatorietà e il lodo reso sul la sua sco rta deve essere annulla to, anche allorquando la relativa eccezione non sia stata sollevata nel corso del procediment o arbitrale, non potendo maturare alcuna preclusione nel corso de giudizio davanti agli arbitri.
La Corte UE ha riconosciuto che, in linea di principio, la natura e l'importanza dell'interesse pubblico su cui si fonda la tutela che la direttiva 93/13 garantisce ai consumator i potrebbero persino giustificare che il giudice nazionale sia tenuto a valutare d'ufficio il carattere abusivo di una clausola contrattuale, in tal modo ponendo un argin e allo squilibrio che esiste tra il consumatore e il professionista.
Tuttavia, in tal e sentenza, la Corte non ha tratto alcuna conseguenza da tale considerazione, poiché essa era stata adita in merito alla questione se un consumatore possa invocare la nullità di una clausola compromissoria per la prima volta dinanzi al giudice nazionale chiamato a pronunciarsi su una domanda di annullamento di un lodo arbitrale. 5.2. Nella successiva sen tenza del 4 giugno 2009, ### (C‑243/08, punti 32 e 35), in cui, nell'amb ito di un giudizio per ingiunzione di pagamento rivo lta a consum atore, si poneva la 10 di 19 questione dell'eventual e abusività della clausola attributiva di competenza inclusa nelle cond izioni generali del co ntratto controverso, la Corte UE ha chiarament e indicato che il ruolo attribuito al giudice nazionale dal di ritto dell'### non si limita alla mera facoltà di pronun ciarsi sull'event uale natura abu siva di una clausola contrattuale rientrante nell'ambito di applicazione di tale diretti va, bensì comporta parimenti l'obbligo di esaminare d'ufficio tale questione, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine (punto 32: «Il giudice adito ha dunque il compito di garantire l'effetto utile della tutela cui mirano le disposizioni della direttiva. Di conseguenza, il ruolo co sì attribuito al giudice nazionale dal diritto comunitario nell'ambito di cui trattasi non si limita alla semplice facoltà di pronunciarsi sull'eventuale natura abusiva di una clausola contrattuale, bensì comporta parimenti l'obbligo di esaminare d'ufficio tale questione, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, incluso il caso in cui deve pronunciarsi sulla propria competenza territoriale»; punto 35: «Si deve pertanto risolvere la seconda questione dichiarando che il giudice nazionale deve esaminare d'ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necess ari a tal fin e. Se ess o considera abusiva una siffatta clausola, non la applica, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Tale obbligo incombe al giudice nazionale anche in sede di verifica della propria competenza territoriale»). 5.3. Un ul teriore passo in avanti è stato compiuto con altra sentenza resa nel 2009.
La Corte di Giustizia era stata chiamata (Corte di ###, 6 ottobre 2009, C-40/08, ### ad affrontare, sempre in via di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 CE, un delicato profilo relativo alla facoltà per il giudice nazionale del l'esecuzione di 11 di 19 rilevare d'ufficio la nullità di una clausola compromissoria abusiva.
La Corte si è dovuta confrontare con la peculiare situazione, in cui l'inerzia della consumatrice av eva determinato la formazione del giudicato sulla pronuncia arbitrale e il rilievo della abusività della clausola compromissoria era effettuato, d'ufficio, soltanto in fase di esecuzione forzata del lodo. La Corte UE ha quindi risolto la questione dichiarando che la direttiva 93/13 deve essere interpretata nel senso che un giudi ce nazionale investito di una domanda per l'esecuzione forzata di un lodo arbitrale che ha acquisito autorità di cosa giudicata, emesso in assenza del consumatore, è tenuto, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, a valutare d'ufficio il carattere abusivo della clausola compromissoria contenuta in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, qualora, secondo le norme procedurali nazionali, egli possa procedere a tale valutazione nell'ambito di ricorsi analoghi di natura interna. In tal caso, incombe a detto giudice di trarre tutte le conseguenze che ne derivano secondo il diritto nazionale affinché il consumatore di cui trattasi non sia vinco lato da detta clausola. Si è affermato contestualmente che «considerate la natura ed importanza dell'interesse pubblico sul quale si fonda la tutela che la dir. 93/13 garantisce ai consumatori, si deve c onstatare che il suo art. 6 dev'essere co nsiderato come una norma equivalente alle disposizioni nazionali che occupano, nell'ambito dell'ordiname nto giuridico interno, il rango di norme di ordine pubblico» (punto 52).
