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ORDINANZA sul ricorso n. ###/2019 proposto da: Ministero degli ### esteri e della cooperazione internazionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso cui è domiciliato in ### via dei ### 12; -ricorrente contro ### rappresentato e difeso dall'Avv. ### presso cui è elettivamente domiciliato in ### via ### di ### 153; -controricorrente e ricorrente incidentale avverso la SENTENZA della Corte d'appello di ### n. 2424/2019, pubblicata il 24 giugno 2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7/05/2024 dal #### ricorso depositato il 18 dicembre 2013 ### console generale d'### a ### con qualific a d i dirigente, ha convenuto, dav anti al Tribunale di ### il M inistero de gli ### esteri e de lla cooperaz ione internazionale (da ora ###, chiedendo: la declaratoria di nullità, illegittimità e inefficacia dei provvedimenti disciplinari impugnati (sospensione dal serviz io e dalla retribuzione e successivo trasferimento in ###; la condanna della P.A. a corrispondere gli emolumenti non pagati e a restituire il periodo di anzianità; la condanna della P.A. a risarcire il danno subito; il riconoscimento dell'applicabilità dell'art. 147 del d.P.R. n. 18 del 1967; la decl aratoria del suo diritto a recup erare le ore prestate in più rispetto all'orario di lavoro. ### ale di ### nel contradd ittorio delle parti, con sentenza 2424/2019, ha rigettato il ricorso. ### ha proposto ap pello che la Corte d'app ello di ### nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 2424/2019, ha accolto limitatamente all'illegittimità del provvedimento di rientro in It alia, condann ando la P.A . a risarcire il danno nella misura di € 246.010,00. ### ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi. ### si è difeso con controricorso, ha proposto ricorso incidentale sulla base di 17 motivi e ha depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Con il primo e il secondo motivo che, per ragione di connessione, vanno trattati insieme, il ### contesta la violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del d.P.R. n. 18 del 1967, in combinato disposto con l'art. 110 del d.P.R. n. 18 del 1967 e dell'art. 2697 c.c. 3 ### lamenta che la corte territoriale avrebbe errato nell'affermare che la revoca dell 'incarico del controricorrente non avrebbe rispettato l'art. 34 menzionato, in quanto il relativo provvedimento non conterrebbe l'indicazione di specifiche esigenze di servizio le quali, poi, non sarebbero state provate in giudizio.
In particolare , non sarebbe stata cond ivisibile l'affermazio ne del carattere sanzionatorio della revoca in esame, ritenuta alla luce della contiguità di essa rispetto alla sospensione del servizio inflitta al dipendente e della mancanza di una valida motivazione del provvedimento contestato.
Il giudice di secondo grado non avrebbe valutato che, nella specie, non sarebbe venuto in rilievo il conferimento di un incarico, ma solo la movimentazione di personale per esigenze di servizio, con l'effetto che non avrebbe potuto parlarsi di una revoca di siffatto incarico.
Neppure avrebbe potuto ipotizzarsi un rientro anticipato, atteso che il d.P.R. n. 18 del 1967 stabiliva, per le destinazioni all'estero dei funzionari diplomatici, un periodo minimo di due e massimo di quattro anni prima dell'avvicendamento e che il controricorrente era rimasto in ### per tre anni.
Il fenomeno in questione sarebbe consistito in una semplice movimentazione del personale, consentita dal d.P.R. n. 18 del 1967 per esigenze di servizio.
Detta movimentazione sarebbe avvenuta con decreto, per il quale non sarebbe stato previsto dalla legge un obbligo di specifica motivazione, essendo sufficiente il rinvio alle menzionate esigenze di servizio, in quanto l'avvicendamento de quo sarebbe stato espressione di un potere discrezionale del datore di lavoro, che avrebbe dovuto tenere conto di ogni aspetto dell'attività di servizio nell'ambito di un sistema pi ù generale, alla luce della p eriodica riorganizzazione dei movimenti di personale su scala mondiale.
La stessa giurisprudenza am ministrativa in materia avrebbe chiarito che l'obbligo di motivazione dei provv edimenti in questione sarebbe stato da considerare attenuato, riducendosi il sindacato giurisdizionale al riscontro della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti.
