testo integrale
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale di Bergamo sezione prima civile in composizione monocratica, nella persona del dott. ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al numero 8460 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2010 promossa da ### (###), rappresentato e difeso dall'avvocato ### per procura a margine dell'atto di citazione - attore - contro ### S.P.A. (###), rappresentata e difesa dall'avvocato ### e dall'avvocato ### per procura in calce alla copia notificata dell'atto di citazione - convenuta - e contro ### contumace - convenuto - con la chiamata di ### (###), rappresentata e difesa dall'avv. ### per procura a margine della comparsa di costituzione e risposta - terza chiamata - e di ### (###), rappresentato e difeso dall'avvocato ### per procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta - terzo chiamato - e di ### (###), rappresentato e difeso dall'avvocato ### e #### per procura in calce alla copia notificata dell'atto di citazione per chiamata di terzo - terzo chiamato - e di ### (###), rappresentato e difeso dall'avvocato ### per procura a margine della comparsa di costituzione - terzo chiamato - e di #### e #### contumaci - terzi chiamati - avente ad ### responsabilità del promotore finanziario e del soggetto abilitato. CONCLUSIONI ### 1) ### i fatti di cui in narrativa, revocare e invalidare ex art. 2732 e comunque annullare o dichiarare nulla, inefficace ed invalida la dichiarazione sottoscritta in data ### dal sig. ### essendo contraria alla realtà dei fatti e comunque essendo il frutto di un errore di fatto del dichiarante; 2) ### i fatti di cui in narrativa, dichiarare la responsabilità solidale di ### num e dell'ex promotore finanziario sig. ### nel risarcimento di tutti i danni patrimoniali, morali, biologici ed alla vita di relazione, patiti dal sig. ### 3) Per l'effetto condannare ### S.p.a. ed il sig. ### in solido tra loro, a risarcire il danno patrimoniale e morale patito dall'attore per i fatti per cui è causa che si indica, in via prudenziale, in € 1.858.596,23= di cui € 1.001.690= per danno emergente, € 656.906,23= per lucro cessante ed € 200.000= per danno morale, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali dalla negoziazione di ogni titolo di credito o operazione bancaria al soddisfo, o nella diversa, maggiore o minore, somma che risulterà in corso di causa e verrà ritenuta di giustizia dall'ufficio giudiziario adito; 4) In ogni caso, condannare ### ed il sig. ### a risarcire ogni danno, patrimoniale, morale ed alla vita di relazione cagionato al sig. ### nella misura che verrà ritenuta di giustizia dal giudicante in corso di causa; 5) ### i fatti per cui è causa, a parziale ristoro del danno morale, condannare ### ed il sig. ### in solido tra loro, a pubblicare, a loro spese, sui quotidiani nazionali la sentenza di condanna; 6) In ogni caso con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa. In via istruttoria (...). ### S.P.A.: I - Nel merito A - Nei confronti del signor ### 1. rigettare le domande tutte proposte dal signor ### nei confronti di ### s.p.a. con l'atto di citazione 16.9.20102. in subordine alla conclusione 1, ridurre il risarcimento eventualmente dovuto all'attore escludendo i danni che egli avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (ex art. 1227 co.2 c.c.) e comunque in rapporto alla gravità della sua colpa ed all'entità delle conseguenze che ne sono derivate (ex art. 1227 co.1 c.c.) B - Nei confronti del signor ### 3. in subordine alla conclusione 1, condannare il signor ### ni a manlevare e tenere indenne ### s.p.a. da qualsiasi risarcimento o rimborso, anche a titolo di spese legali, essa fosse condannata a pagare a favore del signor ### oltre interessi legali dalla data di effettuazione dell'eventuale pagamento all'attore al saldo 4. in mero subordine alle conclusioni 1 e 3, accertare il diritto di regresso ex art. 2055 co. 2 e 3 di ### s.p.a. nei confronti del signor ### per qualsiasi somma la società fosse costretta a pagare al signor ### a titolo di risarcimento dei danni o di rimborso delle spese legali; e di conseguenza condannare il signor ### a restituire a ### s.p.a. ogni somma che essa fosse costretta a pagare all'attore, oltre interessi legali dalla data di effettuazione dell'eventuale pagamento al saldo C - Nei confronti dei signori ######## nella ### e ### 5. in mero subordine alla conclusione 1, accertare il diritto di regresso ex art. 2055 co. 2 e 3 c.c. di ### diolanum s.p.a. nei confronti dei signori ######## sito e ### per le somme che la società fosse condannata a pagare al signor ### a titolo di risarcimento dei danni per i bonifici addebitati sul c/c 213331 di titolarità dell'attore e del signor ### presso la stessa ### s.p.a.; e di conseguenza condannare ciascuno dei signori ### celli, ##### como ##### e ### a restituire a ### s.p.a. quanto essa fosse costretta a pagare all'attore, nella misura corrispondente alla gravità della colpa di ciascuno ed all'entità delle conseguenze che ne sono derivate - ma comunque non minore dell'importo ricevuto da ognuno grazie ai bonifici giudicati irregolari - oltre interessi legali dalla data di effettuazione dell'eventuale pagamento all'attore al saldo. E quindi quantomeno delle somme complessive di: a) € 196.935,00 la signora ### b) € 96.700,00 il signor ### c) € 3.000,00 il signor ### d) € 4.300,00 il signor ### e) € 8.400,00 i signori ### e ### e f) € 1.500,00 la signora Marina ### 6. rigettare le domande riconvenzionali tutte proposte dalla signora ### celli nei confronti di ### s.p.a. 7. in subordine alla conclusione 6, ridurre il risarcimento eventualmente dovuto alla signora ### escludendo i danni che questa avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (ex art. 1227 co.2 c.c.) e comunque in rapporto alla gravità della sua colpa ed all'entità delle conseguenze che ne sono derivate (ex art. 1227 co.1 c.c.) II - In via istruttoria 8. ammettere i seguenti capitoli di prova per testi o per interrogatorio formale (alle persone o alle parti specificamente indicate in calce): (...) III - In ogni caso: con vittoria di spese, diritti e onorari da quantificarsi secondo i criteri previsti dal d.m. 10.3.2014 n. 55, oltre rimborso forfettario, IVA e ### Eventualmente anche nei confronti del solo signor ### o dei terzi chiamati in causa. #### da comparsa di costituzione e risposta (In via principale: respingere la domanda di regresso - manleva di ### diolanum nei confronti della terza chiamata siccome infondata e, di conseguenza, accertare e dichiarare che la sig.ra ### nulla deve corrispondere a ### a qualsiasi titolo e/o ragione in relazione al rapporto, bancario e finanziario, intercorso con il sig. ### sio ### in via subordinata: nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento della richiesta di rivalsa della banca, compensare la somma eventualmente dovuta dalla sig.ra ### a ### per i fatti di cui è causa, con il maggiore importo distratto alla cliente dall'ex promotore finanziario, sig. ### e per l'effetto dichiarare che la terza chiamata nulla deve all'istituto di credito; in via riconvenzionale: accertata la temerarietà della chiamata in causa della sig.ra ### condannare la ### a risarcire ogni danno, patrimoniale e non, patito dalla stessa; in ogni caso: con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa. In via istruttoria si chiede fin da ora ....). ### In via pregiudiziale: Dichiararsi l'inammissibilità della chiamata in causa per la pendenza della lite avanti il giudice penale (proc. RGNR 9129/04). In via preliminare: Statuirsi la diversità delle responsabilità azionate e per l'effetto dichiarare l'intervenuta prescrizione; se, invece, sia ritenuta sussistenza l'ipotesi di cui all'art. 2033 c.c., statuire la carenza di legittimazione attiva della chiamante.