Il che che consente alla Corte di arrivare alla conclusione secondo la qu ale il lodo che ha acquistato autorità di cosa giudicata pronunciato sulla base di una clausola compromissoria vessatoria secondo la dir. 93/13 cade di fronte alla finalità di tutela dell'ordine pubblico che la direttiva persegue.
Quindi, la Corte UE, confermando in maniera ancor più esplicita di quanto non avesse fatto nella pronuncia ### la natura di 12 di 19 ordine pubblico della disciplina di tutela del consumatore di fronte alle clausole vessatorie, ha dichiarato che, dal momento in cui il giudice nazionale chiamato a pronunciarsi su un ricors o per l'esecuzione forzata di un lodo arbitrale definitivo dispone degl i elementi di fatto e di diritto necessari, quest'ultimo deve procedere d'ufficio a un controllo sul carattere abusivo delle clausole contrattuali su cui si basa il credito accertato in tale lodo rispetto alle disposizioni della direttiva 93/13, quando, in forza delle norme procedurali interne, egli deve, nell'ambito di un procedimento di esecuzione simile, valutare d'ufficio la contrarietà tra clausole di tal genere e le norme nazionali di ordine pubblico 5.4. Il principio è stato successivamente ribadito (ordinanza del 16 novembre 2010, Pohotovosť, C‑76/10, punti 51, 53 e 54, nonché sentenza del 27 febbraio 2014, Pohotovosť, C‑470/12, punto 42).
Facendo richiamo allo spartiacque, nell'interpretazion e della normativa euro -unitaria consumeristica, rappresenta to dalla sentenza del 4/6/2009, la Corte di Giustizia ha escluso la manifesta violazione del dritto dell' ### in riferime nto a «un organo giurisdizionale nazionale, il qu ale, prima della sentenza del 4 giugno 2009 , ### (C‑243/08, EU:C:2009:35 0), si era astenuto, nell'ambito di un procedimento di esecuzione forzata di un lodo arbit rale che accoglieva una domanda di condanna al pagamento di cre diti in applicazione di una clausola contrattuale che deve essere considerata abusiva, ai sensi della direttiva 93/13, dal valuta re d'ufficio il carattere abusivo di tale clausola, pur disponendo degli elementi di fatto e di diritto necessari a tal fine» (Corte Giustizia, 2 8/7/2016, causa C -168/15, Tomášová, punto 33). 6. Questa Corte ritiene che vada cassata la decisione impugnata, dovendosi affermare, alla l uce dell'interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia della normativa euro-unitaria, che un lodo ### reso sulla base di una clausola arbitrale, contenuta in un 13 di 19 contratto fra un consumatore ed un professionista e che non abbia formato oggetto di trattativa in dividuale (nell a specie, parte resistente ha peraltro allegato e offerto prova contraria, cui non si è dato però sfogo, avendo la Corte d'appello ritenuto precluso il motivo di impugna zione per invalidi tà, in via preliminare), può essere annullato anche se, nel corso del giudizio arbitrale, non sia stata eccepita la vessatorietà (e dunque la nullità) della stessa. 6.1. In generale, sul rilievo officioso dell'abusività delle clausole nei contratti stipulati tra consumatore e professionista, va richiamata, da ul timo, la pronuncia delle ### unite n. 9374/20 23, sulla questione di diritto (bilanciamento tra diritto del consumatore ad una tutela giurisdizionale effettiva e giudicato) sorta a seguito di quattro coeve pronunce della ### emesse dal Collegio della ### in data 17 maggio 2022 (se ntenza in C-600/19, ### sentenza in cause riunite C-693/19, ### t 1503, e C- 831/19, ### di ### e della ### sentenza