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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Corte ### di Milano Prima Sezione Civile nelle persone dei seguenti magistrati: - dott. ### - Presidente rel.  - dott. ### - ### - dott.ssa ### - ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al r.g. n. 2634/2023 (cod. 140061) promossa da ### D'### (C.F. ###), residente ###/A, elettivamente domiciliat ###via ### n.1, nello studio dell'avv. ### (C.F.  ###, fax 031.260913, PEC: ###) che la rappresenta e la difende in forza di procura speciale alle liti. 
APPELLANTE contro ### S.R.L. società a responsabilità limitata con socio unico costituita ai sensi della legge 30 aprile 1999, n. 130, appartenente al ### con sede ###via ### 38, Roma, ####, C.F. e numero di iscrizione al Registro delle ### di ### n. ### iscritta al CORTE DI APPELLO DI MILANO - Sezione Prima Civile - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 2/25 ###.2 dell'elenco delle società veicolo di cartolarizzazione - SPV tenuto dalla ### d'### rappresentata in forza di procura autenticata dal ### di ### in data ### (n.16413 di Rep. E n. 7988 Racc.) dalla sua mandataria con rappresentanza ### S.P.A. società a socio unico, appartenente al ### e soggetta a direzione e coordinamento di ### s.p.a. con sede ###### via ### n. 38 (C.F. e numero di iscrizione nel Registro delle ### di #### - ### - partita IVA ###), in persona del suo rappresentante a ciò autorizzato Dott.ssa ### (C.F. ###), con indirizzo di posta elettronica certificata: ###, ed elettivamente domiciliat ###### via ### n. 19. 
APPELLATO OGGETTO: impugnazione della sentenza n. 821/2023 del Tribunale di ### delle parti ### D'### Sospendere l'esecutorietà della sentenza impugnata per i motivi esposti. 
Riformare la sentenza impugnata e per l'effetto nel merito, in via pregiudiziale, accertare e dichiarare la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti e/o il difetto di titolarità del diritto di credito fatto valere per tutti i motivi esposti in atti; revocare, annullare, dichiarare nullo e/o inefficace il decreto ingiuntivo opposto e CORTE DI APPELLO DI MILANO - Sezione Prima Civile - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 3/25 comunque respingere le domande avversarie e dichiarare che nulla è dovuto dall'opponente agli opposti per inammissibilità e infondatezza delle domande avversarie. Nel merito dichiarare la nullità integrale del contratto di fideiussione per cui è causa ai sensi dell'art. 1481 c.c. o dell'art. 1419 c.c., ovvero dichiarare la nullità parziale del contratto di fideiussione per cui è causa relativamente alle clausole n. 2, 4 e 6 per i motivi in atti e conseguentemente dichiarare che la controparte è decaduta dal diritto di promuovere azione nei confronti del fideiussore ai sensi dell'art. 1957 c.c. e che il fideiussore è liberato dalle obbligazione nei confronti del creditore. Dichiarare altresì la nullità parziale del contratto di fideiussione per cui è causa relativamente alle clausole n. 2, 4, 6 e 7 ai sensi degli articoli 33, 34 e 36 del ### del ### e conseguentemente dichiarare che la controparte è decaduta dal diritto di promuovere azione nei confronti del fideiussore ai sensi dell'art. 1957 c.c. e che il fideiussore è liberato dalle obbligazioni nei confronti del creditore. In ogni caso revocare, annullare, dichiarare nullo e/o inefficace il decreto ingiuntivo opposto per tutti i motivi esposti, respingere quindi le richieste avversarie e dichiarare che nulla è dovuto dalla signora ### D'### ai ricorrenti per tutti i motivi esposti. Con rifusione di spese e compensi di avvocato, oltre c.p.a. e IVA nella misura di legge di entrambi i gradi di giudizio. In via istruttoria si chiede l'ammissione delle prove dedotte nella memoria ex art. 183 VI comma c.p.c.  ### s.r.l. E ### S.p.A. 
Voglia l'Ill.ma Corte d'Appello di Milano, contrariis rejectis, previe le declaratorie di legge e del caso: In via preliminare: rigettare l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado e del decreto ingiuntivo CORTE DI APPELLO DI MILANO - Sezione Prima Civile - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 4/25 opposto in primo grado, in quanto inammissibile o manifestamente infondata, non sussistendo nel caso di specie, i gravi e fondati motivi richiesti dall'art. 283 c.p.c. 
Nel merito in via principale: dichiarare l'appello proposto dalla ###ra D'### improponibile e/o inammissibile e/o improcedibile per tutti i motivi meglio precisati e dedotti in narrativa - con ogni opportuna e necessaria statuizione - e comunque del tutto infondato in fatto e in diritto, per i motivi sopra esposti; e, conseguentemente, respingere integralmente lo stesso, per l'effetto, confermare la sentenza di primo grado, pronunciata dal Tribunale di ### - ### - Giudice dott. ### in data ### e pubblicata in pari data con il n. 821/2023. 
Nel merito in via subordinata: nella denegata e non creduta ipotesi in cui fosse riformata la sentenza impugnata, anche in parziale accoglimento dell'impugnazione proposta, si ribadiscono le conclusioni già rassegnate in primo grado da ### s.r.l., e per essa ### S.p.A., ora ### S.p.A. e così precisate: In via pregiudiziale e/o preliminare - per i motivi dedotti in atti, in relazione agli specifici fini della presente causa di opposizione a decreto ingiuntivo, accertare la carenza di interesse in capo all'opponente, sig.ra ### D'### all'accertamento della nullità/invalidità/inefficacia delle clausole negoziali di garanzia dedotte in causa e per l'effetto di quanto sopra respingere integralmente le contestazioni ex adverso addotte, in quanto inammissibili e/o improponibili e/o improcedibili oltre che comunque infondate in fatto e in diritto, e con esse l'opposizione svolta, confermando integralmente il decreto CORTE DI APPELLO DI MILANO - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 5/25 ingiuntivo opposto, oggetto di causa, decreto ingiuntivo 2119/2021 del 28.12.2021 - R.G. n. 4907/2021 - emesso dal Tribunale di ### Dott. ### rep. 3897/2021 del 28/12/2021, munito di formula esecutiva in data ### e ritualmente notificato. 
Nel merito in via principale e gradata: - respingere l'opposizione proposta e comunque rigettare ogni eccezione sollevata, siccome inammissibile e/o improcedibile e/o improponibile, in ogni caso infondata in fatto e in diritto come eccepito in atti, accogliendo le difese ed eccezioni come esposte da ### s.r.l. e per essa dalla mandataria con rappresentanza ### s.p.a., ora ### s.p.a., e per l'effetto, confermare il decreto ingiuntivo n. 2119/2021 del 28/12/2021 - r.g. n. 4907/2021, emesso dal Tribunale di ### Giudice, Dott. ### munito di formula esecutiva in data ### e ritualmente notificato, e con conseguente condanna dell'opponente, sig.ra ### D'### a corrispondere alla ### il credito portato dal titolo.  - In ogni caso condannare la sig.ra ### D'### nella sua qualità di fideiussore di ### C.F.  ###, a pagare a ### s.r.l. e, per essa, ### s.p.a., ora ### s.p.a., immediatamente e senza dilazioni, per le causali di cui al ricorso la somma di € 47.963,12, oltre agli interessi convenzionali dal 30.06.2021 sino al saldo effettivo, ovvero quale somma maggiore o minore che dovesse risultare in corso di causa, anche in via equitativa, oltre al rimborso CORTE DI APPELLO DI MILANO - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 6/25 delle spese del procedimento monitorio, come liquidate nel decreto ingiuntivo. 
In via istruttoria: - Si ribadisce tutto quanto dedotto nelle memorie ex art. 183, IV comma, nn. 1, 2 e 3 c.p.c. depositate dalla deducente difesa, da intendersi ribadite e trascritte. Si ribadisce l'opposizione all'ammissione dell'interrogatorio formale del legale rappresentante di parte opposta e all'ammissione della prova orale richieste dalla sig.ra D'### in quanto inammissibili per tutti i motivi già illustrati nella memoria ex art. 183 VI comma n. 3) c.p.c., ai quali integralmente ci si riporta. Si ribadisce, altresì, la tardività dell'eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo all'opposta contenuta nella prima memoria ex art. 183 comma VI c.p.c. di parte opponente nella parte in cui ha introdotto - peraltro del tutto infondatamente - nuove allegazioni, modificando di conseguenza, il thema decidendum dopo la prima udienza di trattazione e relativamente alle quali si è tempestivamente dichiarato di non accettare il contraddittorio nella memoria ex art. 183 VI comma n. 2) c.p.c. e, in ogni caso, infondate nel merito per tutti i motivi già illustrati in atti ai quali integralmente ci si riporta. Per mero tuziorismo difensivo, si ribadisce che controparte non ha fornito il minimo supporto probatorio documentale in ordine alla pretesa incapacità legale della garante, sig.ra D'### Come eccepito nella memoria ex art. 183 n. 3 c.p.c., detta prova non può essere fornita mediante prova orale, poiché la controversia de quo verte su fatti oggetto di un contratto e, dunque, la causa non CORTE DI APPELLO DI MILANO - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 7/25 può risultare mediante prove orali, ci si riporta integralmente a tutte le motivazioni addotte in atti. 
Evidentemente nel caso di specie gli opponenti non hanno assolto l'onere della prova gravante sugli stessi ai sensi dell'art. 2697 In ogni caso, con spese, diritti e onorari dei due gradi di giudizio integralmente rifusi in favore di ### s.r.l. e per essa ### S.p.A., ora ### S.p.A.  * 
Concisa esposizione delle ragioni in fatto e in diritto 1.- Il processo di primo grado 1.1.- ### In data 26 gennaio 2012 ### S.p.A. - ### di ### di ### e ### stipulava con il sig. ### un contratto di finanziamento per l'importo di € 50.000,00 della durata di 60 mesi, escluso il periodo di ammortamento, al fine dell'esercizio di attività imprenditoriale. ### sottoponeva la concessione del finanziamento alla firma di garanzie personali particolarmente vincolanti da parte dei genitori del sig. ### i sigg.ri. ### D'### e ### Il mutuatario, il sig. ### non onorava le obbligazioni assunte e per tale ragione, ### S.p.A. comunicava al debitore principale in data 13 agosto 2013 e ai garanti in data 16 agosto 2013, la decadenza dal beneficio del termine con conseguente costituzione in mora richiedendo, contestualmente, il pagamento di quanto dovuto; né il debitore principale né i garanti provvedevano, però, al saldo del dovuto in favore della creditrice. Nel 2018 veniva a mancare uno dei garanti, il sig. ### mentre nel febbraio 2019 moriva il debitore principale, il sig. ### Quindi, con raccomandata datata 30 luglio 2019 si intimava alla sig.ra ### D'### di provvedere al pagamento del dovuto con esito infruttuoso. In difetto di CORTE DI APPELLO DI MILANO - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 8/25 pagamento, la ### s.r.l. depositava ricorso per ingiunzione di pagamento nei confronti della garante sig.ra ### D'### ottenendo il decreto ingiuntivo 2119/2021.  1.2.- ### di citazione La sig.ra ### D'### proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo 2119/2021 chiedendo, in primo luogo, la sospensione dell'esecutività dello stesso decreto ingiuntivo. ### inoltre, denunciava la carenza di prova della titolarità del credito azionato e, per l'effetto, la carenza di legittimazione attiva in capo a #### s.r.l.; la nullità totale della fideiussione ex artt. 1418 e 1419 c.c. e, per l'effetto, il rigetto di tutte le domande svolte nei confronti del garante; la pretesa nullità dell'art. 6 che prevede la deroga al disposto dell'art. 1957 c.c. e la conseguente liberazione del fideiussore consumatore; la mancata determinazione nel merito del preteso credito. In giudizio (N. RG 4907/2021 Tribunale di ### si costituiva la convenuta #### s.r.l. e per essa ### s.p.a. formulando le seguenti conclusioni: dichiarare l'inammissibilità e/o l'improcedibilità e/o l'improponibilità e/o l'infondatezza in fatto e in diritto della richiesta di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto non sussistendo i gravi motivi di cui all'art.  649 c.p.c.; accertare e dichiarare la carenza di interesse in capo all'opponente sig.ra ### D'### all'accertamento della nullità/invalidità/inefficacia delle clausole negoziali di garanzia dedotte in causa. Nel merito la parte convenuta richiedeva il rigetto dell'opposizione perché inammissibile e/o improcedibile e/o improponibile e, in ogni caso, infondata in fatto e in diritto, con conseguente conferma del decreto ingiuntivo n. 2119/2021 in ogni sua parte. In subordine essa chiedeva, comunque, la condanna dell'opponente ### D'### a pagare la somma di € 47.963,12 oltre gli interessi convenzionali maturati dal 30/06/2021 sino al saldo effettivo, oltre al rimborso delle spese del procedimento monitorio, come liquidate dal decreto ingiuntivo, e in ogni caso le spese di giudizio.  1.3.- La decisione del Tribunale di ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 9/25 In seguito all'esito negativo di un procedimento di mediazione, il Tribunale di ### in data 12 luglio 2023 pronunciava sentenza con cui rigettava l'opposizione proposta dalla sig.ra ### D'### confermando il decreto ingiuntivo 2119/2021 e condannando l'opponente a rimborsare alla parte convenuta le spese di lite, liquidate in € 13.553,76.  2.- Il giudizio di secondo grado 2.1.- ### di citazione Con atto di citazione in appello la sig.ra ### D'### agisce per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale di ### n. 821/2023 chiedendo, in via principale, la sospensione della provvisoria esecutività della sentenza impugnata, l'accoglimento di tutti i motivi di gravame nonché la condanna della parte appellata al pagamento delle spese processuali per entrambi i gradi di giudizio. ### è affidato a due motivi di gravame a cui si aggiunge la richiesta di accogliere le domande e le eccezioni sul quale il giudice non si è pronunciato e di ammettere l'interrogatorio formale del legale rappresentante nonché l'ammissione della prova orale. 
I) ### motivo di gravame: sul capo della sentenza che respinge l'eccezione di difetto di legittimazione attiva e di titolarità attiva della situazione giuridica dedotta in giudizio. 
In prima battuta la difesa della parte appellante afferma che la pubblicazione in ### non esonera la banca dal provare l'effettiva cessione del credito. La giurisprudenza, infatti, sostiene che la prova sostanziale della cessione sia ricavabile solo dal contratto di cessione che, nel caso di specie, non è mai stato prodotto dalla banca. Inoltre, dagli avvisi di cessione pubblicati in ### non è possibile individuare senza alcun dubbio quale sia il credito asseritamente ceduto; a ciò si aggiunge che non è possibile neppure accedere ai siti indicati negli avvisi, tramite i quali si potrebbe prendere visione degli stessi contratti ceduti, poiché sono inattivi (viene allegata la schermata). Non è trascurabile che il Giudice di primo grado non ha considerato che l'attività di recupero crediti può essere ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 10/25 esercitata soltanto da soggetti che siano iscritti all'albo ex art. 106 T.U.B.  secondo quanto stabilito dalla legge 130/1999 art. 2 comma 6. Ciò è stato precisato anche da alcune pronunce della ### d'### è pacifico, invece, che né ### né ### sono iscritti a tale albo. La parte convenuta nel presente giudizio, infatti è in possesso solo di una licenza T.U.L.P.S. come da essa espressamente dichiarato. La sentenza impugnata, quindi, deve essere riformata in relazione a questo punto e deve essere dichiarata la carenza di legittimazione attiva e la titolarità del diritto fatto valere in capo alla parte convenuta. 
II) ### motivo di gravame: sul capo della sentenza che ritiene rispettato il termine di cui all'art. 1957 c.c. con diffida stragiudiziale.  ###, in riferimento all'art. 1957 c.c., afferma che l'azione nei confronti del fideiussore da parte del creditore non solo deve essere iniziata ma anche “diligentemente coltivata”. Ciò non è avvenuto nel caso di specie poiché la banca ha atteso quasi dieci anni per intraprendere l'azione contro il fideiussore. Il comportamento dell'istituto di credito deve essere considerato contrario ai doveri di buona fede poiché il trascorrere dell'ampio lasso di tempo, ai fini dell'esercizio dell'azione, ha causato un aumento spropositato degli interessi, circostanza che la ratio della norma citata intende evitare. 
Non è nemmeno trascurabile la circostanza per cui nel 2015 il #### debitore principale, subì un'espropriazione immobiliare nella quale la banca non è intervenuta. Se la banca avesse tenuto un comportamento diligente, avrebbe potuto intervenire nell'espropriazione e iscrivere ipoteca sull'immobile in modo da diminuire l'esposizione debitoria ed evitare l'aumento esponenziale degli interessi. Alla luce di quanto esposto, quindi, ex art. 1957 c.c. il garante non può rimanere obbligato qualora l'azione non venga diligentemente coltivata. A questo proposito, inoltre, l'asserita diligenza del creditore non può essere dimostrata facendo riferimento alla sufficienza della diffida stragiudiziale. Anche la ### di ### più ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 11/25 volte citata, ha affermato in numerose pronunce che l'istanza del creditore “deve necessariamente essere giudiziale” e che quindi non costituisce valida istanza ex art. 1957 c.c. la notifica di un atto stragiudiziale. Quindi, in conclusione, la sentenza deve essere riformata poiché la lettera di messa in mora non è sufficiente a impedire la decadenza dell'azione del creditore nei confronti del fideiussore, la banca non ha coltivato diligentemente l'azione non essendo presente, nel caso concreto, un contratto autonomo di garanzia (non è inserita alcuna clausola “a prima richiesta” o “senza eccezioni”) in presenza del quale può considerarsi sufficiente la richiesta di pagamento stragiudiziale. 
Sulle domande ed eccezioni sulle quali il Giudice non si è pronunciato si deve precisare quanto segue. 
I) La qualifica di consumatore del fideiussore La sig.ra ### D'### per parte appellante deve essere considerata un consumatore. Infatti è un consumatore ex art. 3 comma 1 lett. a) del d.lgs. 206/2005 la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. ### appellante è pensionata, come lo era al tempo della sottoscrizione della fideiussione; non ha mai esercitato attività imprenditoriale, artigianale o professionale di alcun tipo, è sempre stata dipendente e non ha mai avuto alcun ruolo nella gestione dell'attività imprenditoriale del figlio. Proprio per questo motivo, quindi, devono essere considerate nulle le clausole del contratto di fideiussione n. 6, n. 2, n. 4 e n. 7 e in quanto vessatorie e non oggetto di specifica trattativa con il consumatore ai sensi dell'art. 34 comma 5 del ### del ### Le clausole vessatorie non possono essere considerate valide se oggetto di sottoscrizione da parte del consumatore ex art. 1341 comma 2 c.c. In particolare, la nullità della clausola n. 7 comporta che la semplice richiesta scritta stragiudiziale non sia sufficiente e che la fideiussione non sia qualificabile come contratto autonomo di garanzia. Pertanto, la deroga all'art. 1957 c.c. deve considerarsi una clausola vessatoria non oggetto di specifica trattazione individuale, ciò comporta la sanzione della nullità.   ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 12/25 La nullità delle clausole e la mancata osservanza dell'art. 1957 c.c. determinano la liberazione del fideiussore che nulla deve alla parte appellata. 
II) Infondatezza nel merito. Mancata determinazione del preteso credito ### appellante sostiene che il Giudice non ha considerato che l'estratto conto ex art.  50 T.U.B. può essere utilizzato come strumento di prova solo nel procedimento per decreto ingiuntivo, non nella fase di opposizione. La banca, inoltre, non ha fornito le prove che possano dimostrare in dettaglio che le somme di denaro siano state effettivamente erogate, il loro ammontare e il fatto che non siano state restituite. Per queste ragioni, tutte le richieste dell'istituto di credito devono essere respinte, il decreto ingiuntivo deve essere revocato e deve essere dichiarato che nulla è dovuto da parte della sig.ra D'### Non può farsi ricorso nemmeno alla clausola n. 4 del contratto di fideiussione (clausola di sopravvivenza) dal momento che essa è nulla per i motivi esposti. La sentenza, quindi, deve essere riformata dal momento che la banca non ha adempiuto al proprio onere probatorio relativo all'entità dell'asserito credito. 
III) Sulle eccezioni di nullità La difesa della parte appellante sostiene che, nonostante il Giudice di prime cure abbia riconosciuto la fondatezza delle eccezioni svolte dall'opponente, non ha dichiarato la nullità della fideiussione e che quindi è necessario modificare la sentenza in tal senso. 
Vengono individuate tre eccezioni di nullità.  1.- Nullità totale della fideiussione ai sensi dell'art. 1418 Il contratto di fideiussione deve essere considerato nullo in quanto redatta su modulo uniforme ### contenente le clausole 2, 6 e 8 oggetto del provvedimento n. 55 del 02/05/2005 della ### d'### in quanto in contrasto con norme imperative. In conseguenza della nullità della fideiussione tutte le domande svolte nei confronti della sig.ra D'### devono essere rigettate.  2.- Nullità totale della fideiussione ai sensi dell'art. 1419 Anche se la nullità riguarda solo tre clausole del contratto di fideiussione, la nullità si estende all'intero negozio ex art. 1419 c.c. Infatti, secondo la disciplina di tale articolo, ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 13/25 la nullità parziale del contratto o delle singole clausole comporta la nullità totale del negozio se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza le parti nulle.  3.- Nullità parziale della fideiussione - art. 1957 c.c. - liberazione del fideiussore ### alla nullità totale del contratto di fideiussione ex artt. 1418 e 1419 c.c., bisogna eccepire che la deroga all'art. 1957 c.c. contenuta nella clausola n. 6 non ha alcun effetto a causa della nullità della clausola stessa. Da ciò deriva l'onere per il creditore di agire contro il debitore principale nel termine di due mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale e di coltivare con diligenza le azioni che devono essere di natura giudiziale. Il mancato rispetto dell'art. 1957 c.c., quindi, determina la liberazione del garante.  2.2.- Comparsa di costituzione e risposta Si è costituita in giudizio ### s.r.l. chiedendo il rigetto delle domande avversarie in quanto inammissibili e infondate e, per l'effetto, la conferma della sentenza di primo grado oggetto di impugnazione con vittoria di spese.  3.- Svolgimento del processo d'appello ###udienza del 7 febbraio 2024 le parti sono state invitate a precisare le conclusioni indi è stata fissata udienza ex art. 350 bis c.p.c. il 20 marzo 2024 con termini alle parti per note conclusive. Il 20 marzo 2024, all'esito della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.  * 
Motivi della decisione 4.- La decisione della #### deve essere rigettato per le ragioni che si vanno ad esporre.  4.1.- ### motivo 4.1.1.- Gli argomenti delle parti L' appellante sostiene che la pubblicazione in ### non esonera la banca dal provare l'effettiva cessione del credito. La prova sostanziale della cessione è ricavabile solo dal contratto di cessione che, nel caso di specie, non è mai stato prodotto dalla banca. ### dagli avvisi di cessione pubblicati in ### non è ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 14/25 possibile individuare senza alcun dubbio quale sia il credito asseritamente ceduto; a ciò si aggiunge che non è possibile neppure accedere ai siti indicati negli avvisi, tramite i quali si potrebbe prendere visione degli stessi contratti ceduti, poiché sono inattivi. A ciò si aggiunge che l'attività di recupero crediti può essere esercitata soltanto da soggetti che siano iscritti all'albo ex art. 106 T.U.B. secondo quanto stabilito dalla legge 130/1999 art. 2 comma 6. ### né ### sono iscritti a tale albo. 