In via principale e nel merito: ### le domande tutte contro il resistente svolte in quanto infondate in fatto ed in diritto, con ogni successiva statuizione. ### Nel merito: respingere le domande proposte da ### nei confronti di ### perché totalmente infondate in fatto ed in diritto. ### Nel merito: - ### ogni domanda formulata nei confronti del ### Giacomo ### - Spese ed onorari di causa interamente rifusi con distrazione a favore dell'antistatario. In via istruttoria: - ### da memoria istruttoria ex art. 183, VI° comma n. 2) depositata il ###. RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE ### sulla premessa dell'impiego illecito da parte dell'ex promotore finanziario di ### s.p.a. ### delle somme da lui versate per operazioni di investimento, ha chiesto la condanna del primo, in solido con la società di intermediazione, al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali. ### s.p.a. ha eccepito in via preliminare la prescrizione dell'azione risarcitoria promossa dall'attore. ### di prescrizione è infondata. ###, a fondamento della propria domanda di risarcimento danni, ha allegato un comportamento (espressamente qualificato come) illecito del promotore ### riconducibile ai delitti di truffa, appropriazione indebita ed accesso abusivo ad un sistema informatico. ###. 2947, terzo comma, c.c. in tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito considerato dalla legge come reato, prevede che, se è intervenuta sentenza irrevocabile nel giudizio penale, il diritto al risarcimento del danno si prescrive nei termini indicati dai primi due commi della norma, con decorrenza dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile.
Tra queste sentenze rientra anche la sentenza di c.d. patteggiamento emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. (Cass. 25042/2013; 13281/2012; 256/2008; 3762/2007).
Di nessun rilievo è il fatto che ### s.p.a., convenuta in giudizio in qualità di intermediario responsabile per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, non sia il soggetto autore dell'illecito penale.
Infatti in tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito, la previsione dell'art. 2947 c.c., comma 3, si riferisce, senza alcuna discriminazione, a tutti i possibili soggetti passivi della pretesa risarcitoria e si applica, pertanto, non solo all'azione civile esperibile contro la persona penalmente imputabile, ma anche all'azione civile diretta contro coloro che siano tenuti al risarcimento a titolo di responsabilità indiretta ( 28464/2013; 12357/2001; 729/1989).
Nel caso di specie, per i reati integrati dalla condotta allegata dall'attore, risulta pronunciata, a carico del promotore ### sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile in data ### (doc. 90 del fascicolo di ###.
In applicazione del richiamato art. 2947, comma 3, parte seconda c.c., al diritto al risarcimento del danno fatto valere dall'attore va applicato il termine di prescrizione di cinque anni, ma con decorrenza da tale ultima data.
Ne consegue la mancata decorrenza del termine di prescrizione alla data di proposizione della domanda giudiziale (27/9/2010). ### di prescrizione, quindi, va disattesa.
Nel merito, le domande proposte dall'attore sono fondate nei termini di cui infra.
Il convenuto ### con dichiarazioni integranti confessioni stragiudiziali rese all'attore, ha ammesso espressamente tutti i fatti da quest'ultimo allegati: ### che la movimentazione relativa alla posizione bancaria 5383091 presso la ### spa riferita al sig. ### nato a ### il 25 settembre 1933 e ivi residente ###è stata da me gestita all'insaputa del signor ### sio per quanto riguarda la tipologia delle operazioni effettuate senza il suo consenso e presenta un saldo di € 977.533,94 (doc. 74 del fascicolo dell'attore); il sottoscritto sig. ### nato a ### d'### il 11 aprile 1960 dichiara che i seguenti prelievi sono stati effettuati a suo vantaggio ed all'insaputa dell'intestatario del conto sig. ### (saldo 545.150,33) (doc. 75 del fascicolo dell'attore); il sottoscritto sig. ### nato a ### d'### il 11 aprile 1960 dichiara di avere trattenuto per proprio interesse personale le seguenti somme riportate nella colonna saldo corrispondenti agli importi riferiti a distinte di versamento indicate e da me firmate presentate dal #### nato a ### il 25 settembre 1933 (saldo € 296.933,13) (doc. 76 del fascicolo dell'attore); Il mio cliente, #### mi ha sempre affidato con fiducia la gestione dei suoi risparmi ed allo stesso io ho sempre riferito e documentato che tutte le somme che mi venivano consegnate, venivano regolarmente investite presso ####. ### ho infatti consegnato per anni documentazione redatta su moduli di ### riferendo che tutte le somme consegnatemi erano ivi investite. Ho invece prelevato ed usato per altri scopi le somme consegnatemi dal #### sio, il quale era assolutamente ignaro ed all'oscuro di tale fatto. Il mio cliente in buona fede è infatti sempre stato convinto che le somme erano investite in ### quindi non poteva nemmeno minimante sospettare del mio operato. Preciso altresì di essere stato io a chiedere al #### di rilasciarmi assegni e contanti che poi avrei depositato presso ### diolanum, a dimostrazione rilasciavo ricevute da me sottoscritte attestanti i versamenti. Ho detto al #### che poteva anche consegnarmi assegni di terze persone in quanto poi avrei provveduto a depositarli sul suo conto corrente. Ogni volta che ricevevo assegni rilasciavo una regolare ricevuta di versamento allo stesso ### Dichiaro altresì di aver effettuato io i bonifici dal conto corrente del #### al quale con astuzia ed inganno avevo carpito i codici segreti, inoltre avevo sospeso l'invio degli estratti conto attraverso la procedura internet, così come previsto dall'operatività on line. Nessuna colpa può essere ascritta al sig. ### Il mio cliente non sapeva nemmeno a cosa servissero i codici segreti e nemmeno sapeva usare il computer; tutte le operazioni on line sul suo conto corrente sono state da me effettuate a sua insaputa. Io l'ho sempre rassicurato riferendogli che quello era il normale modo di operare e che io facevo così per tutti i miei clienti. A conferma gli ho consegnato ingente documentazione redatta su carta intestata di ### (...) (doc. 77 del fascicolo dell'attore).
In particolare, in tali dichiarazioni risulta ammessa la distrazione di parte delle somme ricevute ad opera del promotore, il quale, disattendendo gli accordi con il cliente, non ha adempiuto all'impegno di impiego per l'esecuzione di investimenti e risulta esclusa la riferibilità al cliente di alcuni bonifici eseguiti direttamente dal promotore con addebito sul conto corrente.
Le richiamate confessioni stragiudiziali costituiscono prova legale solo nei confronti della parte che le ha rese e, quindi, non vincolano la ### convenuta.
Tuttavia, esse integrano elementi di prova liberamente valutabili che, nel caso di specie, trovano adeguati elementi di riscontro esterni.