in C- 725/19, Impul s ### sentenza in C-869/19, ###, una delle quali (sentenza in cause riunite C-693/19, SPV ### 1503, e C- 831/19, ### di Des io e della B rianza) a seguito di rinvio pregiudiziale disposto dal Tribunale di Milano con ordinanze del 10 agosto 2019 e del 31 ottobre 2019. ### tale pronuncia « Ai fini del rispetto del principi o di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla direttiva 93/13/### co ncernente le clausole abusive dei cont ratti stipu lati tra un professionista e un consumatore, e dalle sentenze della ### del 17 maggio 2022, il giudice del proc edimento monitorio, nell a fase "inaudita altera parte", deve esaminare d'ufficio l'eventuale carattere abusivo delle clausole rilevanti rispetto all'oggetto della domanda - esercitando, a tal fine, i poteri istruttori di cui all'art. 640 c.p.c. (richiedendo la produzione di documenti o i chiarimenti necessari, anche in ordine alla qu alifica di consumatore del debi tore) - e motivare 14 di 19 sinteticamente l'esito negativo di tale controllo nel decreto ingiuntivo, nonché, con l o stesso provvedimento, avvertire il debitore che, in assenza di opposizione, decadrà dalla possibilità di far valere l'eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto e che il decreto non opposto diventerà irrevocabile ; lo stesso giudice deve, invece, rigettare, in tutto o in parte, il ricorso, salva la riproponibilità della domanda, se il predetto controllo abbia esito positivo oppu re se l'accertamento della vessatorietà imponga un'istruzione probatoria (quale qu ella tramite l'assunzione d i testimonianze o l'espletamento di c.t.u.) incomp atibile col procedimento monitori». 6.2. Orbene, la disciplina italiana, in tema di impugnazione del lodo arbitrale, a seguito della riforma recata dal d. lgs. 40 del 2006, prevede la censurabilit à del lodo a cagione della nul lità della convenzione compromissoria soltanto laddove la relativa questione sia stata fatta valere dinanzi gli arbitri.
Infatti, a norma d ell'art. 817, c. 2, sec ondo periodo, richiamato dall'art. 829, c. 1, n. 1, c.p.c. ( l'imp ugnazione per nullità è ammessa, malgrado rinun cia preventiva, nel caso (1) in cui «la convenzione d'arbitrato è in valida, ferma la disposizione dell'art.817, terzo comma»), « la par te che non eccepi sce nell a prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri l'incompetenza di questi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d'arbitrato, non può per questo motivo impugnare il lodo, salvo il caso di controversia non arbitrabile».
Quindi l'impugnazione per nullit à del lodo è ammes sa se la convenzione di arbitrato è invalida (ex art. 829, comma 1, n. 1, c.p.c., come modi ficato dall'art. 24 del D.Lgs. n. 40/2006); tuttavia, la medesi ma discipli na dispone (all'art. 817, co mma 2, c.p.c., ex art. 22, D.Lgs. cit.) che l'incompetenza degli arbitri per invalidità della convenzione di arbitrato deve essere eccepita nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri. 15 di 19 Si prevede quindi un'unica ma importante e ccezione a questa regola generale: la nullità - o inesistenza che dir si voglia - della convenzione arbitrale per non compromettibilità della controversia può costit uire valido motivo di impugnazione, a prescindere dall'eccezione nel corso del giudizio arbitrale. 6.3. In ordine al modo con cui superare le preclusioni poste, nel nostro ordin amento, dal combinato disposto degli artt.829 e 817 terzo comma c.p.c., si osserva quanto segue.