Non vi sarebbe stato nessun diritto del controricorrente a restare all'estero per quattro anni e la corte territoriale avrebbe dovuto tenere conto che egli aveva 4 prestato servizio all'estero in via continuativa per un totale di sette anni, a fronte di una durata massima di otto anni consentita dalla legge.
La Corte d'appello di ### avrebbe errato a dare rilievo al fatto che i consoli precedenti fossero rimasti in carica per quattro anni, trattandosi di circostanza priva di va lore, e ad invertire l'onere della prova, p oiché sarebbe stato il dipendente a d overe dimostrare che avrebbe avuto un diritto soggettivo a permanere nella sede di ### e che il richiamo a ### sarebbe stato illegittimo o irragionevole. ###, in tema di atti ritorsivi nell'ambito lavorativo, l'onere della prova della natura di tali atti sarebbe gravato sul lavoratore, il quale sarebbe stato tenuto a provare l'intento di rappresaglia del datore e che questo sarebbe stato il solo motivo alla base del provvedimento.
La corte territoriale non avrebbe, poi, nulla detto in ordine alla motivazione della sentenza di primo grado, che avrebbe rilevato come la P.A. avesse spiegato le ragioni del ritorno del controricorrente a ### desumibili da una missiva del 29 maggio 2 013 dell'### ore italiano in ### mentre, invece, il dipendente non avrebbe dimostrato il carattere ritorsivo o san zionatorio del provvedimento.
Le doglianze meritano accoglimento.
In ordine all'inquadramento normativo della vicenda, si osserva quanto segue. ###.A. ricorrente sostiene che la fattispecie sarebbe regolata dagli artt. 34 e 110 d.P.R. n. 18 del 1967, i quali contengono le seguenti prescrizioni: Art. 34, comm i 1 e 2, d.P.R. n. 18 del 19 67, intitolato destinazioni e accreditamenti: Art. 110 d.P.R. n. 18 del 1967, intitolato “Avvicendamenti”: “I funzionari diplomatici vengono destinati ad ogni sede ###periodo minimo di due anni e uno massi mo di quattro an ni, salva la facoltà dell'amministrazione di disporre l'esecuzione del provvedimento di destinazione entro i sessanta giorni successivi.
I funzionari diplomatici non possono rimanere in servizio all'estero per più di otto anni consecutivi, detratte le interruzioni di servizio fra sede e sede, salva la facoltà dell'ammin istrazione di prevedere proroghe nella misura massima di trenta giorni per consentire una ordinata gestione dei movimenti.
Successivamente al periodo di servizio all'estero, essi prestano servizio a ### per un periodo non inferiore a due anni. (…)”.
Si rileva che la sentenza di primo grado ha affermato (ciò si ricava da pagina 3 della sentenza di appello) che il controricorrente è un dirigente amministrativo appartenente ai ruoli ### che ha ricoperto un posto funzione presso una sede estera, e che alla sua posizione si applica il d.P.R. n. 18 del 1967.
La decisione di appello, invece, ha ritenuto applicabile l'art. 34 del d.P.R. n. 18 del 1967 e ha stabilito in quattro anni il termine di durata massima dell'incarico attribuito al controricorrente, ai sensi dell'art. 5 del d.m. n. 71 del 2007.
Il lavorat ore, che espone di non avere mai stipula to un contratto p er l'assegnazione dell'incarico a ### precisa nel suo controricorso che l'art. 110 citato non si applicherebbe, in quanto riguarderebbe solo il personale della carriera diplomatica, mentre egli sarebbe un dirigente amministrativo al quale sarebbe stato conferito un posto funzione all'estero in virtù del d.P.R. n. 368 del 2000.
Egli contesta pure l'applicabilità del d.m. n. 71 del 2007 in quanto, a suo avviso, la fattis pecie sarebbe regolata dall'art. 19 d. lgs. n. 16 5 del 2001 e dall'art. 20 CCNL.
La sua ricostruzione è che esisterebbe una posizione di dirigente presso il ### a ### e che il relativo incarico dovrebbe avere una durata 6 minima di tre e mass ima di cin que anni, a i sensi dell e disposizioni app ena menzionate.
In particolare, non essendo stata determinata una durata di detto incarico fin dall'inizio, questa dovrebbe ritenersi pari a cinque anni.