La parte appellata (### afferma che è possibile prendere visione dei contratti ceduti tramite le apposite pagine web disponibili online che sono, quindi, pienamente accessibili e conoscibili. Di tali pagine web vengono riportati gli screen shot. In particolare, il credito di ### viene rubricato con l'identificativo “3431-6142802” nell'elenco dei crediti ceduti da ### - ### di ### di ### e ### a ### Per tali ragioni, il dato documentale mostra la palese e assoluta infondatezza dell'eccezione avversaria; non può esserci alcun dubbio in ordine alla legittimazione attiva in capo a ### s.r.l. come riconosciuto già dallo stesso Tribunale con sentenza di primo grado. Il Giudice di primo grado, infatti, ha accertato che ### s.r.l è titolare del portafoglio di crediti di cui era originariamente creditrice ### - ### di ### di ### e ### come risulta dagli atti di cessione pubblicati sulla ### Di conseguenza il credito azionato da ### s.r.l. e, per essa, dalla mandataria ### s.p.a. con il decreto ingiuntivo n. 2119/2021 è quello vantato nei confronti del sig.  ### e della garante sig.ra ### D'### Tale credito rientra nei rapporti ceduti in blocco da ### - ### di ### di ### e ### a ### Ora la ### di ### ritiene sufficiente, ai fini della dimostrazione della titolarità del credito, la sola produzione dell'avviso di pubblicazione in ### recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi. Relativamente alla mancanza di legittimazione della mandataria, in primo luogo si riporta quanto affermato dal Giudice di prime cure: “(…) ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 15/25 non consta allo scrivente che l'attività di recupero crediti non possa essere delegata dal soggetto iscritto all'albo di cui all'art. 106 T.U.B.”. ### viene ribadito che in data #### s.r.l. ha ceduto a titolo oneroso e pro solutibus a ### s.r.l. un portafoglio clienti, tra cui quello azionato con ricorso monitorio opposto, come risulta da avviso pubblicato in ### In data ### è intervenuta la riorganizzazione del ### con creazione del gruppo ### che comprende: ### s.p.a. (capogruppo, holding e corporate center), ### s.p.a. (raccolta e gestione fondi); ### s.p.a. (intermediario finanziario ex art. 106 T.U.B., leader del mercato su prodotti e servizi per veicoli cartolarizzati ex L. 130/1999); ### s.p.a.  società ex art. 115 T.U.L.P.S. (recupero del credito giudiziale e stragiudiziale), ### s.p.a. (società ex art. 115 T.U.L.P.S., join venture originata dalla partenership con ###. All'esito di tale riorganizzazione, quindi, le procure rilasciate alla società veicolo in favore di ### sono state conferite a ### s.p.a. Dunque, ### con la sua controllata ### è in possesso dell'autorizzazione per lo svolgimento delle attività di servicing previste dalla legge 130/1999. ### infatti, è responsabile dei compiti di natura regolamentare mentre, invece, l'attività operativa di gestione dei crediti viene delegata ad un soggetto terzo, il sub servicer o special servicer. ### con le due controllate ### e ### ha svolto attività di recupero giudiziale e stragiudiziale di crediti deteriorati garantiti da ipoteca e chirografari, sia bancari che leasing. Appurato questo, è la stessa ### d'### che ha stabilito che i servicer possono delegare le operazioni di recupero credito agli special servicer; ### s.p.a. svolge su delega di ### attività di recupero crediti come risulta dalla procura conferitale da ### s.r.l. titolare di crediti della ### Da ultimo si ricorda che ### con procura datata 11/11/2022, ha incaricato ### s.p.a., servicer di ### s.p.a., affinché “possa ed abbia a compiere tutto quanto necessario od opportuno ai fini della gestione stragiudiziale e giudiziale dei crediti precisamente dettagliati nell'elenco”; l'appellata ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 16/25 allega un elenco in cui sono riportati i crediti deputati a ### s.p.a., mandataria di ### Il motivo d'appello, quindi, deve considerarsi infondato in fatto e in diritto per cui si richiede la conferma della sentenza di primo grado.  4.1.2.- Le ragioni della decisione Il motivo è infondato e, pertanto, deve essere rigettato.  - ### di ### con la sentenza 3405 del 6 febbraio 2024 ha affermato che in caso di cessione dei crediti in blocco la cessione deve essere provata con la produzione del contratto di cessione e non è sufficiente l'estratto dell'avviso pubblicato in ### ex art. 58 T.U.B. ### effetto della pubblicazione in ### in questa ipotesi, sarebbe quello di esentare il cessionario dalla notifica della cessione al debitore ceduto. Scrive al riguardo la ### “in tema di cessione di crediti in blocco ex art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ove il debitore ceduto contesti l'esistenza dei contratti, ai fini della relativa prova non è sufficiente quella della notificazione della detta cessione, neppure se avvenuta mediante avviso pubblicato sulla ### ai sensi dell'art. 58 del citato d.lgs., dovendo il giudice procedere ad un accertamento complessivo delle risultanze di fatto, nell'ambito del quale la citata notificazione può rivestire, peraltro, un valore indiziario, specialmente allorquando avvenuta su iniziativa della parte cedente”. Dunque, affinché l'avviso possa fungere da avviso dell'avvenuta cessione dei crediti in blocco, deve contenere tutti gli elementi necessari a identificare con precisione il credito in modo da poter affermare con certezza la sua inclusione nella cessione. Nel caso di specie tale prova è stata fornita dalla parte appellata. I contratti di credito oggetto della materia del contendere, infatti, vengono individuati dalla parte appellata attraverso l'indicazione delle apposite pagine web consultabili a tale fine e attraverso gli screen shots delle stesse pagine web in cui sono riportati i contratti di cessione del credito oggetto del decreto ingiuntivo opposto. Tali documenti sono riportati nel fascicolo degli atti di causa; quindi, l'onere della prova può ritenersi soddisfatto.  -Relativamente allo svolgimento dell'attività di recupero crediti bisogna in primo luogo far riferimento alla disciplina vigente. Le agenzie specializzate nell'attività di recupero ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 17/25 stragiudiziale dei crediti, comunemente dette “agenzie di recupero crediti”, necessitano della licenza prevista dall'art. 115 T.U.L.P.S. per lo svolgimento della loro attività. Le agenzie specializzate nell'attività di recupero stragiudiziale dei crediti non possono svolgere attività di intermediazione finanziaria. Le società finanziarie, che svolgono attività di intermediazione finanziaria, in forza della circolare della ### d'### “### di vigilanza per gli intermediari finanziari della ### d'Italia” possono esercitare attività di recupero crediti presso terzi se iscritte all'apposito albo ex art. 106 T.U.B. Nel caso di specie ### risulta iscritta all'albo ex art. 106 T.U.B. quindi, come affermato già dal Giudice di primo grado, nulla osta che essa possa delegare l'attività di recupero credito a soggetti terzi non iscritti a tale albo come accade nel caso specifico. Infatti, ### delega l'attività di recupero crediti a ### s.p.a. come risulta dalla procura conferitale da ### s.r.l., titolare dei crediti di ### 4.2.- ### motivo 4.2.1.- Gli argomenti delle parti Per l'appellante, l'azione nei confronti del fideiussore da parte del creditore non solo deve essere iniziata ma anche “diligentemente coltivata” ex art 1957 c.c. Ciò non è avvenuto nel caso di specie poiché la banca ha atteso quasi dieci anni per intraprendere l'azione contro il fideiussore. Il comportamento dell'istituto di credito deve essere considerato contrario ai doveri di buona fede poiché il trascorrere dell'ampio lasso di tempo, ai fini dell'esercizio dell'azione, ha causato un aumento spropositato degli interessi, circostanza che la ratio della norma citata intende evitare. Alla luce di quanto esposto, quindi, ex art. 1957 c.c. il garante non può rimanere obbligato qualora l'azione non venga diligentemente coltivata. ### diligenza del creditore non può essere dimostrata facendo riferimento alla sufficienza della diffida stragiudiziale. La sentenza, quindi, deve essere riformata poiché la lettera di messa in mora non è sufficiente a impedire la decadenza dell'azione del creditore nei confronti del fideiussore, la banca non ha coltivato diligentemente l'azione non essendo presente, nel caso concreto, un contratto autonomo di garanzia (non è inserita alcuna clausola “a prima richiesta” o ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 18/25 “senza eccezioni”) in presenza del quale può considerarsi sufficiente la richiesta di pagamento stragiudiziale. 
La parte appellata, a sua volta, sostiene che sia stata rispettata la prescrizione dell'art.  1957 c.c. Infatti, come affermato dal Giudice di primo grado, l'art. 1957 c.c. è stato rispettato con la diffida stragiudiziale del 16 agosto 2013 a prescindere dal momento in cui l'odierna parte appellata ha proposto domanda giudiziale monitoria. Per questo motivo diviene irrilevante la dedotta nullità per violazione della normativa antitrust e/o per vessatorietà di una clausola derogatoria di cui il professionista non si è avvalso.  4.2.2.- Le ragioni della decisione ### questo motivo è infondato e, come tale, va rigettato.  ### 1957 c.c. prevede che il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate. ### prevalente della ### di ### prevede che tali istanze non possano essere di tipo stragiudiziale ma debbano essere necessariamente di tipo giudiziale. Tuttavia, la disciplina dell'articolo 1957 c.c. è derogabile nel caso in cui la fideiussione sia “a prima richiesta”, cioè qualora il pagamento debba essere effettuato immediatamente al momento della richiesta. Infatti, in questa ipotesi, la fideiussione non si estingue se il creditore, entro sei mesi dalla scadenza di cui all'art. 1957 c.c., avanza anche solo una semplice richiesta stragiudiziale di pagamento. 
Nel caso di specie l'istituto di credito ha azionato il proprio credito in base alla clausola n. 7 del contratto di fideiussione che prevede l'obbligo per il garante di adempiere la propria prestazione di garanzia “a semplice richiesta scritta ed anche in caso di opposizione del debitore quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio”. Da ciò si deduce, quindi, che in base al contenuto del contratto sottoscritto dal garante anche l'istanza stragiudiziale del creditore risulta sufficiente a soddisfare la previsione di cui all'art. 1957 c.c. Invero, risalgono al 13 agosto 2013 e al 16 agosto 2013 l'invio delle diffide stragiudiziali effettuate dall'istituto di credito rispettivamente al debitore principale e ai garanti. Bisogna precisare, infatti, che le ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 19/25 fideiussioni che prevedono una clausola di pagamento immediato “a semplice richiesta”, come quella del coso concreto, secondo autorevole giurisprudenza devono essere assimilate ai contratti autonomi di garanzia e alle fideiussioni “a prima richiesta” (Cass. n. 13078/2008 e Cass. n. 22346/2017).  5.- Sulle domande ed eccezioni sulle quali il Giudice non si è pronunciato 5.1- La qualifica di consumatore del fideiussore Per parte appellante la sig.ra ### D'### deve essere considerata un consumatore. Infatti, è un consumatore in base all'art. 3 comma 1 lett. a) del d.lgs.  206/2005 la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Proprio per questo motivo, quindi, devono essere considerate nulle le clausole del contratto di fideiussione n. 6, n. 2, n. 4 e n. 7 e in quanto vessatorie e non oggetto di specifica trattativa con il consumatore ai sensi dell'art. 34 comma 5 del ### del ### Le clausole vessatorie non possono essere considerate valide se oggetto di sottoscrizione da parte del consumatore ex art. 1341 comma 2 c.c. Pertanto, la deroga all'art. 1957 c.c. deve considerarsi una clausola vessatoria non oggetto di specifica trattazione individuale, ciò comporta la sanzione della nullità. La nullità delle clausole e la mancata osservanza dell'art. 1957 c.c. determinano la liberazione del fideiussore che nulla deve alla parte appellata.  ### la parte appellata il Giudice di primo grado non si è pronunciato sull'eccezione secondo cui la sig.ra D'### rivestirebbe la qualità di consumatore poiché essa è stata assorbita dal rigetto dell'opposizione. Bisogna considerare, tuttavia, che se anche le ritenute clausole vessatorie fossero state sottoscritte dalla garante ex art.  1341 c.c. non vi è prova che esse in concreto siano state applicate e utilizzate.  ###, infatti, non ha provato di quali clausole vessatorie la banca si sia avvalsa nel caso di specie.  5.1.2- Le ragioni della decisione ### di nullità sollevata dall'appellante non è fondata per i motivi che si vanno ad esporre.   ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 20/25 Alla base delle politiche dell'### vi è la tutela della concorrenza. La tutela della concorrenza passa attraverso la tutela dei consumatori, contraenti deboli, che possono essere soggetti all'applicazione di clausole contrattuali abusive che pregiudicano il corretto funzionamento del mercato e, di riflesso, della concorrenza. ### del ### dunque, risponde a queste esigenze di tutela. ### di ### a ### con la pronuncia n. 5868 del 27 febbraio 2023 ha affermato che la tutela prevista dal codice del consumo possa essere applicata anche al fideiussore, contraente debole. Infatti, l'applicazione del ### del ### al fideiussore è esclusa solo nel momento in cui la prestazione della garanzia rientra nell'attività professionale del garante o se vi siano collegamenti funzionali che lo legano al garantito. 
Nel caso di specie, dunque, la sig.ra D'### può essere considerata un consumatore ma ciò non è sufficiente per considerare la clausola n. 7 come una clausola vessatoria. Il contenuto della clausola n. 7, infatti, non integra alcuna delle fattispecie di clausola vessatoria di cui all'art. 1341 c.c. che fa riferimento alle clausole vessatorie che necessitano di sottoscrizione autonoma in assenza in assenza della quale esse sono nulle. A questo proposito, non è trascurabile che la clausola n. 7 è stata oggetto di doppia sottoscrizione da parte dei garanti come si evince dal contratto di fideiussione depositato all'interno del fascicolo di primo grado. Infine, l'art. 34 n. 3 del ### del ### che “non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contrattuali tutti gli stati membri dell'### europea o l'### europea”; nel caso specifico, come chiarito in relazione al secondo motivo d'appello, la deroga all'art. 1957 c.c. deve essere considerata pienamente legittima e conforme al dettato normativo.  5.2.- Infondatezza nel merito. Mancata determinazione del preteso credito Per l'appellante il Giudice non ha considerato che l'estratto conto ex art. 50 T.U.B. può essere utilizzato come strumento di prova solo nel procedimento per decreto ingiuntivo, non nella fase di opposizione. La banca, inoltre, non ha fornito le prove che possano ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 21/25 dimostrare in dettaglio che le somme di denaro siano state effettivamente erogate, il loro ammontare e il fatto che non siano state restituite. Per queste ragioni, tutte le richieste dell'istituto di credito devono essere respinte, il decreto ingiuntivo deve essere revocato e deve essere dichiarato che nulla è dovuto da parte della sig.ra D'### Non può farsi ricorso nemmeno alla clausola n. 4 del contratto di fideiussione (clausola di sopravvivenza) dal momento che essa è nulla per i motivi esposti. La sentenza, quindi, deve essere riformata dal momento che la banca non ha adempiuto al proprio onere probatorio relativo all'entità dell'asserito credito. 
La parte appellata ribadisce che il cessionario non bancario può utilizzare l'art. 50 T.U.B. al fine di ottenere l'emissione del decreto ingiuntivo verso il debitore ceduto. È, quindi, infondata la censura secondo cui il certificato ex art. 50 T.U.B. non fornisca la prova del credito azionato.  5.2.1- Le ragioni della decisione ### eccezione non può essere accolta. 
È un principio costante quello per cui l'esibizione dell'estratto conto certificato ex art.  50 T.U.B. riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto di credito. In sede di opposizione al decreto ingiuntivo, trovano applicazione regole di ripartizione dell'onere della prova per cui l'opposto, pur assumendo formalmente la posizione di convenuto, riveste la qualità di attore in senso sostanziale poiché spetta a lui provare nel merito i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. ### onere della prova è stato soddisfatto dall'odierna parte appellata che ha prodotto in giudizio sia il contratto di finanziamento sia l'estratto conto da cui emerge l'accredito delle somme oggetto del finanziamento e la mancata loro restituzione. Tali documenti sono stati inseriti all'interno del fascicolo di primo grado di parte convenuta.  5.3.- Sulle eccezioni di nullità La difesa della parte appellante sostiene che, nonostante il Giudice di prime cure abbia riconosciuto la fondatezza delle eccezioni svolte dall'opponente, non ha dichiarato la nullità della fideiussione e che quindi è necessario modificare la sentenza ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 22/25 in tal senso. Il contratto di fideiussione deve essere considerato nullo in quanto redatta su modulo uniforme ### contenente le clausole 2, 6 e 8 oggetto del provvedimento 55 del 02/05/2005 della ### d'### in quanto in contrasto con norme imperative.  ### se la nullità riguarda solo tre clausole del contratto di fideiussione, la nullità si estende all'intero negozio ex art. 1419 c.c. Infatti, secondo la disciplina di tale articolo, la nullità parziale del contratto o delle singole clausole comporta la nullità totale del negozio se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza le parti nulle. ### alla nullità totale del contratto di fideiussione ex artt. 1418 e 1419 c.c., bisogna eccepire che la deroga all'art. 1957 c.c. contenuta nella clausola n. 6 non ha alcun effetto a causa della nullità della clausola stessa. Da ciò deriva l'onere per il creditore di agire contro il debitore principale nel termine di tre mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale e di coltivare con diligenza le azioni che devono essere di natura giudiziale. Il mancato rispetto dell'art. 1957 c.c., quindi, determina la liberazione del garante. 
La parte appellata afferma che secondo l'orientamento giurisprudenziale maggioritario le fideiussioni specifiche (come quella del caso di specie) contenenti le clausole censurate dalla ### d'### sono valide, salvo prova contraria (l'onera della prova, nel caso concreto, grava sull'appellante), sull'assunto che il provvedimento n. 55/2005 non può costituire prova della condotta anticoncorrenziale poiché esso si riferisce solo alle fideiussioni omnibus. ### non ha dimostrato la pretesa nullità della fideiussione sulla base della sussistenza di un'intesa anticoncorrenziale. ### la fideiussione è stata stipulata tra le parti a seguito di una trattativa individuale con la banca. La terza eccezione di nullità deve ritenersi infondata poiché l'asserita nullità del contratto di fideiussione sarebbe parziale e non totale. La nullità, infatti, riguarderebbe solo le clausole considerate illecite dal momento che il codice fa proprio il principio della conservazione del negozio giuridico e, nel caso concreto, il contratto di fideiussione sarebbe stato comunque concluso anche senza l'inserimento di quelle specifiche clausole. ### dalla nullità dell'art. 6 della fideiussione non può comunque discendere la nullità della deroga di cui all'art. 1957 c.c. con conseguente liberazione del fideiussore e decadenza della banca dal diritto di escutere il debitore. All'art. 7 del ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 23/25 contratto di fideiussione è previsto che “il ### è tenuto a pagare immediatamente alla ### a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio, nelle stesse misure dovute dal debitore principale”, quindi, si tratta di una fideiussione a prima richiesta per cui l'onere di rispettare i termini ex art. 1957 c.c. può ritenersi assolto anche attraverso una richiesta stragiudiziale. Come affermato dal Giudice di primo grado l'odierna appellata con la diffida stragiudiziale del 13- 16/08/2013 ha rispettato le prescrizioni di cui al primo comma dell'art. 1957 c.c.; per questo motivo l'eccezione deve essere rigettata. ### non bisogna dimenticare che nel caso di specie si tratta di una fideiussione a prima richiesta, quindi, l'art. 6 del contratto di fideiussione relativo alla deroga all'art. 1957 c.c. non può considerarsi nullo per i motivi indicati in precedenza.  5.3.1- Le ragioni della decisione Il contratto di fideiussione non può essere considerato nullo seppur redatto sul modello ABI e nonostante contenga le clausole 2, 6 e 8. Infatti, il provvedimento della ### d'### n. 55 del 2 maggio del 2005 deve ritenersi applicabile solo alle fideiussioni omnibus e quindi non al caso specifico dal momento che si tratta di una fideiussione specifica, stipulata al fine di ottenere un finanziamento per l'esercizio dell'attività imprenditoriale del debitore principale. Le altre eccezioni di nullità ex artt. 1418 e 1419 c.c. devono considerarsi assorbite.   6.- Conclusione Le conclusioni superiormente raggiunte evidenziano l'irrilevanza delle richieste istruttorie avanzate dall'appellante e comportano il rigetto dell'appello con conseguente conferma della sentenza oggetto di impugnazione.  7.- Spese Stante l'integrale soccombenza della parte appellante, la ### condanna quest'ultima al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio che si liquidano in € 3.473,00 (fase di studio € 1.029,00; fase introduttiva € 709,00; fase decisionale € 1.735,00) oltre al rimborso forfettario al 15% e accessori di legge. ### si dà atto che, ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 24/25 per effetto della presente decisione, sussistono i presupposti di cui all'art. 13 comma 1- quater DPR 115/2022, per il versamento dell'ulteriore doppio contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 - bis DPR 115/2022 a carico dell'appellante.  ### d'### di ### - prima sezione civile - nella causa r.g. 2634/2023 avente ad oggetto l'appello proposto dalla sig.ra ### D'### avverso alla sentenza del Tribunale di ### n. 821/2023 del 12/07/2023, così dispone: I) rigetta l'appello proposto dalla sig.ra ### D'### e, per l'effetto, II) conferma la sentenza appellata; III) condanna la sig.ra ### D'### al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio a favore di ### s.r.l. che liquida in € 3.473,00 oltre il rimborso forfettario al 15% e accessori di legge; IV) dà atto che per effetto della presente decisione, sussistono i presupposti di cui all'art. 13 comma 1 - quater DPR 115/2002, per il versamento dell'ulteriore doppio contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 - bis DPR 115/2022 a carico dell'appellante. 
Così deciso in ### il giorno 20 marzo 2024. 
Il Presidente est.  ### - ### - ### Civ. R.G. N. 2634 /2023 pag. 25/25 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE ### DI L'### composta dai ### magistrati: Dott.ssa ###ssa #### rel.  ha emesso la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al n. 523/2021 R.G., trattenuta in udienza del 20 giugno 2023 sostituita dal deposito di note, e vertente TRA ➢ ### snc di ### & C (cf ### ), ### (cf###), DI ### (cf###), ### (cf###), ### (cf###) rappresentati e difesi dall'avv. ### del foro di ### ed ivi elettivamente domiciliati presso il suo studio giusta procura in atti; APPELLANTI E ➢ ### S.P.A (cf ###) rappresentata e difesa dall'avv. ### del foro di ### ed ivi elettivamente domiciliata presso il suo studio giusta procura in atti; ### NONCHE' ➢ ### s.c.p.a., (cf iva ###) rappresentata e difesa in primo grado dall'avv. #### Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 2/22 OGGETTO: appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di ### 1145/20 del 22 dicembre 2020 in tema di nullità condizioni contrattuali, di ripetizione di indebito e di risarcimento danni. 
Conclusioni: i procuratori delle parti costituite hanno concluso come in atti ed in particolare nelle note di trattazione scritta.  RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE 1.1.Il Tribunale di ### ha rigettato, con conseguente condanna anche alla rifusione delle spese di lite, le plurime domande che la ditta ### snc di ### & C (di seguito, e per brevità, ### snc), quest'ultimo anche in proprio unitamente a #### e ### nella qualità di garanti, hanno proposto nei confronti dell'allora ### spa. 
Gli attori hanno agito per sentire dichiarare la nullità di alcune clausole inserite nei due contratti di mutuo ipotecario a tasso fisso sottoscritti dalla predetta società rispettivamente alle date del 26 maggio 2006 e del 1 settembre 2010. 
Quanto al primo contratto, i lamentati profili di invalidità hanno riguardato: a) la determinazione del tasso degli interessi mediante richiamo all'### sia perché in contrasto con quanto stabilito della ### nella decisione del 2013 sia per la sua indeterminatezza.; b l'applicazione in concreto di un ### difforme e quindi diverso rispetto (perché superiore) a quello contrattualmente convenuto; c) il superamento del tasso soglia ai fini dell'usura oggettiva; d) l'esistenza nella dinamica negoziale di un'usura soggettiva. 
Con riferimento, invece, al secondo mutuo, le censure si sono appuntate sulla validità della clausola di salvaguardia e sull'usura, tanto nella sua accezione oggettiva che soggettiva.  ### di nullità, infine, è stata estesa anche al conto corrente n. 10111041 (denominazione assunta, invero, a seguito di diversi cambiamenti) ed in particolare a tale riguardo le contestazioni hanno investito plurimi aspetti ovvero interessi ultralegali, anatocismo, commissione di massimo scoperto, usura, spese. 
Consequenziale, poi, alla declaratoria di nullità si è rivelata la domanda di ripetizione di indebito e quella di risarcimento danni per la segnalazione, ritenuta illecita e quindi foriera di un pregiudizio meritevole di ristoro, alla centrale rischi. 
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 3/22 1.2. ### di credito, nel costituirsi in giudizio, ha preliminarmente eccepito la prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito con riguardo alle rimesse antecedenti al 4 maggio 2006 (e quindi al decennio prima della intervenuta notifica dell'atto di citazione da intendersi alla stregua di primo atto interruttivo). 
Nel merito, prendendo posizione su ciascuna della questioni sollevate dalle controparti, ha dedotto l'infondatezza delle domande.  1.3. Vale inoltre la pena evidenziare che nelle more del giudizio di prime cure si sono verificate due circostanze destinate a rilevare anche in appello. 
Gli attori e segnatamente quelli che hanno agito nella qualità di fideiussori, hanno spiegato domanda di nullità delle fideiussioni sull'assunto della loro contrarietà alla normativa antitrust. 