Rilevano in tale senso innanzitutto le dichiarazioni rese dai testimoni di parte attrice: So che mio marito ha consegnato a ### persona che conosco da circa 40 anni in quanto era il maestro di musica dei miei figli, delle somme di denaro. Io mi ricordo che quando veniva ### ni mio marito gli dava a volte contanti a volte assegni o contati e assegni insieme. Lo so perché io stessa per lo più gli davo i contanti e gli assegni in quanto li tenevo in casa nella scatola del riso in cucina. Non ricordo esattamente il periodo in cui il ### veniva a casa e gli consegnavamo le somme di cui ho parlato. Sarà stato nel 2000-2002 ma non mi ricordo con precisione. A volte mio marito li prelevava dalla ### lo dove la ditta aveva il conto e mi ricordo che il direttore della banca mi disse che mio marito stava sbagliando a dare i soldi a #### ricordo che gli ha dato in totale una grossa somma di denaro. Io mi confondo tra lire ed euro ma era più di un miliardo delle vecchie lire. Forse un miliardo e quattrocento. Io ero sempre presente agli incontri tra ### e mio marito perché avvenivano in casa. ### non mi ricordo di ogni singolo versamento però mi ricordo che si trattava di cifre grosse anche di £ 10.000.000 alla volta. ### è possibile che gli abbia dato £ 100.000.000; almeno una volta di sicuro. Vengono mostrati alla signora i documenti richiamati nel capitolo (doc. da 3 a 67 del fascicolo dell'attore) e la signora dichiara: posso dire che questi documenti li ho visti e li ho anche a casa mia e sono quelli che ### rilasciava quando prendeva i soldi. Ovviamente non mi ricordo dei singoli episodi in quanto è passato molto tempo; ribadisco quanto detto e preciso che mio marito tutto quello che aveva lo dava al ### per essere investito. È possibile che sia arrivato alla fine a dargli tutti quei soldi in quanto il marito si fidava ciecamente di ### si, è vero (che contestualmente alla consegna di denaro, il sig. ### ha rilasciato al sig. ### le distinte di versamento di ### che si mostrano) ### quando riceveva il denaro rilasciava una carta scritta che lasciava a noi. Io stessa ho avuto modo di vedere questi documenti. Vengono mostrate le distinte di versamento intestata a ### e la signora dichiara: I fogli di cui ho parlato sono esattamente questi; ### dire che io e mio marito non sappiamo di cosa ### abbia fatto con i nostri soldi. Non mi ricordo della consegna della situazione degli investimenti anzi escludo che abbia fatto dei rendiconti anche perché in quel periodo la situazione non era rendicontata. Escludo di aver visto qualcosa sul suo computer anche perché sia io che mi marito non capiamo nulla di computer e se ### mi avesse proposto di guardare il computer gli avrei detto che non ero in grado neanche di guardarlo; A me ### non mi ha riferito nulla sull'andamento degli investimenti. Credo che a mio marito diceva che andavano bene altrimenti non avrebbe continuato ad investire. Non so quanto gli abbia prospettato di controvalore. Ribadisco che se mio marito avesse anche solo sospettato che gli investimenti andavano male non avrebbe investito con il ### e io non le avrei dato i soldi; ### che mio marito ha alcuna cognizione dell'uso del computer e quando c'è stata questa richiesta (di attivazione del servizio di comunicazione on line degli estratti del conto corrente del conto titoli all'attore) non l'ha fatta lui. Non so se l'ha fatta ### ma non di certo mio marito. ADR: all'epoca neanche mio figlio ### non aveva il computer. Comunque lui fa il meccanico ed ha comprato il computer solo di recente; ### dire che di questi bonifici né io né mio marito sapevamo nulla e che queste persone noi non le conoscevamo. Non conosco neanche ### gramma Isola. Sul conto corrente presso ### mio marito ha effettuato delle operazioni per comprare [] inerenti al nostro lavoro con assegni bancari; È vero (che il sig. ### ha disposto bonifici in uscita dal conto corrente dell'attore per complessivi € 545.150,33, come risulta dagli estratti del conto corrente (doc. 111) e dal prospetto (doc. 108) che si mostrano) perché l'ho tenuto a mente e ne abbiamo parlato dopo che si è scoperto tutto; ### dire che ### quando usciva di casa aveva i soldi ma non so esattamente se li ha investititi o []; ### confermare senza dubbio che mio marito non ha mai utilizzato questi strumenti (call center, internet o teletext) per operazioni sul conto corrente perché non era in grado di utilizzarli; ### che sia stato lui (### anzi ne sono sicura perché noi non abbiamo fatto quelle operazioni e lui aveva i codici per farle o meglio io non sapevo nemmeno che c'erano quei codici. Noi non avevamo comunque alcun codice; Si è vero (che il sig. ### cisio ### ha intrattenuto rapporti con ### diolanum solo per il tramite del sig. ### senza utilizzare il servizio di call center, internet o teletext); ### che mio marito ha prelevato anche i soldi accantonati per la nascita dei nipoti. ### dire gli acquisti dei titoli li faceva di sua iniziativa ### perché mio marito non era neanche capace di indicare dei titoli piuttosto che altri (teste ###; ### che mio padre ha versato delle somme al sig. ### per investimenti in ### I soldi venivano dati da mio padre al ### presso l'ufficio del promotore a ### o a casa di mio padre. ADR a me risulta, come movimentazione di distinte, un importo di € 1.400.000,00. Io posso confermare anche di aver preso visione delle distinte intestate a ### diolanum. Io sarò stato presente, alla materiale consegna del denaro in circa il 30% degli incontri, In ogni caso visionavo la distinta che mio padre mi portava; Si, è vero (che il sig. ### ha consegnato complessivamente al sig. ### carlo ### € 1.407.437,98 affinché venissero investiti presso ### come si ricava dai documenti che si mostrano), è l'importo che mi risulta anche dalla contabilità aziendale; Si, è vero (che contestualmente ala consegna di denaro, il sig. ### ha rilasciato al sig. ### le distinte di versamento di ### che si mostrano), ribadisco che avevo bisogno della distinta per contabilzzare l'uscita quanto proveniente dai conti aziendali. Le cifre più alte sono state prelevate dai conti aziendali.
Le cifre più bassi si riferiscono ai corrispettivi sempre aziendali; Si, è vero (che il sig. ### lo ### ha riferito e documentato al sig. ### cisio ### sia a mezzo dei documenti n. 68-69-70- 71-114, che si mostrano, sia a mezzo del suo personal computer, che tutte le somme a lui consegnate venivano regolarmente investite presso ### a suo nome). È capitato qualche volta che fossi presente pure io in questi incontri in cui ci faceva vedere anche dal computer che gli investimenti andavano bene. In realtà erano solo delle schermate excel; Si, è vero (che l'ultima rendicontazione consegnata al cliente e datata 16/10/2004, che si mostra (doc. 71-114), attesta un patrimonio investito a nome di ### presso ### di complessivi € 1.636.506), in questa occasione ero anche presente; Escludo che la richiesta (di attivazione del servizio di comunicazione on line degli estratti del conto corrente e del conto titoli dell'attore) sia stata effettuata da mio padre non ha mai avuto un computer e non saprebbe nemmeno accenderlo. ADR mio fratello ### all'epoca non aveva il computer ed ha iniziato ad utilizzarlo da 4/5 anni; Si è vero che ci sono state queste disposizioni di bonifico di cui mio padre non sapeva nulla perché non aveva alcun rapporto con loro; Si, è vero (che il sig. ### ha disposto bonifici in uscita dal conto corrente dell'attore per complessivi € 545.150,33, come risulta dagli estratti del conto corrente (doc. 111) e dal prospetto (doc. 108) che si mostrano). Sono disposizioni di bonifico che non sono state date da mio padre; Si, è vero (che il sig. ### si è anche direttamente appropriato di comolessivi € 338.440,05 consegnatigli dal sig. ### per essere investiti presso ###. Lo stesso ### mi ha confermato che per alcune distinte dell'importo pari alla somma di € 338.000,00 circa, non c'è mai stato il versamento sul conto bensì l'utilizzo diretto da parte del ### Si, è vero (che il sig. ### zani si è appropriato di detto importo omettendo di versare sul conto corrente del ### gli assegni o il denaro consegnato dal cliente che risulta dai seguenti documenti...); Escludo che mio padre possa avere eseguito tali operazioni in quanto incapace di utilizzare questi strumenti (call center, internet, teletext) sia all'epoca che adesso; Io posso dire che mio padre non ha mai utilizzato questi codici. Credo che non li abbia neanche mai avuti; Mio padre operava solamente andando a ### lago o presso la propria abitazione quando il ### andava da lui; ### escludere con certezza che siano state operazioni disposte da mio padre e credo che non siano state neanche autorizzate da mio padre. In ogni caso io non ne ho mai avuto notizia fino al 2006; ### di si in quanto non state effettuate direttamente da mio padre.