Sebbene una prima lettura degli artt. 829, co. 1, n. 1, e 817, co. 3, c.p.c. possa far ritenere che la nu ova no rmativa si pong a in contrasto con la diretti va 13/93, si è proposta, in dottrin a, un'interpretazione non collidente, facendo richiamo all'art. 817, c. 2, secondo periodo, c.p.c., che esclude il vigore della preclusione per le convenzioni di arbitrato, che siano nulle per non arbitrabilità della controversia e si è ritenuto che, se è vietata la inclusione di una clausola arbitrale in un cont ratto tra un consumatore ed un professionista, a meno di una seria e specifica trattativa individuale, pena la nullità ai sensi dell'art. 36, ciò significa che le controversie che eventualmente traggano origine da quel contratto non sono arbitrabili a norma dell'art. 806 c.p.c.
Si evidenzia che l'art.806, nel testo introdotto con la ### 2006, individua le controversie non arbitrabili, oltre per il contenuto ed all'oggetto delle stesse («le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili»), anche nell' «espresso divieto di legge».
Altra tesi, richiamando le pronunce della Corte di Giustizia laddove, nell'affermare la nullità della convenzione di arbitrato contenuta in un contra tto stipulato tra un consumator e e un professionista, perché contraria alle norme imperative di tutela del consumatore, norme di ordine pubblico ###, ritiene applicabile l'art.829, comma 3, c.p.c. 16 di 19 ###.829, comma 3, introdotto con la Ri forma 2006, consente l'impugnazione del lodo, anche d'equità, per contrasto con l'ordine pubblico. Più precisamente, il disp osto del novellato art. 829, comma 3, c.p.c. ha esc luso, in via generale, la possibi lità di impugnare il lodo per violazione di norme di di ritto relative al merito della controversia, se tale possibilità non è espressamente prevista dalle parti o dalla legge, consentendola, in via eccezionale, solo nel caso in cui la decisione sia contraria a principi di ordine pubblico. ### tale impostazione della questione, il lodo, reso sulla base di un acc ordo di ar bitrato contenuto in un cont ratto tra un consumatore ed un professionista, a sua volta contrario all'ordine pubblico (perché contraria è la clausola arbitrale per effetto della quale esso è stato pronunciato), è impugnabile con il nuovo motivo di impugnazione previsto nell'art. 829, c. 3, c.p.c..
Tuttavia, si è obiettato che, ai sensi dell'art.829, comma 3, il lodo può essere annullato, in forza di qu esto motivo, solo se il suo contenuto e i suoi effetti contrastino con l'ordine pubblico, mentre nel caso risolto dalla Corte di giustizi a, invece, la nullità de lla decisione degli ar bitri per contra sto con l'ordine pu bblico è stata delineata come nullità del lodo «derivata» dal la nullità del la convenzione di arbitrato per violazione dell'ordi ne pubblico, cosicché si tratterebbe così di un contras to con l'ordine pubb lico che non concerne il contenuto e il dispositivo del lodo; sarebbe poi una nullità del lodo per ragioni di rito, giacché esso sarebbe reso da arbitri che risultano privi della potestas iu dicandi a causa della nullità, per violazione dell'ordine pubblico, della clausola arbitrale, mentre la nozione presa in esa me dal terzo comma dell'art.829 c.p.c. guarda l'ordine pubblico c.d. sostanziale..
Questa Corte (Cass. 21850/2020) ha affermato, aderendo ad una interpretazione restrittiva (rispetto ad altra secondo cui la nozione di ordine pubblico, in esame, coincide con l'insieme delle norme 17 di 19 imperative dell'ord inamento) che il richiamo alla clausola dell'ordine pubblico operato in sede di impugnazione del lodo vada interpretato come rinvio all e norme fondamentali e cogenti dell'ordinamento.