Invece, con comparsa depositata in data 9 ottobre 2020, quando la causa era stata però già trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art 190 cpc, è intervenuta quale cessionaria del credito originariamente vantato da ### e successivamente da ### di ### (in cui la prima si è fusa per incorporazione), ### spa.  1.4. Le principali argomentazioni poste a fondamento della decisione di primo grado possono di seguito essere così sintetizzate: - La nullità del mutuo fondata sulla circostanza che il richiamo all'### è conseguenza di un illecito accordo di cartello tra banche, non può trovare accoglimento dovendo risultare preferibile l'opzione ermeneutica secondo cui è indispensabile la prova, assente, però nel caso di specie, che l'istituto di credito convenuto in giudizio abbia concretamente partecipato all'intesa illecita; - ### questione dell'applicazione di un ### diverso e superiore rispetto a quello riportato nel primo contratto di mutuo del 2006, non è meritevole di accoglimento per una serie di ragioni; l'art. 117 comma 6 TUB non può trovare applicazione al caso di specie; l'art. 125 bis TUB, riferibile, però, ai soli contratti di credito al consumo, è stato applicato successivamente alla sottoscrizione dell'accordo; l'ipotesi dello scostamento del ### pertanto, può comportare unicamente delle conseguenze in termini risarcitori; Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 4/22 - La prospettata usura è infondata; per quanto attiene a quella oggettiva, vanno applicati i principi enunciati dalle ### della S.C. nelle more del giudizio che hanno previsto l'applicazione della maggiorazione del 2,1%. Ne deriva, pertanto, che l'unica ipotesi di superamento è quella che prevede la sommatoria, però non consentita, attesa la diversa finalità, tra interessi di mora ed interessi corrispettivi; non può condividersi la nozione di ### che si fonda su un mero calcolo ipotetico basato sul ritardo nel rimborso di una rata; a non diverse soluzioni deve pervenirsi per l'usura soggettiva per la quale in realtà, gli attori non hanno assolto all'onere probatorio posto a loro carico; - Gran parte delle considerazioni sul versante dell'usura possono essere trasposte per quanto attiene al secondo mutuo; - La clausola di salvaguardia, poi, non presenta aspetti di invalidità; - Con rifermento al conto corrente, risulta fondata, in assenza di prova dell'affidamento, la questione pregiudiziale in tema di prescrizione; - Nel merito, le restati censure devono essere rigettate in quanto: a) l'istituto di credito ha applicato la capitalizzazione trimestrale degli interessi in regime di reciprocità; b) la commissione di massimo scoperto deve ritenersi sufficientemente esplicitata il che supera l'obiezione relativa alla sua indeterminatezza; c) l'usura originaria non è stata dimostrata e di conseguenza eventuali ed ulteriori superamenti del limite soglia integrano gli estremi di una usura sopravvenuta non più rilevante alla luce della posizione assunta dalle ### della S.C. a partire dal 2017; - La questione relativa alla nullità delle fideiussioni, pur prescindendo dalla questione della sua tardività, deve essere rigettata nel merito per due ordini di ragioni; anzitutto, non è stata dimostrata l'incidenza del modello ABI sulle fideiussioni oggetto di causa; la nullità, a voler tutto concedere, non è assoluta, bensì relativa e quindi, in quanto tale, non idonea a privare il contratto di garanzia della sua validità; 1.5. La pronunzia del giudice adriatico è stata tempestivamente impugnata dagli attori della prima ora che, nel corposo libello introduttivo hanno sollevato sei motivi. 
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 5/22 Con il primo, invero, articolato su due profili (di rito e di merito), gli appellanti hanno lamentato l'inammissibilità dell'intervento di ### spa essendo avvenuto quando la causa era stata già trattenuta in decisione e l'idoneità del materiale documentale (segnatamente rappresentato dalla ### a dimostrare la titolarità del diritto controverso (prospettazione certamente da preferirsi rispetto a quella della legittimazione) in capo alla cessionaria. 
I restanti cinque motivi hanno riguardato alcuni soltanto (rispetto a quanto sostenuto in prime cure) aspetti del complesso rapporto negoziale intercorrente tra le parti. 
Quattro di questi motivi hanno investito, mediante la sostanziale riproposizione delle argomentazioni già articolate dinanzi al primo giudice, la nullità riferita invero al solo primo contratto di mutuo del 2006, del tasso ### perché conseguenza di un'intesa tra banche; la nullità delle fideiussioni essendo in contrasto con la normativa antitrust; la infondatezza della eccezione di prescrizione e la nullità della commissione di massimo scoperto; il superamento dei limiti soglia, dovendosi tener conto sia della penale per estinzione anticipata che del particolare criterio di computo degli interessi in caso di mancato rimborso nel termine previsto della singola rata; Si è costituita ### spa precisando che, laddove fosse ritenuta fondata la questione posta dalle controparti sulla tardività dell'intervento, la comparsa deve valere a tal fine (non essendovi alcuna preclusione) nel grado di appello. 
Nel merito, ha resistito all'interposto gravame e prendendo compiuta posizione su ciascuno dei temi introdotti, ha insistito per il suo rigetto.  ### di ### spa, invece, non si è costituita e così il giudizio di appello è stato istruito mediante l'acquisizione delle produzioni documentali offerte dalle parti e del fascicolo d'ufficio del primo grado. 
All'esito dell'udienza del 20 giugno 2023, sostituita dal deposito di note, fatte precisare le conclusioni, la causa, giusta ordinanza riservata del 22 giugno 2023, è stata trattenuta in decisione con concessione del doppio termine di cui all'art. 190 cpc.  2. In limine litis, e non avendovi provveduto in corso di causa, va dichiarata la contumacia di ### di ### spa che, sebbene regolarmente citata, non si è costituita. 
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 6/22 3. In assenza di altre questioni preliminari, la controversia ben può essere sin da subito delibata nel merito.  ### è infondato e pertanto deve essere rigettato per le ragioni di seguito meglio illustrate. 
I motivi vanno esaminati partitamente ed a tal fine deve osservarsi quanto segue.  3.1. La prima doglianza ha, come anticipato, riguardato l'intervento nel giudizio che ci occupa di ### spa.  ### la prospettazione degli appellanti tale intervento è stato effettuato tardivamente e comunque senza che la predetta società, pur rivendicando la veste di cessionaria del credito derivante dai contratti di mutuo e di conto corrente sottoscritti con l'allora ### spa successivamente ### di ### spa, abbia fornito la prova della titolarità della situazione giuridica controversa. 
La prima questione è in effetti fondata in quanto non è in contestazione che la comparsa di intervento da parte di ### spa è intervenuta allorquando la causa era stata già trattenuta in decisione in primo grado. 
Una tale circostanza, però, non è destinata a riverberare (soprattutto in difetto di una specifica censura sollevata dagli appellanti) conseguenze sulle sorti della lite. 
Deve, infatti, ritenersi che con la costituzione nel presente grado di appello, ### spa abbia inteso intervenire nel giudizio. 
Sulla prova, poi, della titolarità della situazione giuridica in origine vantata da ### e ### di ### spa è sufficiente considerare che: -la ### del 14 luglio 2020, ha in effetti riportato una serie di criteri, peraltro estremamente generici, per consentire l'individuazione dei rapporti oggetto della cessione in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB; - nel documento si è fatto cenno a tutte le posizioni in sofferenza alla data della cessione (intervenuta il 29 giugno 2020) ad accezione di una serie di rapporti evidentemente oggetto di altre distinte e separate cessioni in blocco; per quanto attiene ai finanziamenti ed ai mutui ipotecari si è richiamato il requisito che i beni ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 7/22 dati in garanzia si trovassero sul territorio italiano; si è fatto, altresì, cenno ad un elenco redatto dal ### di ### - senza addentrarsi in inutili digressioni sul punto, la giurisprudenza oramai prevalente, a cui anche questo Collegio in precedenti arresti si è uniformata ed a cui si ritiene, condividendone i presupposti dare continuità, la sola pubblicazione della cessione in blocco sulla ### non può ritenersi, in presenza di contestazione del debitore ceduto, un elemento decisivo essendo, al contrario, indispensabile che nel suddetto provvedimento risultino indicati elementi che rendano agevole per la parte, senza quindi operare ricerche ulteriori, la verifica dell'inserimento della propria posizione nella cessione; - chiaramente, sempre sul versante dell'onere della prova, nulla preclude che il cessionario nel corso del giudizio dia la prova della propria titolarità attraverso il deposito di ulteriore documentazione. Nella specie, tale materiale documentale deve rinvenirsi nella dichiarazione del ### di ### in cui risulta specificato che nella cessione riportata in ### sono presenti i rapporti ###4177 e n. ###1041 riconducibili a ### snc; -la giurisprudenza ha escluso che alla mancata prova dell'avvenuta trascrizione della cessione sul registro delle imprese non consegue alcun profilo di invalidità dell'operazione ove sia sufficiente la pubblicazione sulla ### ufficiale; - a fronte di tale quadro, era pertanto onere degli appellanti fornire la prova contraria ed in difetto, ne discende il rigetto del motivo; 3.2.1.La disamina degli altri motivi, più strettamente afferenti al merito, impone una preventiva e sintetica ricostruzione della cornice, peraltro di chiara connotazione documentale, al cui interno deve essere inquadrata la vicenda che ci occupa. 
La ditta ### ha sottoscritto con l'allora ### spa due contratti di mutuo ipotecario rispettivamente alle date del 26 maggio 2006 e del 1 settembre 2010 le cui principali condizioni (anche ai fini che qui ci occupano) possono essere così sintetizzate.  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 8/22 Per il primo mutuo, a fronte di una somma consegnata dalla banca pari ad € 470.000,00, la mutuataria ha assunto l'obbligo del rimborso, della sorte capitale e degli interessi, in 180 mesi. 
Il tasso iniziale degli interessi corrispettivi è stato indicato nel 4,85%, mentre, trattandosi di un mutuo a tasso variabile, per il periodo successivo è stata prevista l'applicazione dell'### a tre mesi. 
Gli interessi di mora sono stati calcolati mediante la maggiorazione di 1,40% di quelli corrispettivi e così per un aggio del 6,215%.  ### (o ### è stato fissato nel 5,011% ed è stata altresì prevista l'applicazione della penale per estinzione anticipata nella misura del 2%. 
Quanto, invece, al secondo mutuo, la somma mutuata è risultata pari ad € 575.000,00 da rimborsare in 30 rate posticipate. 
Gli interessi corrispettivi sin dall'inizio sono stati calcolati secondo il parametro ### a tre mesi; per quelli di mora è stata prevista la maggiorazione di due punti percentuali, il ### è stato indicato nella misura del 3,1311% e la penale per estinzione anticipata è stata indicata nel 2%. 
Il rapporto di conto corrente, anche alla luce della documentazione depositata dall'istituto di credito (e quindi dalla cessionaria), ha avuto origine nel 1991 e si è protratto certamente sino al marzo 2016 come comprovato dal fatto che le coordinate del rapporto sono mutate nel tempo nei seguenti termini: dapprima 523830, successivamente 24429 ed infine 111041). 
Dalla disamina di tale materiale è quindi possibile affermare che: - Dopo la prima convenzione del febbraio 1991, la ditta ### snc ha modificato, rispetto al precedente, le condizioni in data 5 novembre 1998 e tanto ha fatto anche nei successivi accordi del 12 gennaio 1999, del 28 dicembre 2004, del 7 giugno 2002, del 4 marzo 2009 e del 9 dicembre 2011; - In tutte le modifiche, da intendersi alla stregua di nuove modalità di determinazione delle condizioni contrattuali, sono state previste le principali condizioni contrattuali sia per quanto concerne l'ammontare degli interessi (attivi e passivi), la capitalizzazione ed infine la commissione di massimo ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 9/22 scoperto (l'unica sulla quale, come meglio si dirà nel prosieguo, gli appellanti hanno sollevato censure); 3.2.2.Va esaminato il motivo relativo alla nullità del tasso ### nel primo contratto di mutuo per indeterminatezza e perché espressione di un'intesa illecita tra banche e quindi la violazione dell'art. 2 lettera a) e dell'art. 3 L. 287/90 e dell'art. 101 del Trattato U.E. 
Né l'una né tanto meno l'altra doglianza coglie nel segno e, di conseguenza, può essere condivisa. 
Anzitutto, giova evidenziare come l'### rappresenta il tasso di interesse medio applicato da un primario istituto di credito europeo ad altro primario istituto per operazioni di prestito a breve termine in euro, con scadenza da una a tre settimane e da uno a dodici mesi. 
Il tasso viene rilevato ("fissato") giornalmente dalla ### (###, in base alle segnalazioni trasmesse entro le ore 11 (fuso dell'### centrale) all'agenzia ### da un insieme di oltre 50 banche, individuate tra quelle con il maggiore volume d'affari dell'area ### (contribuiscono per l'##### dei ### di ###. 
Ancorche' rilevato da un organismo (### riconducibile al sistema bancario europeo, su segnalazione delle principali banche, ### indica anzitutto, convenzionalmente, il rendimento di un impiego non garantito in ### a breve termine risk free. Tale deve infatti ritenersi il prestito a un soggetto solvibile, o che deve presumersi tale, quale una primaria banca europea. 
Non si è mancato di osservare che “### quindi inesatto affermare che ### sia frutto di un accordo di cartello, per fissare "direttamente o indirettamente i prezzi" e quindi che la clausola contrattuale che rinvia a tale parametro sia nulla come conseguenza "a valle" dell'intesa restrittiva a monte” (cfr ### Sez I, 22.9.2020 n. 3225). 
Inoltre, l'esistenza di un'eventuale intesa quand'anche illecita, secondo quanto stabilito dall'art. 101 trattato UE, comporta unicamente una responsabilità di natura risarcitoria dell'istituto di credito.  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 10/22 Tuttavia, nel caso di specie alcuna domanda in tal senso è stata tempestivamente e ritualmente avanzata dagli appellanti i quali, peraltro, non hanno neppure dimostrato che la controparte ha partecipato all'intesa illecita finalizzata alla manipolazione dei tassi tessi nel periodo 2005-2008. 
Passando, in effetti in rassegna la posizione della giurisprudenza più recente risulta senza dubbio prevalente l'indirizzo (di cui questo Collegio ritiene di dover condividere i criteri posti a suo fondamento) secondo cui gli effetti dell'intesa illecita tra alcuni istituti bancari, al fine di condizionare la determinazione dell'### non comporta la nullità della clausola che fissa il tasso di interesse per relationem. 
La principale ragione deve ricercarsi nel fatto che la pratica anticoncorrenziale ha avuto ripercussione essenzialmente sulla determinazione dell'entità del corrispettivo dovuto sul finanziamento concesso sicchè la forma di tutela in simili casi per la parte che lamenti di aver subito un pregiudizio da tale pratica non può che essere quella risarcitoria. In altri termini, in assenza di significativi elementi di riscontro afferenti sull'assolvimento dell'onere probatorio relativo alla diretta partecipazione dell'istituto di credito all'intesa concorrenziale, l'unico dato idoneo a rilevare sono le conseguenze derivanti dall'applicazione dell'intesa illecita che, ove anch'essi adeguatamente comprovati (dimostrando l'esistenza di un effettivo incremento del bene o del servizio), possono sfociare nella citata tutela risarcitoria (cfr ### 20.9.2021). 
Non ignora il Collegio, l'esistenza di un orientamento interpretativo di segno contrario (lo stesso riportato negli scritti difensivi degli odierni appellanti) che ritiene debba essere egualmente dichiarata la nullità dovendosi individuare la prova ### della manipolazione dell'### nella decisione della ### europea del 4 dicembre 2013 a nulla rilevando che la banca mutuante non abbia partecipato al “cartello” trattandosi questa di circostanza che consente di agire in giudizio anche per il conseguimento del risarcimento del danno. 
Le argomentazioni a sostegno della tesi che esclude la nullità possono così essere sintetizzate: ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 11/22 - la nullità invocata rientra nella competenza inderogabile ed esclusiva del ### delle ### in forza di quanto espressamente previsto dall'art. 33 l.  287/90; - la circostanza che sulla questione non vi è stato il rilievo officioso entro la prima udienza, preclude che il tema della competenza possa essere fatta valere in questa sede; - né la legislazione comunitaria né quella interna prevedono la nullità dei contratti a valle tra intermediari e clienti finali; - la decisione della ### europea del dicembre 2013 è chiaramente rivolta ad una cerchia ben definita di destinatari nel cui novero non comparsa l'odierna appellante; - i divieti che si rinvengono nella normativa antitrust non sono destinati ad incidere sul contenuto degli atti negoziali, ma riguardano unicamente il comportamento posto in essere dai soggetti che hanno operato a monte; - è da escludersi quindi l'esistenza di una forma di collegamento funzionale tra l'intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio a valle per cui è causa; - in quest'ultimo caso, si tratta di privilegiare senza dubbio il principio dell'autonomia negoziale di ciascun singolo rapporto; - per tali ragioni occorre ai fini dell'accoglimento della declaratoria che sia fornita la prova dell'esistenza di un legame tra la manipolazione ed il contratto a valle oggetto di causa; Sulla scorta delle argomentazioni sin qui esposte, il motivo deve essere rigettato.  3.2.3.A non diverse conclusioni, deve pervenirsi anche per quanto concerne la nullità delle fideiussioni perché conformi al modello ABI (articoli 2,6,8) sanzionato dalla ### d'### nel provvedimento n. 55 del 2005. 
Come noto, il tema della nullità delle fideiussioni omnibus ha costituito motivo di ampia riflessione in ambito giurisprudenziale. 
Un sicuro punto di approdo è rappresentato dall'intervento delle ### del 2021 n. 41994 sulle caratteristiche di tale nullità.  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 12/22 La vicenda sottoposta al vaglio della S.C. ha riguardato una domanda di nullità di una garanzia fideiussoria (inquadrabile all'interno dello schema tipico della fideiussione omnibus) perché riproduttiva dell'art. 6 dello schema ABI del 2002 sulla deroga rispetto al termine di decadenza posto a carico del creditore dall'art. 1957 cod Cercando di fare opera di sintesi dell'articolato percorso argomentativo seguito, i punti salienti della decisione possono essere così sintetizzati: - Il modello delle fideiussioni omnibus elaborato dall'Abi nell'oramai lontano 2002, si pone in chiara antitesi con l'art. 2 L. 286/90; - Tale impianto normativo prevede espressamente in simili casi la sanzione della nullità che pertanto rappresenta la forma di tutela da preferirsi rispetto a quella risarcitoria; - Sulle conseguenze derivanti da tale nullità, si è aderito alla soluzione interpretativa (che in effetti sino alla pronunzia in esame era risultata senza dubbio prevalente all'interno del panorama giurisprudenziale) della nullità relativa; - È dunque certo che la nullità va a colpire esclusivamente la clausola ritenuta in contrasto con la normativa antitrust; - Sussistono le condizioni per la declaratoria di nullità totale del contratto allorquando è fornita la dimostrazione che senza l'inserimento della clausola viziata nel testo dell'accordo l'istituto di credito non avrebbe provveduto alla sottoscrizione; - Trattasi, a bene vedere, di una nullità definita “speciale” che, in quanto tale, ben può essere rilevata (ma non dichiarata) in via officiosa dal giudice e può essere espressamente invocata dalla parte anche in deroga al regime delle preclusioni proprie del rito e pure di quello di appello; Nonostante tali approdi ermeneutici, restano ancora aperte alcune questioni soprattutto in ordine al perimetro dell'onere probatorio. 
Su tale versante, può affermarsi, passando in rassegna la posizione sinora assunta dalla prevalente giurisprudenza di merito, che: ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 13/22 - “Il fideiussore deve dimostrare l'applicazione delle clausole specifiche clausole ABI delle quali vuole far valere la nullità, producendo tempestivamente il modello su cui si fonda l'eccezione e provare l'appartenenza della banca alle intese vietate, nonché l'uniformità e la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate” (cfr ### 13.9.2021 n. 2356); - “La produzione dei soli contratti contenenti clausole analoghe non consente, difatti, di ritenere provato né che l'intesa anticoncorrenziale accertata dalla ### d'### nel 2005 fosse perdurante al momento della stipulazione delle fideiussioni, né che l'utilizzo di tali clausole sia lo sbocco di quella specifica intesa accertata dalla ### d'### piuttosto che espressione della convenienza dell'utilizzo di clausole di analogo tenore, di per sé non contrario a norme imperative, per la parte predisponente le condizioni generali di contratto” (cfr ### 12.1.2021 n. 28); - Occorre fornire la dimostrazione della concreta applicazione nel caso di specie della clausola vietata; Tali principi vanno trasfusi all'interno della fattispecie che ci occupa e dalla loro corretta applicazione la soluzione del caso consegue de plano. 
Innanzitutto, gli appellanti non hanno provveduto al deposito né dello schema ABI del 2002 né tantomeno del provvedimento della ### d'### del 2005 che, in quanto atto amministrativo, non soggiace al principio di ordine generale del iura novita curia. 
Gli appellanti, inoltre, non hanno allegato e di conseguenza neppure provato l'appartenenza dell'istituto di credito alla intese vietate.   I dati poi oltremodo rilevanti ai fini del rigetto del motivo sono costituiti: a) Nella errata prospettazione secondo cui la semplice riproposizione nelle fideiussioni delle clausole oggetto del provvedimento della ### d'### è di per sé stessa sufficiente ai fini della declaratoria di nullità; b) Non sono state indicate le clausole riproduttive del modello ### c) Agli atti di causa sono state prodotte le seguenti fideiussioni: del 16 febbraio 1996, del 5 novembre 1998, del 13 novembre 2003, del 4 luglio 2007 e del 1 ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 14/22 settembre 2010. Ebbene, per le prime due è lecito ritenere che non può porsi alcuna questione di nullità essendo antecedenti al modello ### analogamente, l'ultima fideiussione è di gran lunga successiva ed in simili casi il provvedimento sanzionatorio non può estendere la sua portata sino ad abbracciare un arco di tempo indefinito. Ne deriva che la mancata adozione di una misura sanzionatoria analoga a quella del 2005, deve portare ad escludere ogni profilo di invalidità della garanzia; d) La violazione dell'art. 101 Trattato U.E. per le ragioni esposte deve essere esclusa; 3.2.4. Anche la censura sulla invalidità della commissione di massimo scoperto deve essere disattesa per quanto di ragione. 
Anche attenendosi alle risultanze della ### possibile affermare che in ciascuno degli accordi scritti con i quali sono state nell'orizzonte temporale compreso tra il 1991 ed il 2016 determinate le condizioni contrattuali, la CMS di massimo scoperto è stata riportata ad eccezione di documento recante la data del 9 dicembre 2011. 
La ragione, peraltro correttamente e condivisibilmente esplicitata anche dal ### di tale scelta va ravvisata nell'esigenza di adeguare il rapporto alle modifiche normative a cavallo tra il 2009 ed il 2010 e che hanno, nella sostanza, portato all'abolizione della figura della commissione di massimo scoperto. 
Per quanto concerne i periodi precedenti, deve osservarsi che: - Nel contratto del 5 novembre 1998 la cms risulta pari al 0,125%; l'esperto ha aggiunto che “###analisi del contratto si evince che le commissioni di massimo scoperto trimestrale (cd. % M.S.T.) sono state indicate in contratto con la relativa aliquota dello 0,125% da applicarsi sullo “scoperto di conto”, sull'”apertura di credito a revoca”, sull'”apertura di credito temporanea” o per utilizzi “s.b.f.” richiamando per il periodo l'art. 7 delle condizioni generali; - Nel contratto del 12 gennaio 1999, la cms è stata indicata nel 0,125%, tuttavia il CTU (nel supplemento di consulenza) ha chiarito “###analisi del contratto si ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 15/22 evince che le commissioni di massimo scoperto trimestrale (cd. % M.S.T.) sono state indicate in contratto con le relative aliquote da applicarsi sullo “scoperto di conto”, sull'”apertura di credito a revoca”, su quella” temporanea” o per utilizzi “s.b.f.” aggiungendo che ai fini della periodizzazione è sufficiente assumere a riferimento quanto stabilito dall'art. 7 delle condizioni generali che indicano il termine trimestrale; - Analogamente, nel contratto del 28 dicembre 2004, è stata prevista la commissione di massimo scoperto nella misura del 0,5000% sino ad € 30.000 e del 1,000 oltre tale importo; - Nel contratto del 7 giugno 2002, “si evincono le aliquote delle commissioni di massimo scoperto trimestrale con i relativi valori (basi di calcolo) su cui applicarsi, oltre ai tassi “1”, “2”, “3” e “4” e agli “utilizzi oltre il limite di fido” (cfr pag 10 del supplemento di ###; - In quello del 4 marzo 2009, infine, “si evincono le aliquote delle commissioni di massimo scoperto trimestrale da applicarsi “entro fido”, “oltre fido” o “su scoperto di conto” (cfr pag 11); Il quadro così tratteggiato deve ritenersi certamente idoneo ad escludere profili di nullità per indeterminatezza della commissione di massimo scoperto sicchè il motivo deve essere disatteso.  3.2.5. Le ultime doglianze, che in quanto strettamente connesse fra loro possono essere vagliate congiuntamente, hanno riguardato il superamento del tasso soglia per i due contratti di mutuo. 