La gestione era direttamente seguita dal ### Io stesso mi interessavo solamente di sapere quale era il controvalore del patrimonio investito mentre la gestione era curata direttamente dal ### zani senza indicazioni specifiche da parte di mio padre (teste ###; io non sono mai stata presente ai versamenti; mi sono stati riferiti dal mio compagno il quale mi raccontava che il padre dava soldi al promotore; in particolare mi ricordo che mi ha raccontato di un grosso versamento di € 690.000,00 prima depositati in ### e poi trasferiti al sig. ### non ho mai saputo la cifra precisa, mi ricordo che si parlava di circa € 1.000.000,00 o anche qualcosa in più; so che sistematicamente tutto quello che prendeva il sig. ### lo versava a ### so che versava sia assegni propri che girati presi durante l'attività, ma anche contanti; Mi riporto a quanto ho già risposto e confermo che i versamenti erano finalizzati ad investimenti; Io so che venivano date delle distinte con l'intestazione ### ogni volta che venivano consegnati; me lo ha riferito ### Io questa cosa la so direttamente da ### che una sera di giugno dell'anno 2005 è venuto a casa nostra ed ha raccontato di aver consegnato al sig. ### dei rendiconti periodici in cui dava conto di come aveva investito il denaro; prima che me lo riferisse ### non sapevo nulla della consegna di tali documenti; si, è vero questa rendicontazione che mi viene mostrata me l'ha esibita proprio ### in occasione della visita di cui ho già parlato; ### questa cosa (che nel marzo 2003, ad insaputa del cliente, il sig. ### ha inoltrato a ### la richiesta di attivazione del servizio di comunicazione on line degli estratti del conto corrente e dei conto titoli dell'attore) me l'ha raccontata ### quella sera; ### il sig. ### non era, come tuttora non è, in grado di utilizzare forme di comunicazione on line; non so se ### conoscesse queste persone indicate, ma non credo soprattutto se non sono della zona; non so cosa sia ### s.n.c.; nulla so sui bonifici; Quella sera in cui ho parlato con ### ho avuto modo di visionare dei prospetti in cui effettivamente per alcuni versamenti non vi era proprio alcun investimento però non ricordo le cifre; La circostanza (che il sig. ### ha effettuato personalmente e direttamente le operazioni tramite call center, internet o teletext sul conto corrente del sig. ### riportate nel doc. 18 di ### che si mostra) è stata ammessa in mia presenza da ### in ogni caso il sig. ### non era, come non è, in grado di usare uno di questi mezzi di comunicazione; ADR: ### ha riferito che è riuscito ad estorcere i codici in modo subdolo, facendo credere che fosse una normale procedura senza che il sig. ### sapesse a cosa servivano i codici; Si, ### ha confermato di aver operato sempre all'oscuro del sig. ### (teste ### centi).
Le riportate dichiarazioni non risultano infirmate da alcun elemento contrario.
In particolare, nessuna inattendibilità può essere presunta per la sola sussistenza di rapporti familiari dei testimoni con l'attore trattandosi, anzi, di elementi che concorrono alla formulazione di un giudizio di attendibilità di dichiarazioni relative a fatti verificatisi nel corso di incontri che il promotore teneva anche presso il domicilio dell'attore.
Le dichiarazioni relative alla consegna di assegni e danaro contante a ### sono, inoltre, corroborate dalle ricevute prodotte dall'attore e dallo stesso attribuite, quanto alla sottoscrizione dell'operatore, all'ex promotore ### È vero che anche tali scritture, da sole, costituiscono ulteriore prova solo contro il convenuto ### che non le ha disconosciute, e non anche contro la ### che ne ha contestato l'efficacia anche in base ai principi sulla rappresentanza, essendo contrattualmente escluso il potere rappresentativo del promotore rispetto alla preponente.
Tuttavia, le convergenti dichiarazioni testimoniali raccolte nel presente giudizio relative al costante rilascio da parte di ### di ricevute e gli accertamenti di cui si dirà infra in ordine al generale modus operandi del promotore infedele, integrano apprezzabili riscontri esterni che corroborano i documenti di modo che i fatti rappresentati possono ritenersi accertati anche contro i terzi estranei alla formazione degli stessi.
Da tutta la documentazione relativa alle indagini ed al procedimento penale, inoltre, pur in assenza di specifici riferimenti al rapporto per cui è causa, è comunque desumibile il quadro relativo al modus operandi generalizzato del promotore, il quale operava direttamente sui conti dei clienti effettuando a loro insaputa operazioni.
Sulla scorta, infatti, delle indagini svolte dalla ### e dalla ### di ### delle informative della P.G. e delle dichiarazioni del promotore in sede penale si è pervenuti a sentenza di applicazione della pena ex art. 444 e ss. c.p.p. proprio ritenendo accertato che ### ni, prospettando investimenti vantaggiosi ed abusando della fiducia che i clienti riponevano nella sua professionalità, si era appropriato di somme di denaro rilevanti per finalità personali, in parte anche dirottandole su conti di altri ignari clienti.
Con particolare riferimento ai bonifici, la confessata circostanza dell'esecuzione direttamente ad opera del promotore a favore di soggetti sconosciuti al cliente, nella totale assenza di rapporto causale giustificativo, trova riscontro, oltre che nelle riportate dichiarazioni dei testimoni, i quali hanno confermato che i titolari del conto non hanno mai operato con le modalità telematiche con cui le operazioni risultano eseguite, anche nella versione dei vari beneficiari chiamati in causa che, pur non contestando l'effettività delle operazioni, hanno confermato l'assenza di rapporti con i titolari del conto di addebito.
In conclusione, può affermarsi la sussistenza di significativi elementi esterni di prova delle condotte illecite di ### che corroborano le riportate dichiarazioni di natura confessoria rese dall'ex promotore.
Le richiamate risultanze istruttorie, inoltre, evidenziano chiaramente un errore di fatto sul contenuto della dichiarazione resa dall'attore in data ###, fermo restando che ### nun s.p.a. non ha inteso avvalersi di tale dichiarazione, il che esclude anche l'interesse dell'attore ad un'autonoma pronuncia di revoca. ### possono ritenersi accertati, non solo nei riguardi del promotore stesso, ma anche nei confronti della banca convenuta, i dedotti comportamenti illeciti del promotore ai danni del cliente con riferimento al mancato impiego in investimenti di parte delle somme a tal fine ricevute ed all'esecuzione, mediante l'impiego dei codici del cliente, di indebite operazioni di bonifico.
Va esclusa, invece, la stessa configurabilità di un illecito con riferimento alla gestione finanziaria in senso stretto se non altro perché rispondente alla volontà dello stesso attore di affidarsi alle scelte del promotore.
Dei danni derivati all'attore dalle accertate condotte illecite dell'ex promotore infedele deve rispondere anche l'intermediario ### s.p.a.. ###. 31, comma 3 del D. Lgs. n. 58/1998 (#### delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) prevede la responsabilità dell'intermediario per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, sancendo la natura solidale della responsabilità nonché l'estensione della stessa ai casi in cui la condotta del promotore sia penalmente rilevante.
Nell'attuale formulazione, la norma non contiene più l'inciso che limitava la responsabilità dell'intermediario ai danni arrecati dal promotore nello svolgimento delle incombenze affidate al medesimo, inciso contenuto in precedenza nell'art. 23 comma 3 D. Lgs. 415/1996, che a sua volta riproduceva la disciplina prevista dall'art. 5, comma 4 della l. 1/1991.
In tal modo la disposizione amplia la responsabilità dell'intermediario, individuando come fondamento il mero conferimento dell'incarico.