Sempre questa Corte (Cass. 14405/2022) ha anche affermato che «In tema di impug nazione di lodo arbitrale, gli arbitri han no l'obbligo di segnalare alla parte l'esistenza di una null ità c.d. di protezione, qu ale la violazione dell'art. 2 del D.Lgs. n. 122 del 2005, che impone al costruttore l'obbligo di rilasciare e consegnare all'acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme riscosse. Qualora gli arbitri non pongano in essere tale segnalazione, questa deve essere compiuta dal giudice statale adito in sede di impugnazione del lodo e la mancata segnalazione della nullità di protezione è motivo di impugnazione ai sensi dell'art. 829, comma 3 c.p.c., attenendo la disposizione che commina la nullità di protezione all'ordine pubblico comunitario».
Sempre, in relazione all'art.829, comma 3, c.p.c., si segnala 27615/2022: «In t ema di impugnazione del lodo per contrarietà all'ordine pubblico, deve escludersi che la decisione arbitrale possa essere impugnata per violazione del divieto del patto commissorio, poiché il disposto dell'art. 2744 c.c., pur trattandosi di una norma imperativa, non esprime in s é un valore insopprimibile dell'ordinamento, ma è posto a tutela del patrimonio del contraente, tant'è che lo stesso legislatore ha previsto casi in cui tale divieto non si applica ex art. 6 del d.lgs. n. 170 del 2004». In motivazione, si è ribadito che «solo se l'error iuris in iu dicando comporta la violazione di un prin cipio che è espressione di un valore essenziale dell'ordinamento (cioè di ordine pubblico), il lodo stesso frustra tale valore e diviene intollerabile, al punt o da giustificarne la rimozione degli effetti (fase re scindente) e la riforma della decisione (fase rescissoria)» e che « il richiamo alla clausola dell 'ordine pubblico, operato dall'art. 829, comma 3, 18 di 19 c.p.c., deve ess ere interpretato come rinvio alle nor me fondamentali e cogenti dell'ordinam ento e non sottende una nozione "atten uata" di ordine pubbl ico, che comprende tutte le norme imperative esistenti (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 21850 del 09/10/2020 e Cass., Sez. 2, Ordin anza n. 2518 7 del 17/09/2021)»; deve trattarsi in sostanza di violazi one di «quei principi etici, economici, politici e sociali che, in un determinato momento storico, caratterizzano il nostro ordiname nto nei vari campi della co nvivenza sociale, i "valori dì fondo" del sistema giuridico italiano, che trovano in larga parte espressione nella ### costituzionale», di quel «complesso di norme e prin cipi ch e esprimono in teressi e valori generalizzati dell'intera collettività, dettati a tutela di interessi generali, per questo non derogabili dalla volontà delle parti, né suscettibili di compromesso» 6.4. Ritiene il Collegio che, nel confronto tra la disciplina generale sull'arbitrato (artt.829 e 817, terzo comma, c.p.c.) e quella speciale derogatoria dettata a tutela del consum atore, che rappresenta una base fondante de ll'ordinamento euro-unitario essendo i diritt i dei consumatori fondamentali per i cittadin i dell'### si debba procedere comunque alla disapplicazione da parte del giudice, per contrarietà alla legislazione comun itaria (quale originata anche dalle pronunce interpretative della ### di Giustizia), della norma di cui al combinato disposto degli artt. 829 n. 1 e 817, 3° comma, c.p.c. secondo cui l'impugnazione per nullità del lodo basata sul l'inva lidità della convenzione d'arbitrato non è ammessa se non è stata eccepi ta nel corso del procedimento arbitrale. ###à del maturare di preclusioni nel corso del giudizio arbitrale dipende direttam ente da una deroga di origine comunitaria rispetto a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 829, c. 1, n. 1, e 817, c. 2, secondo periodo, c.p.c. 19 di 19 Sarà oggetto di prova contraria, nel giudizio di merito, l'allegata circostanza, invocata dal professionista, del fatto positivo del prodromico svolgimento di una trattativa dotata dei caratteri essenziali suoi propri, impedi tiva della relativa applicazione della normativa consumeristica. 7. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del ricorso, va cassata la sentenza impugnata con rinvio alla ### in diversa composizione. Il gi udice del rinvio provvederà alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. ### accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, con rinvio della causa alla ### d'appello di ### in diversa composizione,
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