Però, anche su questo profilo l'impugnazione, in quanto infondata, non può trovare accoglimento. 
Le ragioni degli appellanti hanno fatto perno essenzialmente su tre capisaldi; da un lato, si impone una lettura corretta della pronunzia delle ### della S.C. n. 19795 del 2020; dall'altra, in entrambi i mutui (segnatamente agli articoli 2, per il primo, e 5, per il secondo) risulta prevista la sommatoria degli interessi corrispettivi e moratori che ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 16/22 determina il superamento del limite soglia, in ultimo, va tenuto dell'incidenza della penale per estinzione anticipata. 
Su tali singoli aspetti si tratta di svolgere le seguenti considerazioni. 
La citata decisione delle ### del 2020 è intervenuta a comporre il contrasto sviluppatosi all'interno della giurisprudenza di merito sull'assoggettabilità degli interessi moratori alla disciplina antiusura, al metodo di calcolo del superamento della soglia (con particolare riguardo ai limiti per l'applicazione della maggiorazione del 2,1%), all'onere della prova e all'interesse che deve presiedere all'accertamento della usurarietà degli interessi moratori. 
Orbene, anche le ### hanno chiaramente inteso di aderire ad una opzione ermeneutica consolidata secondo cui, in applicazione del principio dell'omogeneità (a cui la giurisprudenza ha mostrato di porre attenzione per dipanare alcune questioni controversie nel contenzioso bancario e si pensi, a titolo meramente esemplificativo all'incidenza della cms sull'usura per i contratti ante 2009), deve escludersi la possibilità di sommatoria degli interessi corrispettivi e di quelli moratori. 
Scendendo nello specifico, deve escludersi che gli articoli 5 (e non 2 per il primo contratto come indicato dagli appellanti) dei due mutui ipotecari abbiano consentito un siffatto criterio. 
Essi, infatti, prevedono che in caso di inadempimento nell'obbligazione di rimborso, si applicheranno gli interessi di mora senza alcuna capitalizzazione. 
Tale clausola, pertanto, non contempla in alcun modo una sommatoria sulla rata degli interessi corrispettivi e moratori, bensì, disciplinando unicamente le conseguenze connesse alla fase patologica del rapporto, stabilisce la decorrenza sulla rata dei soli interessi di mora. 
In altri termini, ed a voler sintetizzare, tutta la prospettazione degli appellanti ruota (evocando sullo sfondo la nozione del ### sull'ipotetica applicazione, in caso di inadempimento, delle due categorie di interessi. 
In difetto, però, di una siffatta prova (la perizia di parte non è stata neppure prodotta in atti), la doglianza deve essere rigettata. 
Anche il richiamo alla disciplina consumeristica si appalesa non pertinente e quindi in grado di supportare le argomentazioni degli appellanti.  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 17/22 La clausola invocata (art. 33 comma 2 lettera f) d.lvo 206/2005) presuppone ai fini della sua applicazione (volendo qualificare gli interessi di mora alla stregua di una clausola penale) l'eccessiva onerosità di cui, per, non è stata fornita prova essendosi limitati gli appellanti a sostenere la nullità per il solo fatto di aver applicato tali interessi ai consumatori. 
A non diverse conclusioni può pervenirsi evocando l'incidenza ai fini del superamento del tasso soglia della penale per estinzione anticipata. 
Il tema dell'incidenza sul superamento del tasso soglia della penale per estinzione anticipata (prescindendo in tal caso dalla verifica della applicazione in concreto della clausola) deve essere risolto in diritto avendo costituito argomento di ampia riflessione in ambito giurisprudenziale.  ### oramai prevalente ha in effetti stabilito che, attenendosi a quanto previsto dalle istruzioni della ### d'### e dalla stessa norma (art 644 cod pen) “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” (art. 644 c.p.). La penale di anticipata estinzione, evidentemente riconducibile nella sfera di disponibilità del mutuatario: deve qualificarsi alla stregua di un diritto potestativo eventuale perché rimesso alla scelta del mutuatario, e quindi non immediatamente “collegata”, quale interesse o costo, “alla erogazione del credito“, come richiesto dall'art. 644 c.p. (cfr ex multis ### 16.6.2016). 
E' stato ulteriormente stabilito che in tema di contratto usuraio, nella specifica disciplina del rapporto contrattuale, laddove la penale di estinzione anticipata è prevista per la sola ipotesi della restituzione anticipata della somma mutuata e non anche per qualunque forma di risoluzione, non può ritenersi onere aggiuntivo da cumulare al tasso di mora (cfr #### 2.1.2018).Ed ancora, “La penale di estinzione anticipata, non condividendo la medesima natura degli interessi, di qualunque tipologia essi siano, non costituisce la remunerazione di un capitale dato a prestito, ma piuttosto la compensazione di un'utilità attesa e non conseguita (quella rappresentata dalla suddetta remunerazione). Pertanto, non è soggetta al divieto di usurarietà” (cfr #### 22.1.2019).  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 18/22 Ulteriore considerazione è quella secondo cui “La determinazione del tasso effettivo non deve tenere in considerazione la commissione prevista in ipotesi di estinzione anticipata del finanziamento, posto che tale commissione, in quanto voce di costo meramente eventuale, a mera discrezione del mutuatario, non è collegata all'erogazione del credito e quindi non va aggiunta alle spese di chiusura della pratica. 
Laddove, infatti, si volesse sostenere che il tasso soglia ex sarebbe superato per effetto dell'inclusione nel ### dell'incidenza percentuale della penale per l'estinzione anticipata del mutuo, verrebbe postulata una sommatoria fra voci eterogenee per natura e funzione, quali gli interessi corrispettivi e la penale. Se gli interessi attengono alla fase fisiologica del finanziamento, remunerando la banca per il prestito richiesto dal mutuatario ed hanno un'applicazione certa e predefinita, legata all'erogazione del credito, costituendo il costo del denaro per il mutuatario, viceversa la penale per estinzione anticipata del mutuo costituisce un elemento eventuale del negozio, funzionale ad indennizzare il mutuante dei costi collegati al rimborso anticipato del credito, ossia del mancato guadagno” (cfr ### 8.3.2019 468).Un altro filone giurisprudenziale ha evidenziato che “La commissione di estinzione anticipata (la quale non concorre a determinare il ### non pare assimilabile ad una clausola penale e, quindi, agli oneri connessi all'erogazione del credito, quanto piuttosto ad una multa penitenziale ex art. 1373 c.c., costituendo la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere a favore dell'istituto di credito per l'esercizio del diritto di recesso (cd. prezzo del recesso), evento, peraltro, del tutto incerto, sia nell'an (in quanto dipendente in modo esclusivo dalla volontà della parte), sia nel quantum (il costo dell'estinzione anticipata non è, infatti, preventivamente quantificabile, non potendosi prevedere, al momento della stipula, quello in cui il mutuatario deciderà di recedere dal contratto)” (cfr ### 29.6.2020 n.1510). 
Le pronunce anche più recenti non si sono discostate da tale orientamento avendo stabilito che “Nei contratti di mutuo la commissione di estinzione anticipata non può essere considerata un costo collegato all'erogazione del credito perché tale voce viene in rilievo solo se il mutuatario decida di recedere dal contratto, esercitando un diritto potestativo a lui riconosciuto su cui la banca non può interferire; né la banca ha il ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 19/22 potere di anticipare la chiusura dell'operazione per maturare il diritto al pagamento di una penale di estinzione poiché il contratto non la prevede. Pertanto, ai fini della valutazione dell'usurarietà o meno del contratto la pattuizione della commissione di estinzione anticipata non rientra nel calcolo, poiché il costo non può ritenersi collegato all'erogazione del credito”(cfr ### Sez I, 1.10.2021 561). 
A quanto sin qui esposto, deve in ultimo aggiungersi quanto segue. ### (in ambito penale però) ha stabilito di recente che la clausola penale “per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 - 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel “corrispettivo” che previsto dall'art. 644 c.p., può assumere carattere di illiceità, perché sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo diretto dell'obbligazione principale, ma è l'effetto susseguente ad una diversa causa che è l'inadempimento”(cfr Cass Pen, Sez 13.2.2018 n. 29010). 
In altri termini, la penale di estinzione anticipata del mutuo consiste in un tasso che trova applicazione in caso di recesso dal contratto di mutuo in data anteriore rispetto alla sua scadenza originariamente pattuita dalle parti. In tale evenienza, il mutuatario restituisce in un'unica soluzione il capitale residuo e un'ulteriore quota percentuale sullo stesso . A tale versamento, ulteriore rispetto alla restituzione del capitale, deve riconoscersi una funzione indennitaria a favore del mutuante per la perdita del rendimento (in termini di interessi corrispettivi non più dovuti) del rapporto anticipatamente cessato. Muovendo quindi da tale considerazione, essa va qualificata alla stregua di una penale di cui il mutuatario deve farsi carico laddove decida unilateralmente di sciogliersi anzitempo dal vincolo negoziale. Per tale evidente ragione, dunque, si tratta di un onere che però non può essere inteso alla stregua di un costo del prestito del denaro quanto piuttosto si traduce in un elemento accidentale del mutuo, di applicazione meramente eventuale. 
A comporre definitivamente ogni possibile contrasto, è intervenuta di recente la S.C. (in sede ###sono accomunabili, nella comparazione necessaria alla verifica delle soglie usuraie voci, del costo del credito corrispondenti a distinte funzioni (cfr., in tema di commissione di massimo scoperto, Cass. Sez. U., 20/06/2018, n. 16303, ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 20/22 cui “adde” Cass., 18/01/2019, n. 1464) Ne deriva l'impossibilità di cumulare, ai fini in esame, la commissione di estinzione anticipata con gli interessi moratori; la prima costituisce infatti una clausola penale di recesso, che viene richiesta dal creditore e pattuita in contratto per consentire al mutuatario di liberarsi anticipatamente dagli impegni di durata, per i liberi motivi di ritenuta convenienza più diversi, e per compensare, viceversa, il venir meno dei vantaggi finanziari che il mutuante aveva previsto, accordando il prestito, di avere dal negozio; i secondi, come noto, costituiscono una clausola penale risarcitoria volta a compensare il ritardo nella restituzione del denaro, così da sostituire, incrementati, gli interessi corrispettivi; ### la natura di penale per recesso, propria della commissione di estinzione anticipata, comporta che si tratta di voce non computabile ai fini della verifica di non usurarietà. La commissione in parola non è collegata se non indirettamente all'erogazione del credito, non rientrando tra i flussi di rimborso, maggiorato del correlativo corrispettivo o del costo di mora per il ritardo nella corresponsione di quello; non si è di fronte, cioè, a una “remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente” (arg. ex art. 2 -bis, d.l. n. 185 del 2008, quale convertito), posto che, al contrario, si tratta del corrispettivo previsto per sciogliere gli impegni connessi a quella” (cfr Cass Civ, ### 7.3.2022 n. 7352).  4. Sulla scorta delle considerazioni svolte, l'appello deve essere rigettato.  ### del gravame rende del tutto irrilevante la disamina, in quanto assorbito, del motivo relativo la prescrizione dell'azione di ripetizione. 
Essa, infatti, ha il suo antecedente logico e giuridico nella declaratoria di nullità di clausole contrattuali e pertanto una volta escluda la loro invalidità genetica non può neppure porsi questione sulla prescrizione del diritto alla restituzione di somme corrisposte. 
Allo stesso tempo, poi, non rientrano nel perimetro del thema decidendum del presente giudizio questioni, pur vagliate in primo grado, ma rigettate o sulle quali il primo giudice non si è pronunziato ritenendole assorbite (è il caso della domanda di risarcimento danni).  ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 21/22 Va da sé che si è formato il giudicato sul tema dell'anatocismo e sulla nullità delle spese. La pretesa risarcitoria presuppone una condotta illecita della banca nell'aver segnalato la ditta ### snc, ma laddove tale segnalazione alla ### è conseguenza di una chiara esposizione debitoria a difettare è il requisito oggettivo del danno.  5.1. In ultimo, le spese del presente grado nel rapporto tra gli appellanti e ### spa devono seguire la soccombenza per essere regolate come di seguito indicato. 
Considerato che, alla luce delle nuove disposizioni in materia il compenso del professionista è determinato con riferimento ai seguenti parametri generali: a) valore e natura della pratica; b) importanza, difficoltà, complessità della pratica; c) condizioni di urgenza per l'espletamento dell'incarico; d) risultati e vantaggi, anche non economici, ottenuti dal cliente; e) pregio dell'opera prestata; Tenuto conto dell'opera prestata e delle attività svolte dall'avvocato, si reputa congruo liquidare in favore di ### spa la somma di € 6.946,00 per compensi professionali attenendosi ai valori medi di liquidazione di cui al D.M. n. 147 del 13 agosto 2022 (valore della controversia indeterminabile bassa complessità fase istruttoria esclusa in quanto non dovuta) oltre al 15%, calcolato su detto importo, dovuto per spese forfetarie così come espressamente previsto dal citato decreto.  5.2. Con riguardo, invece, al regime delle spese di lite nel rapporto tra gli appellanti e ### di ### spa deve farsi applicazione del principio secondo cui la condanna alle spese processuali non può essere pronunziata in favore del contumace vittorioso, poiché questi, non avendo espletato alcuna attività processuale, non ha sopportato spese al cui rimborso abbia diritto. (### di Cassazione, sez. VI Civile - 3, ordinanza n. 24750/13; depositata il 5 novembre).  6.Visto l'esito dell'appello e visto l'art. 13 co. 1 quater del D.P.R. n. 115/02, come modificato dall'art. 1 comma 17 L. 228/12, che prevede l'obbligo del versamento, per ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 22/22 l'appellante, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto integrale della domanda (ovvero di definizione negativa, in rito, del gravame), previsto per i procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013 (cfr. Cass. SS.UU.  9938/14), dichiara che gli appellanti sono tenuti al pagamento di un ulteriore importo pari a quello già dovuto a titolo di contributo unificato P.Q.M.  ### di ### di L'### sezione civile, definitivamente pronunciando sull'appello come sopra proposto avverso la sentenza n. 1145/20 del 22 dicembre 2020 del ### di ### così decide nel contraddittorio delle parti: a) dichiara la contumacia di ### di ### spa; b) rigetta, per le causali di cui in motivazione, l'appello; c) condanna gli appellanti, in solido fra di loro, alla rifusione in favore di ### spa delle spese del presente grado che liquida in € 6.946,00 per ciascuna oltre al 15%, calcolato su detto importo, dovuto per spese forfetarie, IVA e CPA dovuti come per legge; d) nulla sulle spese del presente grado nel rapporto tra ### di ### e le parti appellate; e) manda alla ### per l'adeguamento del contributo unificato. 
Così deciso nella camera di consiglio da remoto del 2 novembre 2023.  ### estensore dott. ### dott.ssa ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75

Tribunale di Trapani Sezione Civile REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI TRAPANI Sezione civile - in composizione monocratica in persona del Giudice dott. ### ha pronunciato, a seguito di scambio di note ex art. 127 ter cpc in sostituzione dell'udienza di discussione ex art. 281 sexies cpc, la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 2091 del Ruolo Generale degli ### civili contenziosi dell'anno 2021 vertente TRA ### nato a ### il giorno 25.1.1952, e ANTONINO ### nato a ### il giorno 6.10.1963, con gli Avv.ti ### e ### - parte attrice - CONTRO ### 2018 ### con sede in ### nel viale ### numero 38, partita IVA ###, rappresentata da ### s.p.a., a socio unico, con sede in ### nella via ### numeri 13/15, C.F.  ###, con l'avv. ### che lo rappresenta e difende per mandato in atti; - convenuto - OGGETTO: conto corrente bancario - fidejussione; ### le parti concludevano come da note ex art.  127 ter cpc in sostituzione dell'udienza di discussione del giorno Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 2 - Tribunale di Trapani Sezione Civile R.G. n. 2091/21 21.11.23.  MOTIVI DELLA DECISIONE 1. I motivi di opposizione. 
Con atto di citazione regolarmente notificato, ### e ### tonino proponevano opposizione al decreto ingiuntivo n. 497/2021 emesso da questo Tribunale in data ###, con il quale veniva ingiunto il pagamento, in favore di ### rispettivamente dell'importo di € 348.000,00 e dell'importo di € 110.000,00, oltre interessi e spese del monitorio, quali garanti della ### S.r.l., in relazione all'esposizione debitoria derivante dal contratto di mutuo fondiario concesso da ### rogato dal Dott. #### in #### n. ###, Raccolta n. 17193, registrato in ### il ###, per l'importo di € 4.000.000,00.  ### veniva affidata a diversi motivi: - contestavano gli opponenti la titolarità del credito in capo a ### in assenza di prova della cessione; - rilevavano la nullità delle fidejussioni sottoscritte in data ### e 26.03.2013, perché conformi al modulo ABI del 2003, dichiarato contrario alla normativa antitrust dall'### garante con delibera 55/2005, o quanto meno della clausola di cui all'art. 7, derogatoria del disposto di cui all'art. 1957 c.c., con conseguente decadenza del creditore dalla facoltà di escutere la fidejussione; - da ultimo, con le note di udienza del giorno 21.11.23, gli opponenti rilevavano la nullità della clausola di cui all'art. 7 della fidejussione del 3.7.2007, perché vessatoria, adducendo la loro qualità di consumatori. 
Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 3 - Tribunale di ### R.G. n. 2091/21 Si costituiva in giudizio ### a mezzo della mandataria ### liet ### contestando le pretese avverse e chiedendo il rigetto dell'opposizione. 
La causa viene ora in decisione.  2. Sulla prova del credito.  ### ha prodotto il contratto di mutuo stipulato dalla società debitrice principale e le lettere di fidejussione rilasciate dagli odierni opponenti, allegando l'inadempimento della ### S.r.l. Ha pure prodotto il certificato ex art. 50 TUB relativo all'esposizione debitoria della società. Va ritenuto, dunque, assolto dall'opponente l'onere di provare il titolo del credito in capo alla ### 3. Sulla titolarità del credito in capo a #### ha prodotto l'estratto della ### della Repubblica Italiana del 23.12.2017, parte seconda, n. 151, riportante l'avviso di cessione, avvenuta in data ###, di un pacchetto di crediti comprensivo di quello oggetto di giudizio da ### dei ### di ### S.p.A. con ogni accessorio e garanzia allo stesso connesso, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della ### 130/1999 e art. 58 del ### Nell'avviso di cessione si legge che risultano ceduti da ### dei ### di ### i “iii) rapporti giuridici risolti e, laddove applicabile, in relazione ai quali il debitore principale sia stato dichiarato decaduto dal beneficio del termine; ### rapporti giuridici classificati in “sofferenza” sia alla data del 31 dicembre 2016 sia alla data del 20 dicembre 2017”. 
E' possibile richiamare l'orientamento della giurisprudenza di legittimiSentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 4 - Tribunale di ### R.G. n. 2091/21 tà per cui “in tema di cessione in blocco di crediti da parte di una banca, ai sensi del D. Lgs. n. 385 del 1993, art.58, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla ### recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formulazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione” (cfr. Cass. 29 dicembre 2017 n.###; Cass. 13 giugno 2019 n. 15884). 
Ulteriore indice di prova nel caso di specie dell'effettiva cessione del credito all'opposta va poi rinvenuto nella disponibilità del titolo ceduto, elemento documentale da ritenersi decisivo (cfr. Trib. Napoli, 12 luglio 2022 e Tribunale Milano Sez. spec. ### 02/05/2023, n. 3512).  ### ha provato, quindi, la titolarità dal lato attivo del rapporto giuridico oggetto di giudizio.  4. Sulla nullità delle fidejussioni per conformità al modulo ### Pure infondate risultano le domande in ordine alla nullità delle fidejussioni rilasciate in data ### e 26.3.2013 dagli opponenti. 
Da un lato, infatti, le ### hanno sancito la nullità solo parziale dei contratti di fideiussione che riproducono lo schema unilaterale ### costituente intesa vietata ai sensi dell'art. 2 della legge 287 del 1990 (cfr. Cass., Sez. ### 30 dicembre 2021, n. 41994). 
Dall'altro, comunque, nel caso di specie manca la prova che i contratti di fidejussione in esame siano conformi al modulo ABI dichiarato illegittimo e siano attuativi dell'intesa anticoncorrenziale a monte sanzionata. 
Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 5 - Tribunale di ### R.G. n. 2091/21 Va osservato, infatti, che le fideiussioni per cui è causa sono specifiche (e non omnibus). Ne deriva come corollario l'inapplicabilità alle stesse del provvedimento della ### d'### n. 55 del 2 maggio 2005 invocato dagli opponenti. Le fideiussioni specifiche, infatti, si collocano al di fuori del campo di indagine oggetto dell'istruttoria della ### d'### e del conseguente ambito di produzione di effetti del provvedimento n. 55 del 2005, come si evince dalla individuazione dello schema contrattuale oggetto di istruttoria, riferito alle sole fideiussioni omnibus (par. 9 provvedimento) e dalla illustrazione delle sue clausole caratterizzanti (par. 13 provvedimento). 
Parte attrice non può, dunque, giovarsi dell'accertamento della ### d'### che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie. 
In effetti, le determinazioni della ### d'### riguardavano specificamente il settore bancario e le ripercussioni significative sul mercato del credito conseguenti alla violazione alla normativa antitrust (art.2 L.  287 del 1990), mentre le garanzie in contestazione in questa sede non hanno ad oggetto obbligazioni future, cioè ipotetiche ed indeterminate operazioni del soggetto garantito che possano determinare un'oscillazione della misura della garanzia; accedono, invece, al contratto di mutuo fondiario ed hanno ad oggetto un credito esattamente individuato (v. Trib. Milano, 28/01/2022 n.718, e Corte d'Appello Milano 22/07/2020 n.1953 e Trib. Milano Sez. spec. ### 02/05/2023, n.3512). 
Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 6 - Tribunale di ### R.G. n. 2091/21 Principio questo di recente ribadito dal Tribunale di Bologna, secondo cui il contratto firmato dagli attori, costituente un'ipotesi di fideiussione specifica, non rientra nell'ambito di applicazione del provvedimento della ### d'### n.55/2005, che ha dichiarato la contrarietà all'art.2 della ### 287/1990 degli articoli 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2002, riferito esclusivamente alle fideiussioni omnibus perfezionate sulla scorta di tale modello contrattuale (così ### Bologna 13/01/2022 n.64; Corte Appello l'### 26 giugno 2022 n.938, ### Forlì, 16 maggio 2022 n. 486). 
Il provvedimento della ### d'### evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamento in via professionale e sistematica agli operatori economici. E' con riferimento a tale fattispecie contrattuale che la ### d'### ha valutato come le clausole dello schema ABI (riguardante la fideiussione omnibus), di per sé lecite se inserite in fideiussioni specifiche, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela (### Napoli 24 maggio 2022 n.5125; ### Napoli 27 luglio 2022 n.7504 e n.7510). 
La doglianza degli opponenti si rivela, quindi, infondata.  5. Sulla pretesa vessatorietà della clausola derogatoria al disposto dell'art. 1957 Da ultimo, gli opponenti hanno lamentano la vessatorietà della clausola di cui all'art. 7 della lettera di fidejussione del 2007, adducendo la loro qualità di consumatori. 
Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 7 - ### di ### R.G. n. 2091/21 Proprio la natura di consumatori dei fidejussori opponenti va ritenuta, però, smentita dal tenore dell'operazione, dagli elevati importi garantiti, e dal testo della lettera di fidejussione, che evidenzia l'esistenza di rapporti sociali tra gli odierni opponenti e la ### Ed infatti nella lettera si legge “La fidejussione viene da noi assunta nel senso che insieme garantiamo il predetto debito nel limite massimo di € 1.367.000,00, pari al finanziamento soci infruttifero che sarà rimborsato con parte del finanziamento in premessa e ciascuno nei limiti della propria quota del predetto finanziamento soci”. 
In definitiva, l'opposizione va rigettata. 
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. 
Vanno trasmessi gli atti in relazione all'esposizione debitoria del debitore principale alla ### della Repubblica - ### ai sensi dell'art. 38 CCII.  P. Q. M.  ### di #### in composizione monocratica, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinta, definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti, così provvede: rigetta l'opposizione. 
Condanna parte opponente alla rifusione delle spese di lite in favore dell'opposta, liquidate in € 3.850,00 per compensi ed esborsi, oltre spese generale, IVA e CPA come per legge. 