Prevalgono nella normativa esigenze di tutela del terzo, le quali sono alla base dell'introduzione di un meccanismo che prevede l'individuazione di un soggetto dotato di una capacità patrimoniale sufficiente per risarcire gli eventuali danni per fatto del promotore nello svolgimento di un'attività che la legge considera di particolare rilevanza economica e di elevato rischio finanziario.
La società di intermediazione è responsabile degli illeciti commessi dal promotore finanziario anche a titolo oggettivo, cioè indipendentemente da comportamenti negligenti o colposi suoi propri, in relazione ai danni che l'investitore possa avere subito per avere fatto affidamento sull'esistenza del rapporto di preposizione.
Ciò in considerazione dei rischi inerenti all'esercizio di attività finanziarie e delle gravi perdite a cui gli eventuali illeciti degli addetti possono esporre la clientela: rischi che la società di intermediazione è in grado di gestire, e danni contro i quali ha la possibilità di premunirsi (anche tramite l'assicurazione), in termini più efficaci, più razionali e meno costosi, che non il singolo investitore.
Trattasi dei noti principi da tempo elaborati dalla dottrina in tema di responsabilità per rischio di impresa che, nell'ambito delle attività finanziarie, trovano particolari ragioni per essere riaffermati.
Il fondamento della richiamata disciplina è, da un lato, la scelta, di carattere squisitamente politico, di porre a carico dell'impresa, come componente dei costi e dei rischi dell'attività economica, i danni cagionati da coloro della cui prestazione essa si avvale per il perseguimento della sua finalità di profitto.
Dall'altro, soccorre l'esigenza di tutela dell'affidamento incolpevole dei terzi, in presenza di elementi obiettivi, atti a giustificarne il convincimento della corrispondenza tra la situazione apparente e quella reale.
Né è senza rilievo che il delineato regime di responsabilità venga valutato con particolare rigore, nell'ipotesi in cui il datore di lavoro sia un istituto di credito, in ragione della particolare rilevanza dell'attività bancaria, non a caso sottoposta a uno speciale regime di autorizzazione, vigilanza e controllo (Cass. 8201/2013; 6033/2008; 11674/2005).
Il riferimento ai casi in cui i danni arrecati alla clientela dai promotori finanziari siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale esclude, nella sostanza, che il comportamento doloso del preposto interrompa il nesso causale fra l'esercizio delle incombenze ed il danno, anche quando tale comportamento costituisca reato e rivesta quindi particolare gravità. ### in questi casi occorre accertare, cioè, se l'esistenza del rapporto di preposizione abbia istituito quel nesso di occasionalità necessaria fra l'esercizio delle incombenze ed il verificarsi del danno, su cui si fonda la responsabilità indiretta del preponente. ### l'orientamento giurisprudenziale ormai pacifico, la responsabilità della società di intermediazione mobiliare per danni arrecati a terzi dal promotore finanziario richiede un rapporto di “necessaria occasionalità” tra incombenze affidate e fatto del promotore, che è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito.
Né rileva che il comportamento del promotore abbia esorbitato dal limite fissato dalla società, essendo sufficiente che la sua condotta sia stata agevolata e resa possibile dall'inserimento del promotore stesso nell'attività della società d'intermediazione mobiliare e si sia realizzata nell'ambito e coerentemente alle finalità in vista delle quali l'incarico è stato conferito, in maniera tale da far apparire al terzo in buona fede che l'attività posta in essere, per la consumazione dell'illecito, rientrasse nell'incarico affidato (Cass. 27952/2013; 6829/2011; 21729/2010; 17393/2009).
La società di intermediazione mobiliare, quindi, risponde a titolo oggettivo dei danni causati ai risparmiatori dai propri preposti, sulla base dell'esistenza del solo nesso di occasionalità necessaria tra l'attività del promotore finanziario e l'illecito, a prescindere da qualsiasi indagine sullo stato soggettivo di dolo o colpa della preponente (Cass. 12448/2012).
In altri termini, l'incarico svolto dal promotore deve aver determinato una situazione tale da rendere possibile o comunque agevolare il fatto illecito, anche nel caso in cui il promotore abbia esorbitato il limite delle mansioni o incombenze affidate ovvero abbia violato gli ordini ricevuti, purché nell'ambito delle sue funzioni.
Il nesso di occasionalità necessaria deve ritenersi sussistente ogni qualvolta la condotta dell'agente sia strumentalmente connessa con l'attività oggetto del mandato conferito, mentre non è richiesto che l'esercizio delle mansioni assurga a causa dell'illecito; semplicemente le incombenze assegnate devono costituire occasione necessaria del comportamento dannoso del preposto, potendosi affermare la responsabilità ogni qual volta l'affidamento delle mansioni appaia antecedente naturalisticamente necessario del fatto dannoso.
Nel caso di specie sussiste il nesso di occasionalità nei termini sopra delineati con riferimento non solo al mancato impiego in investimenti di parte delle somme versate al promotore, ma anche all'esecuzione di indebite operazioni di bonifico.
È pacifico, oltre che documentato, l'incarico conferito da ### s.p.a. per la promozione degli affari della ### con la clientela degli investitori.
In virtù di tale rapporto il ### era indicato come group manager nell'ambito dell'ufficio dei promotori finanziari di ### s.p.a. sui biglietti da visita (doc. 1 del fascicolo degli attori) e poteva legittimamente spendere tale sua qualità nei rapporti con la clientela, avvalendosene al fine di indurre gli investitori ad affidargli, o lasciargli in custodia, i loro denari per effettuare operazioni con la società mandante.
Ed in tale veste egli ha sempre gestito i rapporti con l'attore. ### da parte dell'attore del denaro perché fossero operati gli investimenti mobiliari si iscrive senz'altro nelle tipiche finalità dell'attività oggetto della collaborazione di ### con ### s.p.a..
Ma anche le operazioni di trasferimento del danaro depositato sul conto corrente, pur esorbitando dal limite dell'incarico fissato dalla società, nel caso di specie, trovano comunque nell'incarico stesso un antecedente causalmente rilevante in quanto solo il ruolo di promotore finanziario della banca ha reso possibile il rapporto con il cliente. ### il fatto dell'utilizzo dei codici personali del cliente, nel caso di specie, consente di ravvisare l'interruzione del nesso di occasionalità necessaria.
Il principio espresso da un precedente della Corte di Cassazione secondo cui la responsabilità dell'intermediario andrebbe esclusa ove l'investitore abbia incautamente comunicato al promotore i codici di accesso al proprio conto corrente (Cass. 5020/2014) si riferisce ad un peculiare caso concreto in cui la consegna dei codici personali di accesso al servizio home banking era stata volontariamente effettuata dal cliente al di là e al di fuori di uno specifico rapporto di investimento.
La stessa giurisprudenza di legittimità successiva ha precisato che il richiamato principio non può essere generalizzato trattandosi di accertamento di fatto ed ha ammesso che, in considerazione delle peculiarità del caso, il rilascio (...) della password di accesso ai conti online (...) ben può costituire comportamento rappresentativo di una gestione del rapporto, da parte del promotore, secondo modalità inadeguate e, in definitiva, della violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, al fine di carpire la fiducia dei clienti e di sottrarsi, in tal modo, agli obblighi informativi previsti dalla legge in funzione protettiva nei loro confronti (Cass. 9460/2016).
Nel caso in esame non vi è alcuna prova del fatto che i codici di accesso al conto corrente siano stati intenzionalmente comunicati al promotore dai clienti.
Al contrario, sulla base delle dichiarazioni rese dal promotore, che anche su tale punto appaiono attendibili, la disponibilità dei codici è derivata da una condotta sottrattiva dallo stesso posta in essere con astuzia ed inganno senza alcuna consapevolezza da parte dei clienti.
Dall'istruttoria orale è inoltre emerso che i clienti non erano a conoscenza delle potenzialità operative connesse alla disponibilità dei codici.
Deve, quindi, escludersi la ricorrenza di una consapevole condotta dei clienti idonea ad interrompere il nesso in questione. ### la disponibilità dei codici e la conseguente esecuzione dei bonifici irregolari, quindi, trovano un rilevante antecedente causale nel rapporto di promozione che, seppur destinato esclusivamente al compimento di operazioni finanziarie, ha comunque reso possibile quel contatto del promotore con i clienti necessario per entrare in possesso dei codici personali.
Tutte le operazioni in discussione, quindi, vanno inquadrate nel contesto del rapporto di intermediazione mobiliare e non vi sono elementi per affermare che l'attività del promotore finanziario si fosse interrotta per assumere un'altra diversa dimensione negoziale.
La circostanza stessa che il promotore, sia pure per nascondere la distrazione del denaro, presentasse all'attore falsi rendiconti scritti su fogli apparentemente intestati a ### s.p.a., è chiaro indice della persistenza nell'attore della convinzione della normale prosecuzione con tale società di intermediazione del rapporto già regolarmente instaurato, con la conservazione, quindi, da parte del promotore del ruolo di mero preposto.
In tale logica non assumono efficacia esimente per la ### né la contestata corrispondenza alla propria modulistica originale delle distinte e dei prospetti informativi confezionati dallo stesso ### né l'accertata falsità dei dati prospettati con riferimento alle operazioni di investimento, che erano in realtà insussistenti.
La responsabilità di ### s.p.a., infatti, deriva dall'affidamento riposto dagli investitori sul fatto che il loro denaro fosse effettivamente riversato alla società per l'esecuzione di investimenti finanziari, affidamento creato dall'effettiva sussistenza del rapporto di preposizione fra ### s.p.a. e ### Ne consegue la responsabilità solidale della banca per gli accertati illeciti del promotore.
È da escludere, invece, la responsabilità diretta di ### s.p.a. prospettata dall'attore in relazione alle modalità con cui la società ha effettuato i controlli sul promotore.
Le condotte anche omissive censurate dall'attore sono da ascrivere ad un periodo successivo a quello della consumazione dell'illecito e, in parte, anche a quello della revoca del mandato al promotore, per cui risultano del tutto irrilevanti ai fini che qui interessano.
In conclusione, sussiste sia per il promotore che per la società di intermediazione mobiliare l'obbligo solidale di risarcimento del danno cagionato agli attori dagli accertati illeciti. ### s.p.a., in via subordinata, per l'ipotesi di riconoscimento anche a suo carico di responsabilità, ha sollecitato l'applicazione dell'art. 1227 c.c., ai fini di una riduzione del risarcimento del danno, sul presupposto della colpa dello stesso attore ravvisata, in particolare, nell'utilizzo di modalità di consegna del danaro al promotore difformi da quelle con cui quest'ultimo sarebbe stato legittimato a riceverlo e nell'omesso controllo degli estratti conto periodici.
La richiesta va disattesa.
Il disposto di cui al terzo comma dell'art. 31 TUF va ricondotto nell'alveo dell'art. 2049 c.c. e, come questo, configura a carico del preponente una responsabilità nei confronti del danneggiato che non presenta tratti autonomi e peculiari rispetto a quella dell'autore del danno, ma che con questa coincide in base alle regole che disciplinano le obbligazioni solidali.
Nei confronti del danneggiato, pertanto, la responsabilità della società di intermediazione finanziaria per i danni cagionati dal promotore infedele di cui essa si avvale non può essere maggiore o minore di quella addebitata al promotore stesso, ma ha la stessa estensione di questa. ### non può configurarsi un'attenuazione dell'obbligo risarcitorio ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1227 c.c. limitato alle sole conseguenze risarcitorie a carico della società di intermediazione che deve rispondere nello stesso modo in cui risponde il promotore infedele.
E se si tiene presente il rapporto tra promotore infedele, la cui condotta integra gli estremi se non altro della truffa, e cliente danneggiato, deve escludersi, già astrattamente, che nella condotta di quest'ultimo possa ravvisarsi un concorso colposo del danneggiato nella determinazione del danno.
La norma di cui all'art. 1227 c.c., ove applicata al caso della responsabilità aquiliana, trova il suo terreno privilegiato di elezione nel campo della responsabilità colposa del danneggiante.
In casi in cui l'azione del danneggiante è connotata dal dolo (ed anzi da quel dolo che si innesta su condotte truffaldine ed appropriative costituenti reati) la comparazione tra il dolo di colui che commette il reato al fine di trarne profitto e (l'eventuale) colpa di colui che in qualche misura agevola la commissione del reato in suo danno aderendo a richieste provenienti dallo stesso danneggiante non può tradursi in una diminuzione del suo diritto al risarcimento.
Tale risarcimento deve essere completo proprio perché derivante da un comportamento doloso che, in quanto tale, sostanzialmente azzera il contributo causale derivante dalla condotta del danneggiato.
In conclusione, qualsivoglia ipotetico profilo di negligenza del comportamento del danneggiato è da relegare all'area dell'irrilevanza, a fronte della connotazione truffaldina dell'assorbente condotta dolosa tenuta dal promotore.
Se il cliente è stato vittima di un reato di truffa perché tratto in inganno dagli artifizi e raggiri posti in essere dal promotore finanziario, quindi, tra l'eventuale mancanza di prudenza e attenzione della persona offesa ed il delitto doloso non sussiste alcun nesso di causalità, neanche ai limitati fini della riduzione del risarcimento danni.
Il principio dell'irrilevanza del concorso di colpa della vittima nelle ipotesi di truffa trova pieno riscontro nella giurisprudenza di legittimità penale: “La stessa locuzione normativa di “concorso di colpa” vale ad escludere l'applicabilità delle norme invocate - rispettivamente, in tema di illeciti contrattuali ed extracontrattuali - laddove una delle condotte concorrenti sia caratterizzata dal dolo. In questo senso, anzi, l'applicazione delle predette norme è esclusa, in radice, per la truffa: a pena di attribuire natura parzialmente esimente dell'altrui reato proprio al comportamento del truffato, quasi sempre viziato da un certo grado di sprovvedutezza o negligenza” (Cass. pen. 27553/2005).
Siffatto principio è stato applicato anche in tema di responsabilità della società d'intermediazione finanziaria per i fatti illeciti dei loro promotori finanziari proprio a sostegno del rigetto dell'eccezione di concorso del fatto colposo della parte civile per la violazione del suo obbligo di diligenza: “rispetto all'attività delittuosa dell'agente non è concepibile alcun concorso di colpa delle vittime del reato (Cass. pen. 42105/2013)”; “Non può infatti ravvisarsi una condotta negligente, imprudente e imperita nel contraente che, raggirato, cade in una truffa essendo articolata la fattispecie legale come implicante la cooperazione artificiosa della vittima” ( pen. 41717/2013; v. anche Cass. pen. 6185/2013).
La fondatezza di tale principio trova riscontro nell'assurdità delle conseguenze cui condurrebbe l'opposto principio che ravvisa nell'eventuale imprudenza della vittima del reato di truffa un concorso di colpa rilevante a sensi dell'art. 1227 c.c..
In caso di comportamento della vittima che possa occasionare, agevolare o rendere più fruttuosa la truffa, infatti, la condotta criminosa finirebbe per costituire titolo per la definitiva acquisizione da parte del reo di quella parte dei proventi sottratti alla vittima da escludere dal risarcimento per effetto dell'attenuazione della responsabilità.