Dispone la trasmissione degli atti alla ### della Repubblica - ### ex art. 38 CCII. 
Sentenza a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023 - 8 - ### di ### R.G. n. 2091/21 Così deciso in ### in data ###.   ### a verbale (art. 127 ter cpc) del 15/12/2023

<<TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI MILANO>> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 1 di 28>> RG n. 11205/2021 --TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI MILANO-- --SEZIONE 13 ^CIVILE-- REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Civile e Penale di ### nella persona del Giudice unico Dott. Jacopo Blandini, all'esito della discussione, ha emesso la seguente --SENTENZA-- nella causa civile promossa DA < <> > (già (C.F. e P. IVA (“), con sede ###persona d ell'### egato e legale rap presentante pro tempore , ra ppresentata e difesa, in forza di procura alle liti, dagli Avv.ti ### M. Ferrara (C.F. ), ### (C.F.  ) e Marialaura Boni (C.F. ), tutti del ### di ### patrocinato/a dall'Avv. ### RICORRENTE E <<> >, C.F. , residente in ### ed elettivamente domiciliata presso l'avv. ### C.F. , al suo indirizzo fisico, in ### e al suo indirizzo digitale ### f ax: dall' Avv. ### ; RESISTENTE E con sede legale a ### , c.a.p. , iscritta nel Registro delle ### tenuto presso la C.C.I.A.A. di ### con il n. MI - 2007774, P.I. e C.F. in persona della sig.ra , nata a il , ra ppresentata e difes a dagli avv.ti O reste Car dillo (C F: ; p.e.c.: e (CF: ; p.e.c.: e con essi elettivamente domiciliata in ### (c/o avv. ###, #### P. ### P. ############ P. ####### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 2 di 28>> Oggetto: Altri istituti del diritto delle locazioni.  CONCLUSIONI Le parti costituite hanno concluso come in atti depositati in ### con conclusioni qui di seguito da intendersi integralmente ed espressamente richiamate.  CONCLUSIONI BINDA ### COMPARSA DI COSTITUZIONE DEL 18-19/11/2021.  <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 3 di 28>> <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 4 di 28>> <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 5 di 28>> <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 6 di 28>> <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 7 di 28>> ### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 8 di 28>> --CONCISA ESPOSIZIONE DEI MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA ###-- Si premette che il contenuto della presente sentenza si adeguerà ai canoni normativi dettati dagli artt. 132, comma 2, n. 4 e 118 disp. att. c.p.c., i quali dispongono che la motivazione debba limitarsi ad una concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, specificando che tale esposizione deve altresì essere succinta e possa fondarsi su precedenti conformi (cfr. Cassazione alle ### n. 642 del 16/01/2015). 
Con ricorso promosso con rito locatizio, la conduttrice2 c hiedeva la condanna della proprietaria/locatrice a pagare --in favore di l'importo complessivo di ### €248.566,00 (di cui ### €208.566,00 a titolo di indennità di avviamento ex art. 34, I comma, ### n. 392/1978 ed ### €40.000,00 a titolo di indebito oggettivo), ovvero quelle maggiori o minori somme che verranno accertate in corso di causa o ritenute di giustizia, oltre agli interessi di mora e rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di immissione nel possesso dell'immobile (30.05.2019), ovvero dalla diversa data ritenuta di giustizia, sino al saldo, quanto all'indennità di avviamento; dalla data di escussione della garanzia (avvenuta il ###) al saldo quanto all'indebito oggettivo. Il tutto con vittoria di spese, competenze ed onorari, maggiorati del 15% per spese generali ai sensi del D.M. 55/2014, oltre accessori di legge. 
Con contratto del 06 novembre 2006 la locatrice proprietaria concedeva in locazione ad uso commerciale a (già un locale costituito da un negozio sito in ### ; la durata della locazione era pattuita in anni sei con decorrenza 1.1.2007 e prima scadenza al 31.12.2012, data in cui si rinnovava per ulteriori sei anni, sino al 31.12.2018; l'immobile era stato locato conferendo alla conduttrice 1 La presente sentenza viene redatta anche secondo i criteri di cui alla pronunzia della Suprema Corte di Cassazione alle ### 642 del 16/01/2015, ed ai sensi dell'art. 16 bis, comma 9, del D.L. 179/2012 come convertito in ### n. 221/2012, come introdotto ai sensi del D.L. n. 83/2015 e poi convertito in ### n. 132/2015; In limine litis va osservato che la riforma del processo civile, intervenuta con legge 18 giugno 2009, n. 69, ha modificato l'art. 132 c.p.c. ed il correlato art. 118 disp. att. c.p.c. escludendo dal contenuto della sentenza (art. 132, n. 4, c.p.c.) lo svolgimento del processo. La novella dell'art. 132 c.p.c. è applicabile ai giudizi pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore della legge, ossia dal 4 luglio 2009 (v. art. 58 L. n. 69 del 2009). Ne deriva che può procedersi all'immediata stesura delle ragioni della decisione; 2 Più specificamente, svolgeva la propria attività commerciale: ### nel locale sito al piano terra di , condotto in locazione in forza del contratto sottoscritto il ### con la ### (“### ” - doc. 2); ### nell'adiacente locale, sito al piano terra e interrato della medesima , anch'esso condotto in locazione da in forza del contratto sottoscritto il ### con la ### S.r.l. (già - “### NDR”, doc. 3); ### nell'unità immobiliare sovrastante il locale di proprietà di ### S.r.l. (“NDR”), condotto in locazione sempre da in forza del contratto sottoscritto il ### con la ### del ### S.p.A. (“### del Faggio” - doc. 4). ### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 9 di 28>> l'aut orizzazione ad abbattere il muro divisorio3 tra il medesimo ed il locale confinante di proprietà di terzi al fine di dar luogo ad un unico locale commerciale. 
Con lettera datata 26 maggio 2015 comunicava di aver affittato il ramo d'azienda avente ad oggetto il negozio di cui sopra, ai sensi dell'art. 36 della legge n. 392 del 1978, alla ### s.r.l. e di averle contestualmente concesso in sublocazione l'immobile ove veniva esercitata l'azienda. 
Con contratto sottoscritto il 5-12 maggio 2015 (“### di Affitto”), concedeva in affitto a infatti il ramo d'azienda di cui al negozio prevedendone la scadenza in coincidenza con i contratti di locazione in forza dei quali deteneva i relativi locali (e cioè sino al 31 dicembre 2018, con esclusione di tacito rinnovo.   Su richiesta di il 18 dicembre 2006 il ### (oggi ### emetteva a favore della odierna resistente una garanzia bancaria a prima richiesta (n. ) “a garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla parte conduttrice nei ### confronti in dipendenza del summenzionato contratto di locazione”. 
Tale garanzia veniva rinnovata il 14 gennaio 2013 (n. 47.###), con efficacia sino al 31 marzo 2019 ("### - doc. 6). 
Con lettera raccomandata datata 10 novembre 2017 inviava alla formale disdetta ai sensi dell'art.28 della l. n. 392/78 per la successiva scadenza del 31.12.2018; successivamente incardinava nei confronti della medesima il procedimento di licenza per finita locazione ai sensi dell'art. 657 c.p.c. che si concludeva con ordinanza dell'11.07.2018 con cui il Tribunale di ### convalidava l'intimazione di licenza, fissando per l'esecuzione il termine del 15.01.2019.  provvedeva a regolarmente corrispondere a i canoni di cui al ### di ### sino al 27 giugno 2018, quando, sollevava un'istanza di compensazione tra il deposito cauzionale a mano della concedente ed i canoni a scadere. 
Scaduto il contratto e il termine per l'esecuzione, non poteva però rilasciare l'immobile (materialmente occupato dalla , né poteva provvedeva a ripristinare il muro divisorio tra i due negozi confinanti (sempre e solo perché unilateralmente occupati dalla , motivo per cui in difetto di rilascio spontaneo, la medesima intraprendeva il procedimento di esecuzione forzata il ### a seguito del quale l'### in esecuzione del provvedimento di rilascio, la reimmetteva 3 con l'espressa previsione, all'art. 11.3, che al termine della locazione la conduttrice avrebbe ripristinato il muro nelle medesime dimensioni di quello abbattuto. ### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 10 di 28>> formalmente nel legittimo possesso dell'immobile (fino ad allora occupato dalla sola subconduttrice solamente4 in data 30 maggio 2019. 
La , dopo aver notificato a l' avviso di sgombero (il ###), escuteva successivamente la ### così incassando dal ### la somma di ### €#40.000,00#, prospettando l'inadempimento alle obbligazioni nascenti dal contratto” da parte di ### de quo poi è stato effettivamente rilasciato alla ### in da ta 30/05/2019. 
Il locale de quo ad oggi è stato rilocato a terzi (oggi la ### spa) con canone di €#35.000,00 ### mensili. I lavori nei locali sono terminati nell'ottobre 2019. 
In data ### diffidava nuovamente la locatrice proprietaria a provvedere al pagamento di ### €208.566,00 a titolo di indennità di avviamento dovutale ex art. 34 della ### 392/1978, chiedendole altresì la restituzione dell'importo di ### €40.000,00 ottenuto tramite l'escussione della garanzia bancaria (doc. 35). Pretese creditorie queste entrambe quindi formalmente avanzate ed azionate dalla nel presente giudizio. 
La locatrice si costituiva nel presente giudizio chiedendo di disporre la riunione del presente procedimento a quello pendente (e ad oggi già definito con sentenza) tra le medesime parti avanti al Tribunale adito ed iscritto al n. r.g. 1979/2021, sezione ### g.u.  la dott.ssa ### Nel merito chiedeva, previa, se del caso, disposizione di ### d'### finalizzata a verificare lo stato dei luoghi, lo spessore del muro divisorio di cui in premessa e l'incidenza della maggiore superficie dallo stesso occupata sul valore commerciale del negozio di proprietà della signora sito in a ###..….. Rigettare la domanda ed assolvere la convenuta da ogni pretesa. In ogni caso dichiarare tenuta e condannare la ricorrente alla rifusione delle spese di lite e della mediazione, previa loro liquidazione. 
Interveniva poi --con atto di intervento volontario-- la la quale concludeva per preliminarmente disporre la riunione della presente causa (r.g.n. 11205/2021) all'altra causa r.g.n. 1979/2021 (ad oggi già definita con sentenza); nel merito chiedeva di accogliere la domanda della e contestualmente rigettare le avverse richieste, difese ed eccezioni della . Il tutto con la vittoria delle spese di causa.  4 A seguito di una serie di iniziative giudiziarie intraprese dalla nei confronti della sub-conduttrice al fine di ottenere la liberazione dell'unità immobiliare in oggetto, quest'ultima asportava i propri beni dall'immobile solo in data 15 luglio 2019. ### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 11 di 28>> Con sentenza5 (nella procedura in quel caso promossa su iniziativa dalla n ei confronti di e del del Tribunale di ### al n. 2170/2023 (pubbl. il 5 Cfr. sentenza del Tribunale di ### al n. 2170/2023 (pubbl. il ###, al RG n. 1979/2021, Repert. n. 2201/2023 del 16/03/2023) di seguito riprodotta in copia …. con ricorso ex art. 447 bis c.p.c. depositato in data 11 gennaio 2021 conveniva in giudizio e allegando, in punto di fatto: - che con contratto del 6 novembre 2006 concedeva in locazione ad uso commerciale a (già un locale costituito da un negozio sito in ### ; - che la durata della locazione era pattuita in anni sei con decorrenza 1.1.2007 e prima scadenza al 31.12.2012, data in cui si rinnovava per ulteriori sei anni, sino al 31.12.2018; - che l'immobile era stato locato conferendo alla conduttrice l'autorizzazione ad abbattere il muro divisorio tra il medesimo ed il locale confinante di proprietà di terzi al fine di dar luogo ad un unico locale commerciale, con l'espressa previsione, all'art. 11.3, che al termine della locazione la conduttrice avrebbe ripristinato il muro nelle medesime dimensioni di quello abbattuto; - che ai sensi della medesima norma la conduttrice si era assunta l'obbligo di corrispondere alla locatrice un'indennità pari al prezzo corrente di mercato, maggiorata del 20 per cento per la superficie occupata, nel caso in cui, in forza delle normative vigenti, non sarebbe poi stato possibile ricostruire il muro nello stesso spessore ed ingombro originario e ciò avrebbe cagionato una riduzione della superficie dell'unità locata; - che con lettera datata 26 maggio 2015 (cfr. doc.2 ), le comunicava di aver affittato il ramo d'azienda avente ad oggetto il negozio di cui sopra, ai sensi dell'art. 36 l.392 del 1978, alla ### s.r.l. e di averle contestualmente concesso in sublocazione l'immobile ove veniva esercitata l'azienda; - che con lettera raccomandata datata 10 novembre 2017 inviava alla formale disdetta ai sensi dell'art.28 della l.392/78 per la successiva scadenza del 31.12.2018 (cfr. doc.3) e successivamente incardinava nei confronti della medesima il procedimento di licenza per finita locazione ai sensi dell'art. 657 c.p.c. che si concludeva con ordinanza dell'11.7.2018 con cui il Tribunale di ### convalidava l'intimazione di licenza, fissando per l'esecuzione il termine del 15.1.2019 (cfr. doc. 5); - che, scaduto il contratto e il termine per l'esecuzione, lan on rilasciava l'immobile, né provvedeva a ripristinare il muro divisorio tra i due negozi ___ confinanti, motivo per cui in difetto di rilascio spontaneo, la medesima intraprendeva il procedimento di esecuzione forzata il ### a seguito del quale l'ufficiale giudiziario, in esecuzione del provvedimento di rilascio, la reimmetteva formalmente nel legittimo possesso dell'immobile - occupato dalla subconduttrice - solamente in data 30 maggio 2019 (cfr. doc.10); - che la medesima constatava che all'interno del negozio vi era un controsoffitto percorrente tutta l'unità ed esteso anche a quella confinante nel quale erano inseriti luci, cavi elettrici ed altri impianti la cui presenza rendeva impossibile ripristinare il muro divisorio senza la previa demolizione ed asporto dei medesimi; - che, preso atto di quanto sopra, la stessa sostituiva la serratura della porta di accesso al piano inferiore, intraprendeva le opere di sostituzione della serratura della porta di ingresso e si preparava ad eseguire le opere di erezione di una parete provvisoria, a delimitazione della propria unità, sebbene la continuasse a svolgere l'attività commerciale di vendita al pubblico dei propri prodotti, occupando di fatto il suo negozio; - che a seguito di una serie di iniziative giudiziarie intraprese dalla nei confronti della subconduttrice al fine di ottenere la liberazione dell'unità immobiliare in oggetto, quest'ultima asportava i propri beni dall'immobile solo in data 15 luglio 2019 (cfr. doc. 27); - che al fine di poter nuovamente locare l'immobile, era stato necessario attendere il completamento delle opere di ripristino del negozio finalizzate ad “ottenere le prescritte autorizzazioni amministrative e demolire i manufatti installati dalla (= controsoffitto e strutture espositive)” nonché “asportare tutto quanto dalla stessa relitto”, a “ripristinare la parete divisoria con la proprietà confinante”, ad “eseguire le opere di adeguamento delle rispettive vetrine, per le quali fu necessario chiedere ed ottenere i prescritti permessi amministrativi del Comune e del Ministero dei ### ed Ambientali”, iter che si concludeva solo in data 12 ottobre 2019 (cfr. doc. 33); - che per rispettare le normative amministrative era stato necessario “tuttavia costruire una parete di dimensioni maggiori rispetto a 8 cm di spessore) e precisamente una parete di 10,40 cm di spessore (si veda il bozzetto di progetto con dichiarazione in calce del progettista e direttore dei lavori, ing. sub doc.34): la qual cosa determinava la riduzione di cm quadrati della superficie del negozio” (cfr. pag. 11 ricorso); - che, infine, il ritardo subito nella riconsegna del bene le aveva fatto perdere numerose occasioni di rilocare l'unità immobiliare e che solo nel mese di settembre 2019 era riuscita a concludere un contratto definitivo di locazione con la (cfr. doc. 47). 
In punto di diritto, la , dopo aver dedotto che sia la che la erano responsabili, seppure a diverso titolo, per la mancata tempestiva riconsegna dell'unità locata, chiedeva la condanna delle stesse “in solido tra loro o, in subordine, ciascuna in proporzione alla propria quota di responsabilità”, al risarcimento del danno emergente, quantificato in € 138.975,74 e del lucro cessante, pari alla differenza tra l'indennità di occupazione prevista dall'art.1591 c.c. (pari all'ultimo canone mensile corrisposto) e il canone che la ricorrente avrebbe percepito se l'immobile fosse stato rilasciato tempestivamente, pari ad € 248.574,64, per un totale pari ad € 387.550,38 che, dedotta la fidejussione di 40.000,00 nel frattempo incassata, determinava un residuo dovuto pari ad € 347.550,38.  si costituiva tempestivamente in giudizio in data 28 maggio 2021 eccependo, in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva in ragione dell'assenza di qualsivoglia rapporto contrattuale con la locatrice ; nel merito, chiedeva di “accertare e dichiarare l'infondatezza della domanda per non ricorrere nel caso specifico le fattispecie di cui agli artt. 1591 e 2043 c.c. o altra ipotesi normativa e, quindi, rigettare la domanda” e, nella denegata ipotesi di suo accoglimento “accertarsi l'esclusiva responsabilità della che dovrà rispondere integralmente dei danni richiesti direttamente nei confronti della sig.ra ” per tutti i motivi dedotti nella memoria. 
Nessuno si costituiva tempestivamente per che all'udienza del 9 giugno 2021 veniva dichiarata contumace. ### Controparte_ ### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<SEZIONE TREDICESIMA CIVILE>> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 12 di 28>> Ammesse le prove orali, nelle more dello svolgimento dell'istruttoria si costituiva con memoria depositata in data 3 maggio 2022 nella quale deduceva che l'inadempimento della all'obbligazione di pagamento dell'indennità di avviamento a suo favore escludeva la possibilità di ritenerla in mora nella riconsegna del bene ex art. 1591 c.c. atteso che il ritardo del locatore nella corresponsione dell'indennità faceva sorgere nel conduttore il diritto a ritenere l'immobile sino al momento dell'effettivo pagamento, termine quest'ultimo sino al quale il conduttore era legittimato a godere del bene senza dovere riconoscere al locatore alcun ulteriore danno; in ogni caso, la difesa di eccepiva che il ritardo nella restituzione dell'immobile locato fosse esclusivamente imputabile a atteso che era stata quest'ultima ad aver ininterrottamente occupato sine titulo i locali di proprietà della ### tra il mese di gennaio e quello di maggio 2019 e che “ si era diligentemente attivata per onorare gli impegni contrattualmente assunti con la ### (i.e. restituire l'immobile entro la data convenuta), promuovendo tempestivamente un apposito procedimento di urgenza ex art. 700 cod. proc. civ., onde ottenere il rilascio dell'immobile di cui al ### ” (cfr. pag. 16 memoria di costituzione). 
Ciò premesso, chiedeva dunque il rigetto delle domande formulate da nei suoi confronti in quanto infondate in fatto ed in diritto. 
In via preliminare, deve essere disattesa l'istanza con cui le difese di e dic hiedono che questo giudice rimetta gli atti al Presidente del Tribunale affinchè, ai sensi dell'art. 273, 2° comma, cod. proc. civ., disponga la riunione del giudizio pendente dinanzi al Tribunale di #### Giudice Dr. Jacopo Blandini avente RG 11205/2021 al presente giudizio: non solo tale istanza avrebbe dovuto essere avanzata nell'altro giudizio, incardinato successivamente rispetto a quello oggi sub iudice, ma anche in quanto il suo accoglimento comporterebbe un inevitabile rallentamento della definizione del presente giudizio, ormai già maturo per la decisione. 
Venendo al merito, è documentale che a seguito della disdetta tempestivamente comunicata dalla locatrice a i n data 10 novembre 2017 per la successiva scadenza del 31 dicembre 2018, il contratto di locazione stipulato in data 6 novembre 2006 tra le medesime parti fosse cessato e sull'intervenuta cessazione del contratto di locazione è intervenuto il giudicato, avendo il Tribunale convalidato la licenza per finita locazione intimata dalla ai danni della con ordinanza dell'11 luglio 2018 (cfr. doc. 5 ricorrente). 
Ebbene, “### la subconduzione comporta la nascita di un rapporto obbligatorio derivato la cui sorte dipende da quella del rapporto principale di conduzione, ai sensi del terzo comma dell'art. 1595 cod proc. civ., la sentenza pronunciata per qualsiasi ragione (nullità, risoluzione, scadenza della locazione, rinuncia del conduttore-sublocatore al contratto in corso) nei confronti del conduttore e il provvedimento di convalida di licenza o di sfratto per finita locazione esplicano nei confronti del subconduttore, ancorché rimasto estraneo al giudizio e, quindi, non menzionato nel titolo esecutivo, non solo gli effetti della cosa giudicata in senso sostanziale, ma anche l'efficacia del titolo esecutivo per il rilascio. (Nella specie, in applicazione del riportato principio, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza impugnata ritenendo che, a fronte del provvedimento di convalida di sfratto per finita locazione passato in cosa giudicata, emesso palesemente sul presupposto che il contratto integrava una locazione ad uso di abitazione di natura transitoria ed opponibile, oltre che al conduttore, anche al subconduttore, era preclusa, per il ricordato giudicato, alla corte di appello ogni verifica sulla qualificazione giuridica sia del contratto di locazione che del contratto di sublocazione e, pertanto, ogni indagine diretta ad attribuire alla sublocazione una durata maggiore del contratto di locazione da cui la stessa derivava)”(###, per tutte, Cass. 23302/2007). 
Del resto è evidente che il contratto di sublocazione stipulato tra e in data 12 maggio 2015 (cfr. doc.  14 fascicolo , presupponendo l'esistenza del contratto di locazione tra e sul quale si fonda il diritto di quest'ultima a sublocare l'immobile, non può permanere dopo che il primo contratto sia cessato. 
Per tutte le ragioni esposte, deve concludersi che il contratto di sublocazione intercorso tra e è cessato alla scadenza del 31 dicembre 2018, data dalla quale quest'ultima aveva dunque l'obbligo di riconsegnare il bene non avendo più titolo per detenerlo. 
Onde, se il contratto di locazione principale viene meno, per qualsiasi motivo, ciò ha effetto ex lege anche nel rapporto con il subconduttore, il quale, semmai, potrà far valere eventuali ragioni di pregiudizio soltanto verso il suo diretto dante causa. 
Resta ferma, invece, la responsabilità extracontrattuale del subconduttore nei confronti della parte locatrice, per occupazione sine titulo del relativo immobile, tutte le volte che sia accertata la ritardata restituzione della cosa locata (v. Cass. 3 ottobre 2019, 24821). 
Da tali considerazioni deriva il rigetto dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dalla difesa di c he, nella propria veste di subconduttrice, aveva l'obbligo di riconsegnare il bene al suo legittimo proprietario alla scadenza del contratto di sublocazione, scadenza della quale aveva piena consapevolezza. 
Essendo il ritardo nella riconsegna dell'immobile locato alla imputabile in via esclusiva alla sua subconduttrice a titolo di responsabilità aquiliana (sulla responsabilità del subconduttore nei confronti del locatore, per ritardata restituzione della cosa locata, a titolo di colpa extracontrattuale cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1748 del 04/07/1964, Rv. ### - 01) - essendosi la sublocatrice tempestivamente e diligentemente attivata per ottenerne, anche in via d'urgenza, il rilascio, motivo per cui nessun rimprovero può esserle ascritto - deve trovare accoglimento la domanda di condanna della medesima al risarcimento del danno da occupazione senza titolo, in misura corrispondente all'ammontare del canone. 
Il danno da ritardato rilascio dell'immobile locato non costituisce, infatti, un danno che deve essere provato e determinato dal giudice nel suo ammontare, avendo il legislatore predisposto un meccanismo di automatico di determinazione dell'anzidetto danno, con la previsione, a norma dell'art. 1591 c.c., dell'obbligo per il conduttore di corrispondere al locatore una somma corrispondente al canone di locazione. 
Al fine di procedere alla liquidazione del danno, occorre identificare il momento in cui deve ritenersi perfezionata la riconsegna del bene da parte della alla proprietaria . 
Dalla documentazione agli atti di causa e dall'esito dell'istruttoria orale deve ritenersi che abbia adempiuto al proprio obbligo di riconsegna dell'unità sublocata solamente in data 15 luglio 2019, come emerge: - dalle deposizioni rese dai testi e , escussi all'udienza del 30.11.2021, i quali hanno confermato che il negozio ad insegna nei giorni 6 e 7 luglio 2019 era aperto al pubblico e si trovava nelle condizioni di cui alle fotografie sub doc.19, 20 e 22, ovvero completamente occupato da merci, arredi, personale di e clientela; - dalla relazione di servizio della polizia locale prodotta sub doc.26 dalla difesa della ricorrente, che attesta che in data 9 luglio 2019 “effettivamente la porzione di negozio in argomento veniva utilizzata per la vendita di trucchi”; ##### <<TRIBUNALE CIVILE E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 13 di 28>> - dal verbale di riconsegna del 15 luglio 2019 (cfr. doc. 27 ricorrente). Di nessun pregio appaiono le difese svolte da laddove si sostiene che il ritardato rilascio sarebbe addebitabile alla ricorrente per non avere la stessa notificato, prima la comunicazione ex art.609 c.p.c. e che, in ogni caso, le operazioni di sgombero sarebbero state rese difficoltose dall'operato della signora , la quale avrebbe delimitato - dopo l'esecuzione forzata del titolo esecutivo - il proprio negozio con un pannello di legno e di aver sostituito la serratura del magazzino sotterraneo ove erano asseritamente stipate le merci. 
Al riguardo, deve infatti osservarsi: - che è pacifico che fosse edotta che entro il ### avrebbe dovuto liberare il locale, a fronte della scadenza del contratto di affitto d'azienda intercorso con , motivo per cui già tre mesi prima della scadenza aveva intavolato una trattativa per la conclusione diretta di un nuovo contratto di locazione (cfr. memoria pag.3); - che l'obbligazione di restituzione dell'immobile locato, prevista dall'art. 1590 c.c., resta inadempiuta qualora il locatore non ne riacquisti la completa disponibilità, così da poterne fare uso secondo la sua destinazione, sicché la mora e gli effetti dell'art. 1591 si producono anche ove egli torni formalmente in possesso del bene, ma questo sia inutilizzabile perché ancora occupato da beni mobili del conduttore che non debbano consegnarsi al locatore, a nulla rilevando che il rilascio sia avvenuto coattivamente ex art.  608 c.p.c., atteso che la formale chiusura del processo esecutivo non determina l'automatica cessazione degli effetti sostanziali collegati al rapporto di locazione; - che ancora, sempre in tema di principio di diritto, i giudici di legittimità affermano che ove, esaurite le operazioni esecutive per il rilascio coattivo dell'immobile, all'interno di questo permangano beni, precedentemente entrati nel possesso o nella detenzione del conduttore, che sono stati affidati a un custode giudiziario, lo stazionamento degli stessi nei locali non può ascriversi a una tolleranza del locatore, dal momento che tale situazione è determinata dalle esigenze di custodia, di cui si fa carico il soggetto all'uopo incaricato, e non dalla condotta dell'avente diritto al rilascio in quanto tale; - che le operazioni di sgombero del bene dalle merci e le procedure di licenziamento del personale da parte della avrebbero dovuto essere intraprese tempestivamente e ben prima della scadenza del contratto di sublocazione con essendo del tutto pronosticabile che avrebbero necessitato di tempi lunghi e del tutto incompatibili con un rilascio del bene alla data del 1 gennaio 2019; - che del tutto assorbente è l'argomentazione secondo cui non ha assolto all'onere di dimostrare che, quand'anche la non avesse eretto il “manufatto delimitativo della sua proprietà”, la sub conduttrice avrebbe proceduto alla chiusura dei rapporti di lavoro con il personale dipendente, alla cessazione dei contrati di utenza, all'ottenimento delle autorizzazioni per il carico delle merci, delle attrezzature e del mobilio, previo imballaggio così da restituire tempestivamente il bene, libero da merci ed arredi, prima del 15 luglio 2019; - che gli stessi testi della resistente hanno riferito che solo dal 5 giugno 2019 le commesse e dipendenti avrebbero dovuto “iniziare ad imballare la merce”; - che l'art. 609 c.p.c., laddove prevede che quando nell'immobile si trovano beni mobili che non debbono essere consegnati, l'ufficiale giudiziario intima alla parte tenuta al rilascio ovvero a colui al quale gli stessi risultano appartenere di asportarli, assegnandogli il relativo termine, non esime l'occupante dalla corresponsione dell'indennità di occupazione del bene nelle more dell'esecuzione. 
Alla luce delle argomentazioni che precedono, deve, dunque, essere condannata al risarcimento del danno da ritardata restituzione del bene a favore di maturato in relazione al periodo 1 gennaio 2019 - 15 luglio 2019, calcolato sulla base dell'ultimo canone corrisposto, pari ad € 11.587,00. 
Tale danno deve liquidarsi in € 75.315,50 (€ 11.587,00 per 6 mesi e mezzo). 
Quanto, invece, al periodo 15 luglio 2019 - ottobre 2019 in relazione al quale viene allegata dalla difesa di l'inutilizzabilità del negozio in ragione delle opere di rispristino dell'immobile che si sono rese necessarie per poter rilocare il bene, deve osservarsi che l'art. 11.3 del contratto di locazione stipulato tra la e la prevedeva l'obbligo per quest'ultima di ripristinare il muro divisorio tra le due unità confinanti nonché di riconsegnare il negozio nelle medesime condizioni in cui era stato consegnato, obbligazione a cui non ha dimostrato di avere correttamente adempiuto. Il danno emergente è, dunque, costituito dalle seguenti co • indennità di occupazione ex art. 1591 c.c. per i mesi dal 15 luglio 2019 a ottobre 2019, in misura pari all'ultimo canone pagato: € 11.587,00 x 3,5 mesi = € 40.554,50 (cfr. gli estratti conto corrente della ricorrente sub doc.48 da cui si evince, a pag.3, il pagamento da parte della della somma di € 35.663,00, a titolo di canone di locazione trimestrale e acconto spese accessorie per € 900,00, da cui: 35.663,00-900,00= € 34.763,00/3= 11.587,66); • spese per la sostituzione della serratura il giorno dell'esecuzione forzata come da fattura F.lli ### s.n.c. del 31.5.2019: € 719,80 (cfr. doc.49); • spese per l'erezione del pannello provvisorio in legno: fattura ditta ### n.4 del 26.6.2019 di € 1.952,00 (doc.50); • spese per permessi ingresso in zona traffico limitato, come da provvedimento di autorizzazione ad occupazione di suolo pubblico: € 91,54 (doc.51); • costo per la redazione dell'inventario asseverato, come da parcella ### & ### n.1422 del 20.6.2019 e relativo scontrino di bonifico ### s.p.a.: € 2.537,60 (doc.52); • ulteriori spese per la sostituzione della serratura della vetrina del negozio, come da fattura ditta ### n.746/LE del 16.7.2020: € 298,80 (doc.53); • spese per il ripristino contatore dell'energia elettrica come da fattura el 12.9.2019: € 2.576,00 (doc.54); • indennità ex art.11.3 contratto di locazione per occupazione di maggiore superficie commerciale: € 14.930,00 come da relazione dott. ### (cfr.doc. 55). 
Trattasi, tutti, di importi non specificamente e tempestivamente contestati né nell'an né nel quantum da parte della difesa di che deve, dunque, essere condannata al pagamento a favore di della somma complessiva di € 63.660,24 ex art. 115 c.p.c. 
Non può al contrario, trovare accoglimento la domanda con cui chiede il risarcimento del lucro cessante, pari alla differenza tra l'indennità di occupazione prevista dall'art.1591 c.c. (pari all'ultimo canone mensile corrisposto) e il canone che la ricorrente avrebbe percepito se l'immobile fosse stato rilasciato tempestivamente. 
Trattandosi pacificamente di contratto di sublocazione ad uso commerciale avente ad oggetto un immobile destinato all'esercizio di attività comportante contatti diretti con il pubblico dei consumatori ed essendosi il contratto di sublocazione risolto per causa diversa dall'inadempimento contrattuale, dalla disdetta o dal recesso del conduttore, la società conduttrice ha, infatti, astrattamente diritto ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 14 di 28>> all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale a norma dell'art. 34 della L. 392/78 e diritto di ritenzione sino a che non ne avvenga la corresponsione. 
Come è noto tale indennità compete anche nel caso della sublocazione (cfr. Cass. n. 9677/1997: “###ipotesi di sub-locazione di immobile urbano ad uso non abitativo, alla cessazione della locazione, e, quindi, della sub-locazione, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dagli artt. 34 e 69 L. 392/78, compete al conduttore sub-locatore nei confronti del locatore ed al sub-conduttore nei confronti del sub-locatore”).  "### la L. n. 392 del 1978, art. 34, comma 3, l'esecuzione del provvedimento di rilascio è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale. Tale disposizione deve essere interpretata, secondo l'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, nel senso che, venuto a cessare il contratto di locazione di immobile adibito ad uso diverso da quello abitativo, tra le reciproche obbligazioni a carico dei contraenti (di riconsegna dell'immobile per il conduttore e di pagamento dell'indennità d'avviamento per il locatore) si è venuta a creare un rapporto di reciproca interdipendenza che rende la prima inesigibile in caso di difetto di contemporaneo adempimento o di offerta di adempimento dell'obbligazione dell'altra parte (Cass. n. 1930/2003): con la conseguenza che il conduttore che, alla scadenza del contratto, rifiuti la riconsegna dell'immobile, in attesa che il locatore gli corrisponda la dovuta indennità per la perdita dell'avviamento, resta obbligato al solo pagamento del corrispettivo pattuito per la locazione, e non anche al risarcimento del maggior danno ex art. 1591 c.c. (v. Cass. SS.UU 15.11.2000, n. 1177). Infatti, l'obbligo di risarcire il maggior danno presuppone la mora del conduttore a restituire la cosa locata, ma il medesimo non può essere ritenuto in mora sino tanto che non gli sia stata pagata l'indennità d'avviamento” (cfr. Cass. sent. n. 9353 del 20/04/2009). 
Non può, dunque, in questa sede ###risarcimento del maggior danno a favore della ricorrente, avendo la società conduttrice astrattamente diritto alla corresponsione dell'indennità di avviamento, il cui accertamento è tuttavia sub iudice nel procedimento R.G. n. 11205/21, pendente innanzi al dott. ### né essendo emerso che tale indennità sia stata pagata: è pacifico che “### locazione di immobili urbani adibiti alle attività di cui all'art. 27, primo comma, nn. 1 e 2, della legge 27 luglio 1978, n. 392, tra il diritto del locatore al risarcimento del maggior danno da ritardata riconsegna dell' immobile locato, ai sensi dell'art. 1591 cod. civ., e l'adempimento dell'obbligo su questi gravante di pagamento al conduttore dell' indennità per la perdita dell' avviamento, esiste un rapporto di reciproca interdipendenza; ne consegue che, chiesto dal locatore il risarcimento del suddetto maggior danno, il giudice deve verificare anche d'ufficio se l'attore abbia adempiuto od offerto di adempiere l'obbligo di pagamento della suddetta indennità, non occorrendo a tal fine una formale eccezione da parte del conduttore” (…) rientra nel potere/dovere del giudice accertare - anche d'ufficio, al pari di quanto accade nella verifica delle condizioni dell'azione - la sussistenza in concreto del presupposto per la liquidazione del maggior danno del locatore ex articolo 1591 cod.civ.: presupposto rappresentato appunto dal pagamento dell'indennità di avviamento (ovvero dalla sua offerta formale). La ratio della decisione impugnata è dunque corretta nel momento in cui afferma che non si verte nella specie di eccezione in senso stretto, bensì di vero e proprio elemento costitutivo della mora la cui mancanza è rilevabile anche d'ufficio dal giudice” (cfr. ex multis Cass. 3348/2014). 
Quanto all'eccezione di compensazione con l'asserito credito vantato a titolo di indennità di avviamento nonché a titolo di restituzione delle somme escusse con la fidejussione svolta dalla difesa di n ella memoria di costituzione depositata solamente in data 3 maggio 2022, essa, seppur tempestiva in quanto qualificabile quale compensazione c.d. impropria, è in questa sede ###quanto oggetto di separato giudizio R.G. n. 11205/21, pendente innanzi al dott. ### Invero, come è noto, la Corte di Cassazione ha più volte affermato che la compensazione giudiziale, che è quella che presuppone, come nel caso in esame, la liquidazione del controcredito, è ammessa nella sola ipotesi in cui il credito opposto sia (oltreché esigibile e omogeneo al controcredito) di facile e pronta liquidazione, con la conseguenza che la mancanza di tale condizione (che si verifica non soltanto quando il credito non sia certo nel suo ammontare, ma anche qualora ne risulti contestata l'esistenza, in modo che il relativo accertamento necessiti di una lunga istruttoria) obbliga il giudice a disattendere la relativa eccezione, dovendo la parte far valere il credito in separato giudizio con autonoma domanda (Cass. 25 settembre 2000, n. 11496; Cass. 16 novembre 1996, n. 10065 e 27 aprile 1993, n. 4921; le ultime due sentenze hanno anche precisato che l'accertamento del requisito della pronta e facile possibilità di liquidare il controcredito è incensurabile in sede di legittimità se congruamente motivato; infine, Cass. 7 febbraio 1995 n. 1393 ha altresì precisato che la compensazione giudiziale è ammessa solo se il giudice riconosca la facile e pronta liquidità del credito in senso lato e con riferimento all'an debeatur). 
Già la giurisprudenza sopra richiamata appare sufficiente a far ritenere del tutto inammissibile l'eccezione di compensazione giudiziale del controcredito svolta da e che, allo stato, non può essere ritenuto nemmeno certo sotto il profilo dell'an, oltre che del quantum, e che è oggetto del separato giudizio r.g. 11205/21, Giudice il dott. ### Alla luce delle argomentazioni sin qui esposte, segue: la condanna di al pagamento a favore di della somma di € 75.315,50, oltre interessi dal dovuto al saldo; la condanna di al pagamento a favore di della somma di € 63.660,24, oltre interessi dal dovuto al saldo. 
Le spese del giudizio - liquidate come in dispositivo - seguono la soccombenza e vanno poste a carico solidale di e P. Q. M.  ### di ### sezione ### civile, in persona del Giudice Dott.ssa ### in funzione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa fra le parti di cui in epigrafe, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così decide: 1. dichiara inammissibile l'eccezione di compensazione con l'asserito credito vantato a titolo di indennità di avviamento nonché a titolo di restituzione delle somme escusse con la fidejussione svolta dalla difesa di nella memoria di costituzione depositata in data 3 maggio 2022, in quanto oggetto di separato giudizio R.G. n. 11205/21, pendente innanzi al dott. ### 2. condanna al pagamento a favore di della somma di € 75.315,50, oltre interessi dal dovuto al saldo; 3. condanna al pagamento a favore di della somma di € 63.660,24, oltre interessi dal dovuto al saldo; 4. condanna e in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite a favore di , che si liquidano in € 145,50 per spese ed € 14.103,00 per compensi, oltre 15% spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge. ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 15 di 28>> 15/03/2023, al RG n. 1979/2021, Repert. n. 2201/2023 del 16/03/2023) nella causa proposta da nei confronti della e l (in quella sede precedentemente adita) così statuiva:… Il danno emergente è, dunque, costituito dalle seguenti componenti: • indennità di occupazione ex art. 1591 c.c. per i mesi dal 15 luglio 2019 a ottobre 2019, in misura pari all'ultimo canone pagato: € 11.587,00 x 3,5 mesi = € 40.554,50 (cfr. gli estratti conto corrente della ricorrente sub doc.48 da cui si evince, a pag.3, il pagamento da parte della della somma di € 35.663,00, a titolo di canone di locazione trimestrale e acconto spese accessorie per € 900,00, da cui: 35.663,00-900,00= € 34.763,00/3= 11.587,66); • spese per la sostituzione della serratura il giorno dell'esecuzione forzata come da fattura F.lli ### s.n.c. del 31.5.2019: € 719,80 (cfr. doc.49); • spese per l'erezione del pannello provvisorio in legno: fattura ditta ### n.4 del 26.6.2019 di € 1.952,00 (doc.50); • spese per permessi ingresso in zona traffico limitato, come da provvedimento di autorizzazione ad occupazione di suolo pubblico: € 91,54 (doc.51); • costo per la redazione dell'inventario asseverato, come da parcella ### & ### n.1422 del 20.6.2019 e relativo scontrino di bonifico ### s.p.a.: € 2.537,60 (doc.52); • ulteriori spese per la sostituzione della serratura della vetrina del negozio, come da fattura ditta ### n.746/LE del 16.7.2020: € 298,80 (doc.53); • spese per il ripristino contatore dell'energia elettrica come da fattura el 12.9.2019: € 2.576,00 (doc.54); • indennità ex art.11.3 contratto di locazione per occupazione di maggiore superficie commerciale: € 14.930,00 come da relazione dott. ### (cfr.doc. 55). 
Trattasi, tutti, di importi non specificamente e tempestivamente contestati né nell'an né nel quantum da parte della difesa di che deve, dunque, essere condannata al pagamento a favore di della somma complessiva di €63.660,24 ex art. 115 c.p.c. 
Non può al contrario, trovare accoglimento la domanda con cui chiede il risarcimento del lucro cessante, pari alla differenza tra l'indennità di occupazione prevista dall'art.1591 c.c. (pari all'ultimo canone mensile corrisposto) e il canone che la ricorrente avrebbe percepito se l'immobile fosse stato rilasciato tempestivamente… Non può, dunque, in questa sede ###risarcimento del maggior danno a favore della ricorrente ) , avendo la società conduttrice astrattamente diritto alla corresponsione dell'indennità di Sentenza resa ex articolo 429 c.p.c., pubblicata mediante lettura in udienza ed allegazione al verbale, per l'immediato deposito in cancelleria. ### lì 15/03/2023…Il Giudice Dott. #### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 16 di 28>> avviamento, il cui accertamento è tuttavia sub iudice nel procedimento R.G. n. 11205/21, pendente innanzi al dott. ### né essendo emerso che tale indennità sia stata pagata: è pacifico che “### locazione di immobili urbani adibiti alle attività di cui all'art. 27, primo comma, nn. 1 e 2, della legge 27 luglio 1978, n. 392, tra il diritto del locatore al risarcimento del maggior danno da ritardata riconsegna dell' immobile locato, ai sensi dell'art. 1591 cod. civ., e l'adempimento dell'obbligo su questi gravante di pagamento al conduttore dell' indennità per la perdita dell' avviamento, esiste un rapporto di reciproca interdipendenza; ne consegue che, chiesto dal locatore il risarcimento del suddetto maggior danno, il giudice deve verificare anche d'ufficio se l'attore abbia adempiuto od offerto di adempiere l'obbligo di pagamento della suddetta indennità, non occorrendo a tal fine una formale eccezione da parte del conduttore” (…) rientra nel potere/dovere del giudice accertare - anche d'ufficio, al pari di quanto accade nella verifica delle condizioni dell'azione - la sussistenza in concreto del presupposto per la liquidazione del maggior danno del locatore ex articolo 1591 cod.civ.: presupposto rappresentato appunto dal pagamento dell'indennità di avviamento (ovvero dalla sua offerta formale). La ratio della decisione impugnata è dunque corretta nel momento in cui afferma che non si verte nella specie di eccezione in senso stretto, bensì di vero e proprio elemento costitutivo della mora la cui mancanza è rilevabile anche d'ufficio dal giudice” (cfr. ex multis Cass. 3348/2014)....  ….PQM … ### di ### sezione ### civile, in persona del Giudice Dott.ssa ### in funzione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa fra le parti di cui in epigrafe, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così decide: 1. dichiara inammissibile l'eccezione di compensazione con l'asserito credito vantato a titolo di indennità di avviamento nonché a titolo di restituzione delle somme escusse con la fidejussione svolta dalla difesa di nella memoria di costituzione depositata in data 3 maggio 2022, in quanto oggetto di separato giudizio R.G. n. 11205/21, pendente innanzi al dott. ### 2. condanna l pagamento a favore di della somma di €75.315,50, oltre interessi dal dovuto al saldo; 3. condanna al pagamento a favore di della somma di €63.660,24, oltre interessi dal dovuto al saldo; 4. -condanna e in solido tra loro, alla rifusione delle spese di lite a favore di , che si liquidano in € 145,50 per spese ed €14.103,00 per compensi, oltre 15% spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge. ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 17 di 28>> Sentenza resa ex articolo 429 c.p.c., pubblicata mediante lettura in udienza ed allegazione al verbale, per l'immediato deposito in cancelleria.  ### lì 15/03/2023… ### vani i tentativi delle parti di addivenire -nelle more del procedimentoad una soluzione concordata della controversia, il G.I. procedeva. 
All'esito dell'udienza di discussione del 03/05/2023, il Giudice procedente, si ritirava in camera di consiglio, all'esito della quale emetteva e pronunziava sentenza decisoria definitiva del presente giudizio. 
Deve, preliminarmente ed in rito, ritenersi sussistente la giurisdizione dell'A.G. oggi procedente, così come pure correttamente radicata ed individuata la competenza territoriale dell'adito ### del capoluogo lombardo secondo i canoni normativamente previsti dalla disciplina legislativa specificamente vigente in materia. Né del resto sul punto è stata sollevata alcuna contestazione ovvero eccezione di parte. 
Il Tribunale6 da ultimo, in fase decisoria e nel merito, ritiene che la causa sia di natura documentale, attesa la sentenza n. 2170/2023 già emessa inter partes e ciò anche delibate le istanze istruttorie di prova orale pure formulate in atti e da valutarsi come non ammissibili7 e 8 così da dovere essere respinte “in blocco”, in quanto in parte vertenti su circostanze pacifiche 6 Cfr. Cass. n. 1074/2012 ……### che, a prescindere da qualunque “riserva” precedentemente formulata dal giudice istruttore, non pare dubitabile che l'invito a precisare le conclusioni abbia comportato l'implicito rigetto delle istanze istruttorie, risulta corretta e conforme agli orientamenti di legittimità (cfr. Cass. n. 25157/2008 e Cass. n. 16290/2016) l'affermazione della Corte secondo cui le istanze probatorie disattese dal giudice istruttore debbono intendersi rinunciate se non siano state reiterate in sede di precisazione delle conclusioni (e non possono pertanto essere riproposte in appello); deve peraltro escludersi che risulti idoneo a comportare reiterazione delle richieste istruttorie il richiamo generico al contenuto dei precedenti atti difensivi (come quello effettuato nel caso in esame), atteso che la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il thema sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle ### richieste istruttorie e di meritodefinitivamente proposte (cfr. Cass. n. 10748/2012 che sottolinea il “diritto di difesa della controparte, la quale non deve controdedurre su quanto non espressamente richiamato”). Cfr. Corte di Cassazione, n.19352 del 03 agosto 2017 ………………….La parte che si sia vista rigettare dal Giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l'onere di reiterarle specificamente al momento della precisazione delle conclusioni poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello.Tale onere non è assolto attraverso il richiamo generico al contenuto dei precedenti atti difensivi, atteso che la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il “thema” sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle ### richieste - istruttorie e di merito - definitivamente proposte. Cfr. ordinanza della Corte di Cassazione, n. 6590 del 07 marzo 2019 ………………….La parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l'onere di reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello; 7 Al riguardo giova ricordare che, come noto, la motivazione della prova non deve farsi necessariamente capo per capo ma può farsi anche in termini generali (cfr. Cass. sent. n. 8773/2012); ### della specificità rientra tra i poteri discrezionali del giudice; e, in quanto espressione di tali poteri, la sua valutazione non è sindacabile in sede di legittimità, se sorretta da adeguata motivazione. 
La giurisprudenza ha da ultimo avuto cura di fornire indicazioni secondo cui (Cass. 1294/2018) l'esposizione dei fatti deve recarne gli elementi essenziali; questi devono essere adeguatamente circostanziati e collocati nel tempo e nello spazio; devono consentire a controparte di dedurre prova contraria (cfr. Cass. ai nn. 3728/1987, 3635/1989, 12642/2003, 11844/2006, 2201/2007, 12292/2011, 1808/2015). Giova precisare che tale vaglio di idoneità della specificazione dei fatti va operato non solo riferendosi alla formulazione letterale dei capitoli medesimi, ma anche in relazione agli altri fatti di causa ed alle deduzioni dei contendenti (Cass. ai nn. 10272/1995, 2201/2007, 3280/2008).  8 Deve evidenziarsi che la richiesta di provare per testimoni un fatto esige non solo che questo sia dedotto in un capitolo specifico e determinato, ma anche che sia collocato univocamente nel tempo e nello spazio, al duplice scopo di consentire al giudice la valutazione <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 18 di 28>> ovvero non contestate, in parte vertenti su circostanze di natura documentale ovvero da provarsi per via documentale, in parte vertenti su circostanze non pertinenti ed irrilevanti ai fini del decidere, in parte formulati in termini negativi, in modo generico e privi di precisi e circostanziati riferimenti temporali9, in parte vertenti su valutazioni e giudizi (di tipo interpretativo) non demandabili a testi; al riguardo giova ricordare che, come noto, la motivazione della prova non deve farsi necessariamente capo per capo ma può farsi anche in termini generali (cfr. Cass. sent. n. 8773/2012). 