Simili linee argomentative si rinvengono anche nella più convincente giurisprudenza di merito (### Milano, sez. VI, sent., 20/2/2013; ####. VI, sent., 30/1/2013; ### Milano, sez. VI, sent., 14/9/2010, n. 10596) e nei precedenti già emessi da questo ### nell'ambito di giudizi promossi da altri clienti contro lo stesso promotore infedele di ### s.p.a. (### Bergamo, sez. I, sent. 18/12/2014, n. 3000; sez. I, sent. 21/5/2014, n. 1097; III, sent. 5/6/2013, n. 1237).
È vero che in tema di intermediazione finanziaria si è sviluppato un orientamento della giurisprudenza di legittimità in sede civile che ammette astrattamente il concorso colposo del cliente: in tema di intermediazione mobiliare, la violazione, da parte del promotore finanziario, degli obblighi di comportamento che la legge pone a suo carico non esclude la configurabilità di un concorso di colpa dell'investitore, qualora questi tenga un contegno significativamente anomalo ovvero, sebbene a conoscenza del complesso iter funzionale alla sottoscrizione dei programmi di investimento, ometta di adottare comportamenti osservanti delle regole dell'ordinaria diligenza od avalli condotte del promotore devianti rispetto alle ordinarie regole del rapporto professionale con il cliente ed alle modalità di affidamento dei capitali da investire, così concorrendo al verificarsi dell'evento dannoso per inosservanza dei più elementari canoni di prudenza ed oneri di cooperazione nel compimento dell'attività di investimento ( 21751/2016; 9892/2016; 18613/2015; si veda altresì Cass. 4037/2016, che, per la sussistenza del concorso di colpa, richiede che la condotta dell'investitore presenti connotati, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore).
Tuttavia, con riferimento alle modalità di consegna del denaro al promotore, la stessa giurisprudenza ha costantemente escluso il concorso colposo del cliente: l'intermediario finanziario non può invocare, quale causa di esclusione della responsabilità per i danni arrecati a terzi ex art. 23 del d.lgs. n. 415 del 1996 (applicabile "ratione temporis") nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari, la semplice allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore le somme di denaro di cui quest'ultimo si è illecitamente appropriato con modalità difformi da quelle con cui lo stesso sarebbe legittimato a riceverle ai sensi dei vigenti regolamenti ### (nella specie, versate con assegno bancario recante, in bianco, il nome del prenditore invece che con assegni non trasferibili intestati al soggetto abilitato per conto del quale il promotore operava), né un tal fatto può essere addotto dall'intermediario come concausa del danno subito dall'investitore al fine di ridurre l'ammontare del risarcimento dovuto, atteso che le disposizioni regolamentari emanate dalla ### anche se inserite nel documento contrattuale sottoscritto dal cliente, sono dirette unicamente a porre a carico del promotore finanziario un obbligo di comportamento a tutela dell'interesse del risparmiatore, sicché non possono tradursi in un onere di diligenza a carico di quest'ultimo, tale da risolversi in un addebito di colpa nei confronti del danneggiato dall'altrui atto illecito, salvo che la condotta dell'investitore presenti connotati, se non di collusione, quanto meno di consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore (diventando, così, rilevante ai fini dell'art. 1227 c.c.) (tra le tante, Cass. 4037/2016).
Tali irregolari modalità di versamento non sono qualificabili come fonte di corresponsabilità del cliente neppure con riferimento alla mancata contestazione degli estratti conto periodici.
In linea con i principi sopra esposti in tema di limitazione della corresponsabilità del risparmiatore ai casi di collusione o grave anomalia del rapporto con il promotore finanziario, deve escludersi che il concorso rilevante ai sensi dell'art. 1227 c.c. possa assumere un mero connotato omissivo. ### da parte della banca degli estratti conto, inoltre, rientra in un'esigenza di trasparenza dell'operato dell'intermediario professionale e non può comportare la nascita, in capo al cliente, di un onere di accortezza in funzione della prevenzione di reati da parte di un promotore infedele. ### del danaro da parte del promotore infedele, infatti, rappresenta un evento del tutto eccezionale non rientrante nelle conseguenze normalmente prevedibili di un omesso controllo degli estratti. ###-reato che di fatto si realizza, quindi, non appare compreso tra gli eventi che la norma di prudenza in tesi disattesa mira a prevenire.
Ad ogni modo, qualunque contributo causale volesse ravvisarsi in relazione al deficit di controllo del cliente, nel caso di specie, dovrebbe ritenersi assorbito dalla condotta tenuta dal promotore.
La presentazione al cliente di falsi rendiconti rappresentanti una situazione apparentemente coerente con quella che il cliente si aspettava di avere, infatti, appare integrare un comportamento idoneo ad aggirare eventuali perplessità che il cliente avrebbe potuto manifestare al promotore nelle cui spiegazioni, apparentemente corroborate da falsi prospetti predisposti ad hoc, riponeva piena e assoluta fiducia.
In altri termini, non vi sono elementi per affermare che l'attore, il quale vedeva spendere nei documenti il logo di ### s.p.a. e per anni aveva visto andare avanti la cosa regolarmente, potesse comprendere che si trattava di modalità non usuali e quindi non è ricostruibile da parte sua quella fattiva collaborazione di cui parla il riferito orientamento possibilista in tema di applicazione dell'art. 1227 c.c..
Il danno, quindi, va risarcito per intero.
La consulenza tecnica d'ufficio disposta nel corso dell'istruttoria ha consentito di accertare che la somma complessiva dei versamenti attestati dai documenti prodotti dall'attore (utilizzabili, quale prove dei versamenti in favore del promotore per le ragioni sopra esposte) è pari ad € 1.407.445,72.
Lo stesso c.t.u. ha poi verificato che solo una parte del danaro affidato al promotore è stato effettivamente accreditato sul conto corrente dei clienti.
In particolare sono risultati versamenti sul conto per il minore importo di € 1.083.639,49.
La differenza, pari ad € 323.806,23, quindi, è stata indebitamente distratta dal promotore che non ha destinato tale somma alla costituzione della provvista da impiegare per gli investimenti.
Le risultanze della c.t.u. hanno, inoltre, confermato che l'importo complessivo dei bonifici che, per quanto si è detto sopra, non sono riconducibili a disposizioni dei titolari del conto, è pari ad € 504.350,33 al netto della somma di € 40.800,00 corrispondente all'importo dei bonifici in entrata posto in detrazione dallo stesso attore.
Dalla definitiva perdita della somma distratta (€ 323.806,23) e della somma che il promotore ha sottratto eseguendo i bonifici (€ 504.350,33) è derivato all'attore un danno patrimoniale emergente pari ad € 828.156,56 che va risarcito. ### esclusione di un illecito in relazione alla normale gestione del patrimonio da parte del promotore per gli investimenti comporta l'esclusione dalle voci di danno risarcibile della minusvalenza evidenziata dal raffronto tra il valore complessivo degli investimenti e quello dei disinvestimenti.
Trattandosi di debito di valore discendente da illecito va riconosciuta anche la rivalutazione secondo i pertinenti indici ### Per la rivalutazione all'attualità delle somme distratte va fatto riferimento alle rispettive date di versamento (v. indicazioni contenute nella tabella n. 1 allegata alla relazione depositata dal c.t.u. in data ###) e per ogni somma trasferita con bonifico alle rispettive date di esecuzione (v. indicazioni contenute nella tabella n. 3 allegata alla relazione depositata dal c.t.u. in data ###).