Venendo al merito, sono dati documentali e di rilievo oggettivo ed univoco sia il contratto di locazione sia la sua naturale scadenza al 31.12.2018 (come ammesso dalla difesa a pagina 4). 
E' dato documentale e di rilievo oggettivo e pacifico il fatto che <<a seguito della disdetta tempestivamente comunicata dalla locatrice a in data 10 novembre 2017 (per la successiva scadenza del 31 dicembre 2018)>> il contratto di locazione stipulato in data 06 novembre 2006 tra le medesime parti fosse cessato e sull'intervenuta cessazione alla naturale scadenza del contratto di locazione è intervenuto il giudicato, avendo il ### convalidato la licenza per finita locazione intimata dalla ai danni della con o rdinanza dell'11 luglio 2018. Il post factum ed i successivi accadimenti pure avvenuti in seguito alla consumata e maturata naturale scadenza del contratto di locazione commerciale (al 31/12/2018) appaiono del tutto ininfluenti ed irrilevante ai fini della preclusione in capo alla conduttrice del <<già pienamente perfezionato e definitivamente maturato>> diritto, in capo alla conduttrice alla corresponsione della acquisita indennità di avviamento e poteva avere rilievo solo ad altri e del tutto diversi della concludenza della prova ed alla controparte la preparazione di un'adeguata difesa (cfr. Cass. 9547/2009). La giurisprudenza più recente ha, poi, chiarito che non è consentita la supplenza del giudice nelle attività processuali delle parti, cosicché “le istanze istruttorie devono avere ad oggetto circostanze il più possibile specifiche, nel senso che devono garantire il massimo grado di specificità consentita in relazione alla fattispecie concreta” (Cass. Civ., sez. III, sentenza 12 giugno 2012 n. 9522). Cass. civ., sez. I, sentenza 18 gennaio 2013 n. 1239) sono generiche e pertanto inammissibili le prove formulate nel senso di attribuire ad un soggetto comportamenti vaghi senza dedurre specifiche circostanze al riguardo: la genericità è superata solo se la circostanza è collocata in determinato momento storico ed un determinato contesto topico, rivelandosi altrimenti inidonea a superare il vaglio di cui all'art. 244 c.p.c.; 9 Cfr. Cass. civ. n. 20997/2011………. la richiesta di provare per testimoni un fatto esige non solo che questo sia dedotto in un capitolo specifico e determinato, ma anche che sia collocato univocamente nel tempo e nello spazio, al duplice scopo di consentire al giudice la valutazione della concludenza della prova ed alla controparte la preparazione di un'adeguata difesa; Cass. civ. n. 3280/2008… l'indagine del giudice di merito, sui requisiti di specificità e rilevanza dei capitoli formulati dalla parte istante, va condotta non solo alla stregua della loro formulazione letterale, ma anche in correlazione all'adeguatezza fattuale e temporale delle circostanze articolate, con l'avvertenza che la facoltà del giudice di chiedere chiarimenti e precisazioni ex art. 253 c.p.c., di natura esclusivamente integrativa, non può tradursi in un'inammissibile sanatoria della genericità e delle deficienze dell'articolazione probatoria. Cfr. Cass. civ.  8957/2006 La concessione di un termine per la formulazione delle indicazioni relative ai capitoli di prova testimoniale ed alle persone da interrogare, - costituente tanto in primo che in secondo grado una facoltà meramente discrezionale del giudice non sindacabile in sede di legittimità, prevista dal previgente disposizione di cui all'art. 244, terzo comma, c.p.c. - non è più contemplata nella nuova formulazione della medesima, applicabile ai giudizi introdotti dopo il 30 aprile 1995, non essendo conseguentemente censurabile la pronunzia del giudice di merito che nega il rinvio ad altra udienza per consentire alle parti di ovviare alle deficienze ed alle lacune del mezzo di prova irritualmente articolato, sul presupposto che trattasi di attività non riconducibile alla formulazione di nuovi mezzi di prova che tale differimento viceversa consente; ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 19 di 28>> eventuali effetti risarcitori o di indennizzo (già valutati e delibati dalla AG in altra sede giudiziale). 
La società conduttrice10 ha quindi maturato, in concreto e nei fatti, il pieno e legittimo diritto all'indennità11 (già entrato nel proprio patrimonio in forma di credito monetario) per la perdita dell'avviamento commerciale a norma dell'art. 34 della L. 392/78 (ed aveva anche il conseguente diritto di ritenzione sino a che non fosse avvenuta la corresponsione della suddetta indennità come per legge, indennità questa, ancora ad oggi, non versata dalla e che nemmeno pertanto poteva vantare in sede ###pieno ed incondizionato proprio diritto alla rilascio immobiliare in sede ### del 1978, art. 34, comma 3, l'esecuzione del provvedimento di rilascio è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale. Tale disposizione deve essere interpretata, secondo l'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, nel senso che, venuto a cessare il contratto di locazione di immobile adibito ad uso diverso da quello abitativo, tra le reciproche obbligazioni a carico dei contraenti (di riconsegna dell'immobile per il conduttore e di pagamento dell'indennità d'avviamento per il locatore) si è venuta a creare un rapporto di reciproca interdipendenza che rende la prima inesigibile in caso di difetto di contemporaneo adempimento o di offerta di adempimento dell'obbligazione dell'altra parte (Cass. n. 1930/2003): con la conseguenza che il conduttore che, alla scadenza del contratto, rifiuti la riconsegna dell'immobile, in attesa che il locatore gli corrisponda la dovuta indennità per la perdita dell'avviamento, resta obbligato al solo pagamento del corrispettivo pattuito per la locazione, e non anche al risarcimento del maggior danno ex art. 1591 c.c. (v. Cass. SS.UU 15.11.2000, n. 1177). 
Infatti, l'obbligo di risarcire il maggior danno presuppone la mora del conduttore a restituire la cosa locata, ma il medesimo non può essere ritenuto in mora sino tanto che non gli sia stata pagata l'indennità d'avviamento” (cfr. Cass. sent. n. 9353 del 20/04/2009). ###à 10 Come è noto tale indennità compete anche nel caso della sublocazione (cfr. Cass. n. 9677/1997: “###ipotesi di sub-locazione di immobile urbano ad uso non abitativo, alla cessazione della locazione, e, quindi, della sub-locazione, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dagli artt. 34 e 69 L. 392/78, compete al conduttore sub-locatore nei confronti del locatore ed al sub-conduttore nei confronti del sub-locatore”).  11 Cass. civ. Sez. III, 15/11/2017, n. 26950: "Nei rapporti di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale, a norma degli artt. 34, terzo comma, e 69, ottavo comma, della legge n. 392 del 1978. Fino a che tale corresponsione non avvenga, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore avviene de iure e rappresenta una causa di giustificazione impeditiva del sorgere dell'obbligo di riconsegna dell'immobile, con la conseguenza che non insorgono la mora nella riconsegna e il conseguente obbligo di risarcimento del danno ex art. 1591 c.c. Peraltro, dal momento della cessazione del rapporto contrattuale di locazione sino a quello del pagamento dell'indennità di avviamento si viene ad instaurare tra le parti un rapporto "ex lege", che risulta collegato geneticamente a quello precedente, ma nel quale le rispettive obbligazioni non si pongono in relazione di sinallagmaticità"; già Cass. civ. Sez. III, 05-11-2001, n. 13636. ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 20 di 28>> di avviamento spetta al conduttore in ragione della semplice cessazione del rapporto locatizio (non imputabile al conduttore) e deve essere allo stesso corrisposta in dipendenza del rilascio dell'immobile locato. 
Più precisamente, tale corresponsione costituisce condizione per l'esecuzione del provvedimento di rilascio ex articolo 34, III comma, ### 392/1978 norma che, quindi, implica la contemporaneità dell'adempimento delle due obbligazioni contrapposte (pagamento dell'indennità al conduttore e rilascio dell'immobile al locatore), potendo il conduttore legittimamente esercitare, in caso di inadempimento del locatore, il diritto di ritenzione dell'immobile locato. 
E' oggettivo ed indiscusso dato di fatto che proprio la locatrice già nel 2017 aveva inviato alla il diniego di rinnovo del contratto di locazione (cfr. pag. 12 comparsa . Ciò aveva fatto perché negli anni successivi alla conclusione del contratto il valore medio dei canoni di locazione commerciale per i negozi siti nella zona centrale di ### (ed in particolare nella ) era considerevolmente aumentato. 
Ergo, la signora aveva interesse a locare l'immobile ad un canone in linea con quelli di mercato, ovverosia ad un prezzo più che triplicato rispetto al canone in allora vigente tra le parti…). 
Appare poi opportuno evidenziare che il pieno e già perfezionato ed acquisito diritto (anche inteso come specifica posta creditoria acquisita dalla parte ### alla indennità di avviamento da parte appare fatto anche decisamente ammesso e confermato dal chiaro ed univoco contenuto della stessa e-mail pec del 25/01/2019 del legale di parte di seguito per estratto e in copia riprodotta …. ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 21 di 28>> <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 22 di 28>> Ora se può esser vero che al difensore non è riconducibile un vero e proprio formale potere di riconoscimento di debito in luogo della propria assistita e cliente, appare dato certo che alla suddetta e- mail possa certamente riconoscersi il potere di niente affatto avvalorare (bensì quello di smentire) né in alcun modo corroborare la mera (del tutto simmetricamente opposta) contro-prospettazione della stessa difesa e la nuova e diversa ricostruzione difensiva della stessa parte come strutturata negli atti del presente giudizio. 
Si riporta, seppure di valenza -in realtà ed in concretodel tutto inconferente ai fini del decidere, quanto solo prospettato dalla difesa a fondamento della diversa (e simmetricamente opposta) posizione assunta in ordine agli stessi fatti storici costitutivi (nella comparsa del 18/11/2021 a pagina 19 e ss) a motivazione del contenuto della missiva pec del 25/01/2019 …. occorre contestualizzare la detta missiva, che fu scritta a gennaio 2019, in un momento delicatissimo per la signora e d i n c ui i l s ottoscritto difensore cercava di ottenere celermente il rilascio spontaneo del negozio, essendo a conoscenza del grave danno da lucro cessante che il ritardo avrebbe provocato…... In tale contesto, la signora aveva interesse a che la non proponesse strumentale opposizione all'esecuzione eccependo la ritenzione per mancato pagamento dell'indennità, radicando così un lungo giudizio sulla debenza della stessa. Peraltro la non ha mai fatto la detta opposizione, ….. È per questo motivo che la signora , pur di ottenere celermente il rilascio e pur sapendo che la detta indennità non era dovuta, fece buon viso a cattivo gioco e si disse in allora disponibile a pagare, subordinatamente al rilascio e subordinatamente al risarcimento dei danni maturati e maturandi…. 
La ricorrente ha poi sul punto anche --per quanto di suo onere-- specificamente contestato12 ex art. 115, I comma, ultima parte c.p.c.-- quanto meramente argomentato dalla 12 Ai sensi dell'art. 115, comma I, c.p.c. “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”. ### inciso («fatti non specificamente contestati») approda nell'art. 115 cit. a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69 la quale ha, di fatto, convalidato la giurisprudenza di Cassazione che, a partire dall'arresto a ### del 2002 (sentenza n. 761), ha affermato l'esistenza, nell'ordinamento processuale civile, di un onere di contestazione per le parti, legato ai fatti introdotti dall'altra: conseguentemente, la “non contestazione” o la “contestazione generica” di fatti allegati dalla controparte vale quale relevatio ab onere probandi e produce effetti vincolanti per il giudice che deve “astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato acquisito al materiale processuale e deve, perciò, ritenerlo sussistente, in quanto l'atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti” (v. Cassazione civile , sez. III, 05 marzo 2009, n. 5356). ### un orientamento si tratterebbe di un principio «di diuturna applicazione nelle controversie civili, di importanza essenziale per non rendere impossibile o comunque eccessivamente difficile l'onere probatorio delle parti ed in ispecie dell'attore, per evitare il compimento di attività inutili e quindi realizzare esigenze di semplificazione e di economia processuale». La ratio del principio di non contestazione, tenuto conto dell'architettura generale della legge 69/2009 e della dottrina suaccennata, va, dunque, ricercata nelle superiori esigenze di semplificazione del processo e di economia processuale, o anche, se si vuole, nella responsabilità o autoresponsabilità delle parti nell'allegazione dei fatti di causa. Non deve ignorarsi, peraltro, che la Cassazione più recente non ha esitato a ritenerlo protetto da rilievo costituzionale, quale strumento per garantire un “giusto processo”. In particolare, Cass. civ., sez. trib., 24 gennaio 2007 n. 1540 ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 23 di 28>> ha affermato che il c.d. “principio di non contestazione” ha anche una diretta incidenza sul principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111 Cost. “Questo non può essere inteso soltanto come monito acceleratorio rivolto al giudice in quanto soggetto del processo, ma soprattutto alle parti, che, specie nei processi dispositivi, devono responsabilmente collaborare alla ragionevole durata del processo, dando attuazione, per quanto in loro potere, al principio di economia processuale e perciò immediatamente delimitando, ove possibile, la materia realmente controversa”. Ciò, invero, trova riscontro in altro autorevole orientamento che, già a suo tempo, avvisava che «dinanzi al magistrato non si va per tacere ma bensì per parlare, per far conoscere le proprie ragioni e i torti dell'avversario con dichiarazioni precise, positive e pertinenti alla lite». Per effetto dell'art. 115, comma I, c.p.c., dunque, nel ventaglio dei fatti introdotti nel giudizio, il giudice deve effettuare un distinguo: vanno a confluire nel thema probandum, infatti, solo i fatti “bisognosi di prova”: tali non sono i fatti non contestati che, in quanto ammessi, sono provati. Il difetto di contestazione produce, quindi, un triplice effetto: un effetto per chi doveva contestare (e non l'ha fatto), un effetto per il deducente (colui che allega il fatto non contestato), un effetto per il giudice. Per la parte gravata dall'onere di contestazione, il principio comporta che i fatti allegati dalla parte avversaria (e non contestati o contestati genericamente) debbono essere considerati incontroversi e non richiedenti una specifica dimostrazione (si v. Cass. civ., sez. 2, sentenza n. 27596 del 20 novembre 2008, ove la Suprema Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di accertamento dell'esistenza di una servitù di passaggio sul rilievo che gli attori non avevano allegato alcun fatto costitutivo del diritto stesso, senza tenere in adeguata considerazione che l'esistenza del diritto non era stata contestata dai convenuti e che l'unico oggetto del giudizio consisteva nello stabilirne l'estensione e le modalità di esercizio). Per il deducente: questo viene esonerato dall'onere della prova. Per il giudice, questi ha l'obbligo di ritenere il fatto provato senza svolgere istruttoria al riguardo. Per potersi assegnare alla contestazione un effettivo rilievo processuale devono, con essa, venire richiamate circostanze fattuali a tal fine pertinenti e significative: deve, cioè, trattarsi di una contestazione «specifica», il cui fulcro, tuttavia, va delimitato e circoscritto in ragione del fatto allegato. La contestazione deve, poi, essere “tempestiva” e tanto avviene quando essa interviene nella prima difesa utile (Cass. civ. 27 febbraio 2008 n. 5191; Cass. civ. 21 maggio 2008 n. 13079). Va condivisa sul punto la motivazione data dalle ### Un. 761 del 23 gennaio 2002. In detta decisione il Collegio Supremo spiega che il difetto di contestazione si coordina al potere di allegazione dei fatti e partecipa della sua natura, “sicchè simmetricamente soggiace agli stessi limiti apprestati per tale potere; in altre parole, considerato che l'identificazione del tema decisionale dipende in pari misura dall'allegazione e dall'estensione delle relative contestazioni, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio ritenere che un sistema di preclusioni in ordine alla modificabilità di un tema siffatto operi poi diversamente rispetto all'uno o all'altro dei fattori della detta identificazione”. Alcuno, peraltro, ha osservato che «la contestazione tardiva (vale a dire la contestazione successiva di un fatto originariamente incontestato), in quanto comportamento che può provenire esclusivamente dalla parte (che inizialmente non aveva contestato), può essere assimilata all'eccezione in senso stretto»: conseguentemente, in considerazione di quanto previsto dall'art. 345, comma II, c.p.c. la contestazione successiva di fatti rimasti incontestati nel giudizio di primo grado deve ritenersi inammissibile in appello. ### di contestazione, secondo la giurisprudenza anteriore alla legge 69/2009, involgeva solo i fatti cd. primari. Altri autori erano critici quanto a tale distinzione ed affermavano che il regime differenziato tra valore della non contestazione dei fatti principali e valore della non contestazione dei fatti secondari non reggesse poiché la non contestazione «opera allo stesso modo sia riguardo ai fatti principali che riguardo ai fatti secondari» (v. al riguardo, comunque, Cass. 17 aprile 2002, n. 5526, ### it., 2002, I, 2017). La novella del 2009 non ha recepito la distinzione poiché, pur potendolo fare, non ha tenuto distinti i “fatti costitutivi della domanda” dagli altri, discorrendo tout court di “fatti non contestati” (differentemente da quanto avviene per gli artt. 167 o 702-bis, comma IV, c.p.c.). Ed, allora, deve ritenersi che la norma operi riguardo ad ogni fatto; <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 24 di 28>> controparte , sicchè quest'ultima, anche in ossequio al generale principio dispositivo13 della prova, nemmeno potrà ritualmente valersi14 né in alcun modo giovarsi del conseguente esonero ovvero alleggerimento probatorio ai sensi ed agli effetti della norma appena sopra citata.  ###. 34 della legge n. 392/1978 prevede espressamente che in caso di cessazione del rapporto di locazione relativo agli immobili di cui all'articolo 27, che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure 13 In tema di prova civile una circostanza dedotta da una parte può ritenersi pacifica se essa sia esplicitamente ammessa dalla controparte ovvero se questa -pur non contestandolo in modo specifico, abbia comunque improntato la propria difesa su circostanze ovvero argomentazioni incompatibili con il suo disconoscimento (cfr. Cassazione civile n. 23816/2010, 2699/2004 e da ultimo 10482/2001); ancora nel vigente ordinamento processuale i fatti allegati da una delle parti vanno considerati i pacifici -e quindi possono essere posti a fondamento della decisionequando siano stati esplicitamente ammessi dalla controparte oppure quando questa, pur non avendoli espressamente contestati, abbia tuttavia assunto una posizione e ricostruzione difensiva assolutamente del tutto incompatibile con la loro negazione, così implicitamente ammettendone l'esistenza (cfr. Cassazione civile n. 5488/2006); la attuale normativa processualcivilistica, imponendo al convenuto l'onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio con effetti vincolanti per il Giudice il quale dovrà pertanto astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato dovendo pertanto ritenerlo sussistente e provato cfr, Cassazione civile 10031/2004. Cfr. Cass. SSUU n. 11353/2004 i dati fattuali, interessanti sotto diverso profilo la domanda attrice, devono tutti essere esplicitati in modo esaustivo, o in quanto fondativi del diritto fatto valere in giudizio ovvero in quanto volti ad introdurre nel giudizio stesso circostanze di mera rilevanza istruttoria, non potendosi negare la necessaria circolarità, per quanto attiene al rito del lavoro, tra oneri di allegazione, oneri di contestazione ed oneri di prova; circolarità affermata - come è opportuno ribadire ancora una volta - dal combinato disposto dell'art. 414, nn. 4 e 5, e dall'art. 416, 3° comma, c.p.c.  (cfr. al riguardo Cassazione 5526/2002).Il principio di non contestazione, invero, opera tra parti, entrambe presenti nel giudizio, in relazione a fatti che siano stati chiaramente esposti da una parte, e non siano stati contestati dalla controparte, che pure ne abbia avuto l'opportunità. La parte che lo invochi, pertanto, in sede di impugnazione è gravata dell'onere di indicare specificamente in quale parte dell'incartamento processuale il fatto sia stato esposto, al fine di consentire al giudice di verificare la chiarezza dell'esposizione, e se la controparte abbia avuto occasione di replicare (Cass. n. ###/2018). Il principio di non contestazione, di matrice giurisprudenziale, e poi confluito all'intero dell'art. 115 c.p.c., costituisce un meccanismo di semplificazione processuale, per cui la parte gravata dall'onere della prova, in presenza della non contestazione della controparte, non deve provare i fatti costitutivi del proprio diritto (se attore) o quelli posti a fondamento delle proprie eccezioni (se convenuto). Anche al processo tributario - caratterizzato, al pari di quello civile, dalla necessità della difesa tecnica e da un sistema di preclusioni, nonché dal rinvio alle norme del codice di procedura civile, in quanto compatibili - è applicabile il principio generale di non contestazione che informa il sistema processuale civile (con il relativo corollario del dovere del giudice di ritenere non bisognevoli di prova i fatti non espressamente contestati), il quale trova fondamento non solo negli artt. 167 e 416 cod. proc. civ., ma anche nel carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena, nella generale organizzazione per preclusioni successive, che caratterizza in misura maggiore o minore ogni sistema processuale, nel dovere di lealtà e di probità previsto dall'art. 88 cod. proc. civ., il quale impone alle parti di collaborare fin dall'inizio a circoscrivere la materia effettivamente controversa, e nel generale principio di economia che deve sempre informare il processo, soprattutto alla luce del novellato art. 111 Cost. Né assumono alcun rilievo, in contrario, le peculiarità del processo tributario, quali il carattere eminentemente documentale dell'istruttoria e l'inapplicabilità della disciplina dell'equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo (cfr. Cass.Civ., sez. 5, 24 gennaio 2007, n. 1540; più recentemente Cass.Civ., sez. 5, 18 maggio 2018, n. 12287, che lo limita, attesta l'indisponibilità dei diritti controversi, esclusivamente ai profili probatori del fatto non contestato e sempre che il giudice, in base alle risultanze ritualmente assunte nel processo, non ritenga di escluderne l'esistenza; cfr. Cass. 23710/2018). 
Da qui l'impossibilità di contestare o richiedere prova - oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito - su fatti non allegati nonché su circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano stati esplicitati in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo del giudizio (cfr. in argomento tra le altre: Cassazione 2802/2003 cit.; 5526/2002 cit.; 15920/2000). ai poteri istruttori del giudice del lavoro il carattere discrezionale, detti poteri - proprio perché funzionalizzati al contemperamento del principio dispositivo con quello della ricerca della verità materiale - non possono mai essere esercitati in modo arbitrario. Ne consegue che il giudice - in ossequio a quanto prescritto dall'art. 134 c.p.c. ed al disposto di cui all'art. 111, 1° comma, ### sul "giusto processo regolato della legge" - deve esplicitare le ragioni per le quali reputa di far ricorso all'uso del poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una della parti, ritiene, invece, di non farvi ricorso (cfr. al riguardo tra le altre: Cassazione 8220/2003; 4180/2003; 6531/2003; 3026/1999; 310/1998). Gli stessi poteri di ufficio del giudice in materia di ammissione dei mezzi di prova sono ad esercitare pur sempre con limitato riferimento ai fatti comunque allegate dalle parti oppure emersi nel processo a seguito di contraddittorio tra le parti stesse (Cassazione SSUU n. 8202/2005) con esclusione quindi di supplenze di eventuali decadenze o inerzie istruttorie; 14 Cfr. Cass. SSUU (sentenza 23.01.2002 n. 761), la quale ha ritenuto che il difetto di contestazione «rende inutile provare il fatto, poiché non controverso (…) vincolando il giudice a tenerne conto senza alcuna necessità di convincersi della sua esistenza» (in senso conforme vds. Cass. III civ. 05.03.2009 n. 5356). Più di recente, la Suprema Corte ha anche sancito che: «l'attuale formulazione dell'art.  115 c.p.c. (legge n. 69/2009), statuisce che il Giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti e i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita» (cfr. Cass. I civ. 21.01.2015 n. 1045). ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 25 di 28>> previste dal RD n. 16 marzo 1942 n. 267 , il conduttore ha diritto, per le attivita' indicate ai numeri 1) e 2) dello articolo 27, ad una indennita' pari a 18 mensilita' dell'ultimo canone corrisposto; per le attivita' alberghiere l'indennita' e' pari a 21 mensilita'. 