Al danneggiato spetta anche il risarcimento del lucro cessante corrispondente al rendimento che avrebbe ricavato, ove le somme fossero state correttamente impiegate nell'acquisto di titoli: il danno patito dal risparmiatore in conseguenza dell'infedeltà di un dipendente dell'intermediario finanziario, il quale abbia trattenuto per sé o comunque distratto le somme versategli dal primo per l'acquisto di strumenti finanziari, infatti, è dato dalla somma del capitale perduto e del mancato guadagno, rappresentato dal rendimento che avrebbero garantito i titoli dei quali aveva domandato l'acquisto (Cass. 9027/2009).
In mancanza di allegazione, prima ancora che di prova, dello specifico tipo di investimento che l'attore intendeva fare e della redditività di esso, tale danno ben può essere equitativamente liquidato nella misura degli interessi legali che, nelle obbligazioni di valore, hanno la funzione di compensare il creditore del danno ### da lucro cessante subito a causa del ritardo nel conseguimento della somma dovuta a titolo di risarcimento o di indennizzo (proprio per questo si parla, in questi casi, normalmente, di interessi compensativi; cfr. Cass., sez. un., 1712/1995).
Detti interessi spettano a decorrere dalle date sopra indicate per ciascuno dei relativi importi, al tasso legale sulle somme originarie e successivamente rivalutate anno per anno, sino alla pronuncia della presente sentenza.
Il riconoscimento degli interessi compensativi è assorbente rispetto al mancato guadagno calcolato dal c.t.u..
Poiché la condotta di ### costituisce reato spetta alla vittima anche il danno non patrimoniale.
Per la presumibile sofferenza psichica effettivamente risentita per aver perso la disponibilità delle somme versate al promotore finanziario e delle somme depositate sul conto può liquidarsi la somma omnicomprensiva, indicata al valore attuale, di € 25.000,00, tenuto conto dell'entità degli importi in discussione, della natura fiduciaria del rapporto instaurato col promotore e della frustrazione delle aspettative di rendimento connaturate alla tipologia del rapporto stesso.
Di contro, non ritenendosi che la pubblicità della presente decisione possa contribuire a riparare il danno in concreto subito dall'attore, deve essere respinta la domanda proposta dall'attore ai sensi dell'art. 120 c.p.c.. ### promotore ### e l'intermediario ### s.p.a., pertanto, vanno condannati, in solido tra loro, al pagamento, in favore dell'attore, della somma di € 828.156,56 oltre alla rivalutazione ed agli interessi compensativi secondo i criteri sopra indicati a titolo di danno patrimoniale e della somma di € 25.000,00 a titolo di danno non patrimoniale.
Sul complessivo importo del danno patrimoniale, comprensivo di rivalutazione ed interessi compensativi, e sulla somma sopra liquidata a titolo di danno non patrimoniale decorrono, infine, gli interessi in misura legale dalla pubblicazione della presente sentenza sino al saldo. ### s.p.a., in via subordinata, ha chiesto di condannare il signor ### a manlevare e tenere indenne ### s.p.a. da qualsiasi risarcimento o rimborso, anche a titolo di spese legali, essa fosse condannata a pagare a favore del signor ### oltre interessi legali dalla data di effettuazione dell'eventuale pagamento all'attore al saldo.
La domanda è fondata.
Il preponente che abbia risarcito il danno può agire in regresso contro il preposto.
Nei rapporti interni con il responsabile diretto del fatto illecito, inoltre, è esclusa la possibilità di attribuire al committente una qualsiasi parte dell'onere del risarcimento poiché solo all'azione del preposto si ricollega la responsabilità per fatto altrui del preponente.
Il promotore, quindi, va condannato a tenere indenne ### s.p.a. da tutto quanto quest'ultima dovesse pagare all'attore in esecuzione della presente sentenza per capitale, rivalutazione, interessi e spese processuali. ### s.p.a. ha, inoltre, esercitato il regresso nei confronti di ###### ratico, #### e Marina ### quali beneficiari di alcuni dei bonifici addebitati all'attore, sul presupposto della loro corresponsabilità nell'illecito commesso dal promotore.
Le domande di regresso sono infondate.
Non risulta alcuna condotta dei terzi chiamati che possa in qualche modo assumere rilevanza quale contributo alla realizzazione dell'illecito da parte del promotore.
Il fatto che i terzi chiamati siano stati destinatari dei bonifici, di per sé, in assenza di elementi indicativi di un accordo con il promotore o anche del solo assenso all'utilizzo indebito del conto da parte dello stesso, non può fondare alcun addebito di corresponsabilità.
Nel comportamento tenuto dai destinatari successivamente all'esecuzione dei bonifici, poi, non può in alcun modo ravvisarsi un contributo causalmente rilevante, trattandosi di condotte successive alla commissione dell'illecito, fermo restando che la mancata segnalazione delle operazioni non appare neanche censurabile per negligenza se solo si considera che trattasi di clienti che si aspettavano di riscontrare l'accredito di operazioni connesse al rapporto finanziario.
Lo stesso giudizio di assenza di condotta colpevole è stato già formulato dal ### nei sopra richiamati precedenti oltre che in altre conformi pronunce con specifico riferimento proprio alla posizione dei clienti destinatari di bonifici anomali attribuiti al promotore infedele (### Bergamo, sez. I, sent. 3/10/2013, n. 2010; ### Bergamo, sez. I, sent. 22/7/2013, n. 2175).
Le domande proposte dalla ### contro i terzi chiamati, quindi, devono essere rigettate.
Dal rigetto della domanda di regresso deriva l'assorbimento della domanda di ### celli volta all'accertamento del controcredito risarcitorio opposto in compensazione nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento della richiesta di rivalsa della banca.
Le spese processuali, nella misura liquidata in dispositivo, incluse quelle di c.t.u. come già liquidate, sono regolate, nei vari rapporti processuali, dal principio della soccombenza.
Tali spese vanno distratte in favore del difensore di ### il quale si è dichiarato antistatario. ### intrapresa da ### s.p.a. nei confronti dei titolari dei conti di accredito dei bonifici non appare connotata dal carattere della temerarietà.
La domanda riconvenzionale di risarcimento danni proposta da ### ex art. 96 c.p.c., quindi, deve essere disattesa. P.Q.M. il ### di Bergamo, definitivamente pronunciando, ogni contraria domanda o eccezione respinta o assorbita - condanna ### e ### S.P.A., in solido tra loro, al pagamento in favore di ### della somma di € 828.156,56 oltre alla rivalutazione ed agli interessi compensativi come in motivazione, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale, e della somma di € 25.000,00, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, oltre agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al saldo; - condanna ### al rimborso in favore di ### S.P.A. di quanto quest'ultima dovesse pagare a ### in esecuzione della presente sentenza per capitale, rivalutazione, interessi e spese processuali; - rigetta le domande proposte da ### S.P.A. nei confronti di ### LO#####
COMO, #### e #### - pone a carico di ### e #### S.P.A., in solido tra loro, le spese di c.t.u. come già liquidate e li condanna, in solido tra loro, al rimborso in favore di ### delle spese processuali che liquida in € 34.219,20 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - condanna ### al rimborso in favore di ### S.P.A. delle spese processuali che liquida in € 36.145,00 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - condanna ### S.P.A. al rimborso in favore di ### delle spese processuali che liquida in € 11.050,00 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - condanna ### S.P.A. al rimborso in favore di ### delle spese processuali che liquida in € 7.795,00 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - condanna ### S.P.A. al rimborso in favore di ### delle spese processuali che liquida in € 2.430,00 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - condanna ### S.P.A. al rimborso in favore di ### delle spese processuali che liquida in € 2.430,00 per compenso professionale oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% del compenso ed agli accessori di legge; - distrae le spese di cui al capo che precede in favore dell'avvocato ### Così deciso in ### in data ###. IL GIUDICE
dott. ###
causa n. 8460/2010 R.G. - Giudice/firmatari: Ippolito Costantino, Massaro Maria
v5.31