Il conduttore ha diritto ad una ulteriore indennita' pari all'importo di quelle rispettivamente sopra previste qualora l'immobile venga, da chiunque, adibito all'esercizio della stessa attivita' o di attivita' incluse nella medesima tabella merceologica che siano affini a quella gia' esercitata dal conduttore uscente ed ove il nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del precedente.   ### del provvedimento di rilascio dell'immobile e' condizionata dall'avvenuta corresponsione dell'indennita' di cui al primo comma. ###' di cui al secondo comma deve essere corrisposta all'inizio del nuovo esercizio.   Nel giudizio relativo alla spettanza ed alla determinazione dell' indennita' per la perdita dell'avviamento, le parti hanno l'onere di quantificare specificatamente la entita' della somma reclamata o offerta e la corresponsione dell'importo indicato dal conduttore o, in difetto, offerto dal locatore o comunque risultante dalla sentenza di primo grado consente, salvo conguaglio all'esito del giudizio, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile. 
La società conduttrice15ha quindi già definitivamente maturato, in concreto e nei fatti, il pieno e legittimo diritto all'indennità16 (già entrato nel patrimonio della conduttrice in forma di credito monetario) per la perdita dell'avviamento commerciale a norma dell'art.  34 della L. 392/78 e la relativa domanda di condanna di parte locatrice/proprietaria sul punto va pertanto integralmente accolta. 
Allo stesso modo deve riconoscersi fondato il diritto di credito restitutorio vantato da per l'importo di €#40.000,00 ### incassati dalla locatrice con l'escussione (incasso17 della 15 Come è noto tale indennità compete anche nel caso della sublocazione (cfr. Cass. n. 9677/1997: “###ipotesi di sub-locazione di immobile urbano ad uso non abitativo, alla cessazione della locazione, e, quindi, della sub-locazione, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dagli artt. 34 e 69 L. 392/78, compete al conduttore sub-locatore nei confronti del locatore ed al sub-conduttore nei confronti del sub-locatore”).  16 Cass. civ. Sez. III, 15/11/2017, n. 26950: "Nei rapporti di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale, a norma degli artt. 34, terzo comma, e 69, ottavo comma, della legge n. 392 del 1978. Fino a che tale corresponsione non avvenga, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore avviene de iure e rappresenta una causa di giustificazione impeditiva del sorgere dell'obbligo di riconsegna dell'immobile, con la conseguenza che non insorgono la mora nella riconsegna e il conseguente obbligo di risarcimento del danno ex art. 1591 c.c. Peraltro, dal momento della cessazione del rapporto contrattuale di locazione sino a quello del pagamento dell'indennità di avviamento si viene ad instaurare tra le parti un rapporto "ex lege", che risulta collegato geneticamente a quello precedente, ma nel quale le rispettive obbligazioni non si pongono in relazione di sinallagmaticità"; già Cass. civ. Sez. III, 05-11-2001, n. 13636.  17 Come anche evincibile dal doc. 29 in cui si parla di “estinzione” della fideiussione; ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 26 di 28>> fideiussione espressamente ammesso dalla a pagina 3 alla riga 9, a pagina 20, al punto II ed infine alla pagina 21 alla riga 4, della comparsa del 18/11/2021) della fideiussione bancaria; l'escussione della suddetta garanzia infatti, ad oggi, non risulta più sostenuta da alcuna legittima causa dopo le statuizioni risarcitorie/indennitarie/restitutorie già emesse nel corpo della sentenza emessa dal T.O. di ### n. 2170/2023 (pubbl. il ###, RG 1979/2021, Repert. n. 2201/2023 del 16/03/2023). Del tutto tardiva appare la contestazione (solo in udienza del 03/05/2023) di parte circa il fatto che non sarebbe stato provato da il fatto che la ### garante ### (a mezzo fideiussione n. 47-###) abbia poi in concreto ottenuto dalla garantita il ristorno integrale di quanto (importo di €#40.000,00#) dalla ### versato alla a seguito di escussione della fideiussione avvenuta nel marzo 2019. 
La difesa per altro ha --peraltro e per contro-- anche espressamente e formalmente eccepito la manifesta tardività della suddetta contestazione formulata solo all'ultima udienza tenuta ex art. 429 cpc dalla difesa (con ogni valenza ai sensi ed agli effetti di cui all'art. 115 cpc) anche richiamando a proprio supporto e conforto il documento sub n. 29. 
In accoglimento delle domande giudiziali di parte ricorrente, va condannata la parte locatrice resistente << >> al pagamento in favore di parte << > della complessiva somma di €#208.506,00 ### a titolo di indennità di avviamento ex art. 34 della legge n. 398/1972; condanna inoltre la parte a rimborsare alla società l'ulteriore importo di €#40.000,00 ### per la escussa fideiussione; entrambi gli importi monetari sono dovuti oltre ad interessi di legge maturati e maturandi dall'avvenuto rilascio immobiliare (avvenuto il ###) sino al saldo effettivo per il primo importo, mentre a far data dalla escussione della fideiussione (avvenuta in data ###) per il secondo importo. Vanno rigettate e disattese tutte le altre domande ed eccezioni proposte e formulate dalle parti costituite e non già sopra espressamente accolte; In ragione dell'esito del giudizio e del principio della soccombenza, le spese legali di lite e di procedura, nel rapporto processuale , sono disciplinate come in dispositivo, cui in questa sede si rinvia tenuto conto del valore della causa e della applicazione di tutti i parametri di cui alla tabella del D.M. attualmente vigente. 
Si dispone invece per l'integrale compensazione tra le parti costituite delle spese legali di procedura nel rapporto processuale in essere tra le parti con l a terza intervenuta ( C.F. . ##### P. ### P. ### <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 27 di 28>> Quanto sopra in premessa, in fatto, in diritto ed in motivazione18 il ### e ### di ### provvede come in dispositivo19. 
Ogni altra, ulteriore e diversa questione, in rito ed in merito20, deve ritenersi allo stato assorbita21.  18 Deve richiamarsi nel resto il principio di diritto ex Cass. SS.UU. n. 642/2015 secondo cui nel processo civile (ed anche in quello tributario in virtù di quanto disposto dal D Lgs 546/1992 art. 1 comma n. 2) non può ritenersi nulla la sentenza che esponga le ragioni della decisione limitandosi a riprodurre il contenuto di un atto di parte (ovvero di altri atti processuali o provvedimenti giudiziari) eventualmente senza nulla aggiungere ad esso, sempre che in tal modo risultino comunque attribuibili al giudicante ed esposte in maniera chiara, univoca ed esaustiva, le ragioni sulle quali la decisione è fondata. E' inoltre da escludere che, alla stregua delle disposizioni contenute nel codice di rito civile e nella ### possa ritenersi sintomatico di un difetto di imparzialità del giudice il fatto che la motivazione di un provvedimento giurisdizionale sia, totalmente o parzialmente, costituita dalla copia dello scritto difensivo di una delle parti". Cfr. ratio espressa anche dalla pronunzia della Suprema Corte con. Sent. SS.UU. n. 642/2015 secondo cui non può trascurarsi la copiosa giurisprudenza secondo la quale la conformità della sentenza al modello di cui all'art. 132 cpc n. 4, e l'osservanza degli artt. 115 e 116 cpc non richiedono che il giudice del merito dia conto di tutte le prove dedotte o comunque acquisite e di tutte le tesi prospettate dalle parti, essendo invece sufficiente e necessario che egli esponga in maniera concisa gli elementi in fatto e in diritto posti a fondamento della sua decisione (v. tra numerosissime Cass. 22801/2009), dovendo reputarsi per implicito disattesi tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata (tra le moltissime v. Cass. nn. 17145 del 2006 e 2272/2007), nonchè la giurisprudenza secondo la quale anche la motivazione in forma sintetica è idonea a suffragare il convincimento in fatto, non costituendo vizio di omessa o insufficiente motivazione deducibile con ricorso per cassazione ai sensi dell''art. 360 cpc n. 5, n. 5, la ridotta estensione della sentenza ed essendo sufficiente che nella motivazione del provvedimento risulti esplicitato, ancorchè sinteticamente, l'iter logico-giuridico seguito dal giudice per pervenire alla decisione (v. 
Cass. n. 15489 del 2007). Peraltro, già nei decenni trascorsi la giurisprudenza di legittimità aveva dato una lettura informale e funzionale della sentenza, meglio, della sua motivazione, affermando, nell'ottica della semplificazione e dello "snellimento" del lavoro del giudice, pur senza sacrificare chiarezza e precisione, che non è viziata per omessa o insufficiente motivazione la sentenza stesa su modulo predisposto, quando questo sia stato utilizzato o adattato in maniera tale che la motivazione ne risulti aderente alla concretezza del caso deciso, con gli opportuni specifici riferimenti agli elementi di fatto che lo caratterizzano (v. anche Cass. 1570/1984 e 275/1995 e 24508/2006).  19 Cass. 17685/2022…. Questa Corte ha già precisato che la sentenza redatta in formato elettronico e recante la firma digitale del giudice a norma del D.M. n. 44 del 2011, art. 15, non è affetta da nullità per difetto di sottoscrizione, data l'applicabilità al processo civile e ai documenti informatici adottati nel suo ambito del D.Lgs. n. 82 del 2005 (cd. CAD). Ai sensi del D.Lgs. cit., art. 23, deve ritenersi provata fino a querela di falso la sottoscrizione da parte del giudice della sentenza redatta in formato elettronico, quando su ogni pagina della copia estratta su supporto analogico vi siano i segni grafici (coccarda e stringa) che attestano la presenza della sottoscrizione (Cass. 11306/2021).Tali formalità garantiscono l'identificabilità dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del provvedimento (se non che dall'autore e sempre che non sia intervenuta la pubblicazione).La firma digitale è equiparata alla sottoscrizione autografa in base ai principi del D.Lgs. n. 82 del 2005, resi applicabili al processo civile dal D.L. n. 193 del 2009, art.  4, convertito dalla L. n. 24 del 2010, "ratione temporis" applicabile (Cass. 22871/2015); 20 Cfr. art. 118, I comma ultima parte, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile; 21 Cfr. Suprema Corte di Cassazione sentenza n. 11547/2013 secondo cui la figura dell'assorbimento, che esclude il vizio di omessa pronuncia, ricorre, quando la decisione sulla domanda cd. assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, che con la pronuncia sulla domanda cd. assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, e, in senso improprio, come nel caso in esame, quando la decisione cd. assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande; non rientra tra le ipotesi di assorbimento la situazione in cui la decisione adottata non esclude la necessità, ne' la possibilità di pronunciare sulle altre questioni prospettate dalla parte, la quale conserva interesse alla decisione sulle stesse (Cass. 7663/2012 e 264/2006). Infatti, il vizio di omessa pronuncia è configurabile solo con riguardo alla mancanza di una decisione da parte del giudice in ordine ad una domanda che richieda una pronuncia di accoglimento o di rigetto, e va escluso ove ricorrano gli estremi di una reiezione implicita o di un suo assorbimento in altre statuizioni. Occorre in premessa ricordare che, per consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, il Giudice, nel motivare "concisamente" la sentenza secondo i dettami di cui all'art. 118 disp. att. cpc, non è tenuto ad esaminare specificamente ed analiticamente tutte le questioni sollevate dalle parti, ben potendosi limitare alla trattazione delle sole questioni, di fatto e di diritto, considerate rilevanti ai fini della decisione concretamente adottata. Ne consegue che quelle residue, non trattate in modo esplicito, non devono essere ritenute come "omesse", per effetto di "error in procedendo", ben potendo esse risultare assorbite (ovvero superate) per incompatibilità logico-giuridica con quanto concretamente ritenuto provato. Alla luce di quanto appena ricordato, si deve quindi precisare che la trattazione sarà in questa sede limitata all'approfondimento delle sole questioni rilevanti e dirimenti ai fini del decidere; ritenendosi quindi assorbite tutte le altre eccezioni e questioni. Ciò in applicazione del principio della cosiddetta ‘ragione più liquida' desumibile dagli artt. 24 e 111 ###, ulteriormente valorizzato e confermato dalla Suprema Corte (Cass. Civ. SSUU sentenza n. 24883/2008; Cass. Civ. n. 26242/2014 e Cass. Civ. n. 9936/2014); <<### E ###> <<###> <<R.G. n. 11205/2021-SENTENZA-Pagina n. 28 di 28>> ---P.Q.M.--- ### e ### di ### in composizione monocratica, nel procedimento al R.G. n. 11205/2021, definitivamente pronunziando nel contraddittorio tra le parti, così provvede e dispone: -In accoglimento delle domande giudiziali di parte ricorrente, condanna la parte locatrice resistente << >> al pagamento in favore di parte < >> della complessiva somma di €#208.506,00 ### a titolo di indennità di avviamento ex art. 34 della legge n. 398/1972; condanna inoltre la parte a rimborsare alla società l'ul teriore importo di €#40.000,00 ### per la escussa fideiussione; entrambi gli importi monetari sono dovuti oltre ad interessi di legge maturati e maturandi dall'avvenuto rilascio immobiliare (avvenuto il ###) sino al saldo effettivo per il primo importo, mentre a far data dalla escussione della fideiussione (avvenuta in data ###) per il secondo importo; -Rigetta e disattende tutte le altre domande ed eccezioni proposte e formulate dalle parti costituite e non già sopra espressamente accolte; -Dispone l'integrale compensazione tra le parti costituite delle spese legali di procedura nel rapporto processuale in essere tra le parti con la terza intervenuta ( C.F. ; -### la parte resistente <<> > nata ad il alla refusione, in favore della controparte ricorrente < <, delle spese legali della presente procedura qui di seguito liquidate in complessivi €#14.100,00 ### per compensi professionali, oltre IVA e CPA nella misura di legge ed oltre la percentuale del 15% a titolo di rimborso dovuto per le spese forfettarie; -Sentenza provvisoriamente esecutiva ex lege; -Visto l'art. 429, I comma seconda parte, del c.p.c. ed attesa la ricorrenza dei presupposti di legge, atteso il proprio carico e ruolo di udienza si ritiene congruo fissare il termine di giorni 60 per il deposito della motivazione della sentenza.  -Sentenza pubblicata mediante redazione ed allegazione al verbale, per l'immediato deposito in ### -Manda alla ### per quanto di sua competenza.  ### così deciso il ###.   
Il Giudice
 Dott. ###### P. ### P. ##### P. ### 

R.G. N. 3181/2016 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO DI L'#####  * * * * * * * 
Il Giudice, Dott. Christian Corbi, ha emesso la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 3181 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2016 - procedimento assegnato a questo giudice il 2 novembre 2017 - trattenuta in decisione all'udienza del 10.10.2019 con l'assegnazione, in favore delle parti, dei termini di cui all'art.190 c.p.c. per il deposito e lo scambio delle comparse conclusionali e di replica, scaduti in data ###, vertente TRA ### S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata a L'### loc. Coppito, ### n. 8, presso lo studio dell'Avv. ### che la rappresenta e difende giusta procura in calce all'atto di citazione. 
Parte attrice E ### elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'Avv. ### che lo rappresenta e difende giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta. 
Parte convenuta E ### elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'Avv. ### che la rappresenta e difende giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta. 
Parte convenuta ### il: 21/04/2020 n.965/2020 importo 200,00
OGGETTO: revocatoria ordinaria ex art. 2901 CONCLUSIONI DELLE PARTI I procuratori delle parti concludevano come da verbale del 10.10.2019.  SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione ritualmente notificato, ### S.p.A. (di seguito, breviter, anche “Intesa”) conveniva in giudizio, dinanzi l'intestato Tribunale, ### e ### al fine di sentir dichiarare l'inefficacia, ai sensi dell'art. 2901 c.c. e nei loro confronti, dell'atto di costituzione di fondo patrimoniale, stipulato tra i coniugi ### e ### in data ###, per atto (### n. 122.647; Racc. n. 26.898) a rogito del notaio, ### trascritto presso l'### delle #### di L'#### di ### in data ### (R.G. n. 3987 e R.P. n. 3093), avente a oggetto i beni immobili meglio enucleati nell'atto revocando. 
A sostegno di tale domanda, l'attrice deduceva che: y essa sarebbe creditrice di ### della somma di € 476.870,64, oltre interessi e accessori, per aver quest'ultimo sottoscritto, in favore di ### e a garanzia delle obbligazioni assunte da #### S.r.l. (di seguito, breviter, anche “###”): i) in data ###, il contratto di fideiussione omnibus limitata a € 650.000,00, quindi estesa ad € 1.040.000,00 con atto del 2.08.2011; ii) in data ###, con l'allora ### S.p.A., contratto di fideiussione specifica a garanzia del finanziamento (mutuo chirografario) 55184195 del 5.03.2012; y in data ###, i coniugi avrebbero stipulato il descritto atto di costituzione di fondo patrimoniale in virtù del quale ### pur mantenendo in capo a sé il diritto di proprietà, avrebbe conferito nel fondo in parola la disponibilità dei beni oggetto dello stesso e meglio descritti nell'atto introduttivo del presente giudizio; y il richiamato atto dispositivo, in quanto successivo al sorgere del credito, risulterebbe lesivo delle ragioni creditorie; y ricorrerebbero nel caso di specie i presupposti di cui all'art. 2901 c.c., cosicchè tale atto dovrebbe essere dichiarato inefficace nei confronti dell'attrice. 
Si costituivano in giudizio ### e ### contestando tutto quanto ex adverso dedotto ed eccepito e insistendo per il rigetto della domanda attorea.  ### il: 21/04/2020 n.965/2020 importo 200,00
La causa veniva istruita mediante il deposito e lo scambio delle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c. e quindi trattenuta in decisione all'udienza del 10.10.2019, con l'assegnazione in favore delle parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.  MOTIVI DELLA DECISIONE Ricorrono nel caso di specie e sono suscettibili di prova per tabulas, tutti i requisiti di cui all'art.  2901 1. Il diritto di credito e la sua anteriorità rispetto al compimento dell'atto dispositivo. 
Dalla disamina dei documenti versati in atti (cfr. docc. 1, 2, 3, 4 indice di parte attrice), è emerso che il credito vantato da ### nei confronti, tra gli altri, di ### sia antecedente al compimento del revocando atto dispositivo del 11.02.2013, in quanto il convenuto ha sottoscritto, i) in data ###, il contratto di fideiussione omnibus, poi esteso a € 1.040.000,00 con atto del 2.08.2011 e ii) in data ### il contratto di fideiussione specifica in favore di ### e a garanzia delle obbligazioni assunte da ### Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., nn. 762/2016, 27117/13, 3676/11) ha chiarito che “con riguardo alla posizione del fideiussore, l'acquisto della qualità del debitore nei confronti del creditore risale al momento della nascita stessa del credito (e non anche a quello della scadenza dell'obbligazione del debitore principale), sì che è a tale momento che occorre far riferimento al fine di stabilire se l'atto pregiudizievole (nella specie, costituzione di un fondo patrimoniale) sia anteriore o successivo al sorgere del credito, onde predicare, conseguentemente, la necessità o meno della prova della c.d. dolosa preordinazione”. 
Sempre relativamente alla revocatoria dell'atto dispositivo posto in essere dal fideiussore, la S.C. di Cassazione (sent. nn. 7250/13) ha insegnato che “per l'ipotesi della fideiussione cosiddetta semplice o con beneficio di escussione (secondo comma), quale ipotesi eccezionale che necessita di espressa convenzione, il debito del fideiussore sorge nello stesso momento in cui sorge la fideiussione”. 
Applicando tali principi al caso di specie, si ricava quindi l'anteriorità del diritto di credito rispetto all'atto dispositivo revocando.  2. Il revocando atto dispositivo e la natura giuridica dell'atto di costituzione di fondo patrimoniale. 
In ordine alla natura giuridica di siffatto atto, il Giudice di legittimità (sent. n. 3568/15) ha, in modo ormai costante, ritenuto di poterlo qualificare come atto “a titolo gratuito”, atteso che “l'attribuzione in favore dei disponenti non trova alcuna contropartita”. E ciò anche ove esso risulti avere struttura bilaterale in virtù dei conferimenti eseguiti da entrambi i coniugi (così Cass. civ., 29298/2017).  ### il: 21/04/2020 n.965/2020 importo 200,00
Nel caso di specie, poiché ### si è limitato a conferire nel predetto fondo patrimoniale la mera disponibilità dei beni che ne costituiscono l'oggetto, riservandosi la titolarità del diritto di proprietà, tale atto è di tipo “dispositivo non traslativo”, in quanto idoneo a imprimere sui beni che ciascuna parte ha conferito ad sustinenda onera matrimonii - ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 167 e 2645 ter c.c. - un vincolo di destinazione funzionale ai bisogni della famiglia. In altre parole, i beni destinati al fondo patrimoniale, pur rimanendo di proprietà della singola parte conferente, risultano enucleati e separati dagli altri beni che compongono i rispettivi patrimoni, cosicché gli stessi vengono di conseguenza sottratti alla garanzia patrimoniale di cui all'art. 2740 3. ### damni. 
In ordine al pregiudizio delle ragioni creditorie (eventus damni), giova osservare come esso non consista nella totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto nel compimento di un atto che renda più incerta o difficoltosa la soddisfazione del credito, secondo una valutazione operata ex ante con riferimento alla data dell'atto dispositivo e che può determinare anche solo una variazione in peius di tipo qualitativo e non quantitativo del patrimonio del debitore (Cass. civ., nn. 13172/17, 26151/14, 1896/12). 
Tanto premesso, il Tribunale ritiene sussistente, nel caso di specie, il requisito dell'eventus damni, in quanto la rilevanza e quantità dei beni oggetto dell'atto revocando determina una riduzione quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore così come emerso anche alla stregua delle ispezioni ipotecarie in atti (cfr. doc. 10 indice di parte attrice).  4. Il consilium fraudis. 
La natura di atto a titolo gratuito dell'atto revocando richiede al Tribunale di accertare solamente la conoscenza in capo al debitore del pregiudizio da esso arrecato al creditore tramite il compimento dell'atto dispositivo (e non anche l'intento fraudolento dei convenuti in giudizio). Siffatta prova, che deve riguardare lo stato soggettivo de quo al tempo in cui è stato posto in essere l'atto dispositivo per cui è causa, può essere fornita tramite presunzioni (Cass. civ., n. 18315/15). 
Il Tribunale ritiene sussistente siffatto requisito. 
In primo luogo, l'atto dispositivo in sé, per qualità e quantità dei beni che ne costituiscono l'oggetto, esprime la consapevolezza del debitore, cui era già noto di essere tale a seguito della precedente stipulazione dei contratti di fideiussione, di rendere quantomeno più difficoltoso il soddisfacimento delle ragioni creditorie dell'attrice. 
In secondo luogo, preme osservare come dalla documentazione versata in atti (cfr. doc. 5 indice di parte attrice) sia emerso che il fideiussore sia attualmente e a far data dal 26.1.2011 amministratore ### il: 21/04/2020 n.965/2020 importo 200,00 della società debitrice in via principale, nonché socio della stessa al 50%. Da siffatte circostanze si ricava che ### fosse a conoscenza dello stato di decozione in cui versava la società garantita. 
Trattandosi di atto dispositivo a titolo gratuito non è richiesta in capo ai terzi la consapevolezza, pur sussistente ai fini che qui interessano in ragione del rapporto di coniugio tra ### e ### del consilium fraudis del debitore.  5. Conclusioni. 
La sussistenza dei prospettati requisiti impone al Tribunale l'accoglimento della domanda attorea e, per l'effetto, la declaratoria di inefficacia, nei confronti di ### del descritto atto di costituzione di fondo patrimoniale. 
Non può essere accolta la domanda con cui si chiede di ordinare giudizialmente al ### di trascrivere la presente sentenza nei registri immobiliari, in quanto tale ordine può essere impartito solo nelle ipotesi di cui all'art. 2668, comma 2, Deve infine essere rideterminato il valore della controversia in € 476.870,64 in luogo del valore indeterminabile della stessa. 
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55/14, seguono la soccombenza.  P.Q.M.  Il Tribunale Ordinario di L'### definitivamente pronunciando sulla causa civile iscritta al R.G.  n. 3181/2016 e vertente tra le parti indicate in epigrafe, così provvede: y in accoglimento della domanda attorea, dichiara inefficace, nei confronti di ### S.p.A., l'atto di costituzione di fondo patrimoniale, stipulato tra i coniugi ### e ### in data ###, per atto (### n. 122.647; Racc. n. 26.898) a rogito del notaio ### trascritto presso l'### delle #### di L'#### di ### in data ### (R.G. n. 3987 e R.P.  n. 3093); y condanna le parti convenute, in solido tra loro, alla refusione in favore di ### S.p.A.  delle spese di lite del presente giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 18.958,00, di cui € 545,00 per spese materiali e € 18.413,00 per compensi, oltre R.S.G. (15%), C.P.A. (4%) e I.V.A. (22%). 
L'### 2.01.2020 Il Giudice Dott. ### il: 21/04/2020 n.965/2020 importo 200,00