Le affermazioni del dipendente non sono condivisibili. ###. 93 del d.P.R. n. 18 de l 1967 prevede che “
Non trovano applicazione, allora, né l'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001 né l'art. 20 CCNL menzionato in ordine alla durata della presenza della parte in ### trattandosi di prescrizioni generali, prevalendo il d.P.R. n. 18 del 1967 in quanto lex specialis.
Lo spostamento del ricorrente incidentale a sede ###è, quindi, un atto di conferimento di incarico dirigenziale e il suo ritorno a ### è un semplice rientro che non ha inciso sulla sua qualifica dirigenziale.
Il dirigente assegnato a sede ###ha un diritto soggettivo a restare in detta sede, in quanto la movimentazione avviene per esigenze di servizio della P.A. di appartenenza e nell'interesse esclusivo di quest'ultima, come si evince dall'art. 34 .
Tecnicamente non viene in questione neppure un vero trasferimento da sede a sede , essendo unic a la sede ###### ma u n'assegnazione temporanea, necessaria in ragione delle particolari esig enze d el Ministero, il quale, con i suoi dipendenti, deve essere presente in tutti i ### che hanno rapporti con l'### Questo in quanto, nella specie, il ricorrente incidentale avrebbe trascorso in ### ben tre anni e, dunque, un tempo superiore a quello minimo indicato dal d.m. citato, pari a due anni.
Sulla base di questa ricostruzione dei fatti e della normativa applicabile, si evidenzia che la Corte d'appello di ### ha dato rilievo, ai fini dell'accoglimento del gravame, alla circostanza che il provvedimento contestato non sarebbe stato specificamente motivato e che la P.A. non avrebbe provato e allegato la sussistenza delle esigenze di servizio previste dalla legge.
Al riguardo, si osserva che quello che è stato contestato, trattandosi di pubblico impiego privatizzato, è, comunque, un atto gestorio del rapporto di lavoro di diritto privato posto in essere dal datore di lavoro nell'ambito dei suoi poteri di direzione imprendit oriale e, come tale, assoggettato all'ordinario controllo giudiziale.
Con riferiment o ai ### atti di gestione del rapporto di lavoro tra i direttori degli ### italiani di cultura all'estero (ex art. 14 della legge n. 401 del 1990) e il Ministero degli affari esteri, la S.C. ha chiarito che questi non sono assimilabili né equiparabili a quelli con il personale appartenente alla carriera diplomatica, ma sono adottati con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato e devono essere valutati secondo i medesimi parametri (Cass., Sez. L, Ordinanza n. 28873 del 1° dicembre 2017).
Indubbiamente, il datore di lavoro non può ledere diritti del lavoratore che, però, nel caso in esame, non sono in questione, almeno nei termini prospettati dal dipendente, in quanto, come detto, non vi era un suo diritto a restare nella sede di ### per cinque anni.
Gli atti de quibus non possono essere dichiarati inefficaci per il semplice fatto di non essere stati dettagliatamente motivati, essendo, per sua natura, come evidenziato, il menzionato potere di direzione non strettamente vincolato, ma 10 possono essere censurati in sede ###questo contesto, le ragioni concrete del provvedimento possono essere valutate.
In particolare, gli atti in esame possono essere contestati e sanzionati se, all'esito dell'esame giudiziario, si rivelino non basati su esigenze di servizio o fondati su un a motivazione gravemente illogica o su un travisament o delle circostanze, essendovi, in queste eventualità, un inadempimento del datore di lavoro ai suoi obblighi, fra cui vi sono anche quelli espressione dei principi di correttezza e buona fede.
Altra ipotesi nella quale è possibile chiedere tutela al giudice è, poi, quella in cui l'atto sia discriminatorio o ritorsivo.
Dalla lettura d ella sentenza impu gnata, quest'ultima circostanza è quella dedotta dal controricorrente a sostegno della sua pretesa.
La corte territoriale ha fondato la sua decisione sull'assunto che non vi fosse “una valida motivazione in ordine all'anticipato rientro rispetto al termine di permanenza massima” e che “la revoca dell'incarico di ### Generale” fosse contigua “rispetto alla sanzione della sospensione dal servizio e dalla retribuzione per 40 giorni irrogata dal MAECI”, con la conseguenza che doveva ritenersi il carattere “sanzionatorio della suddetta revoca”.
Il giudice di appello, però, non ha considerato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di provvedimento del datore di lavoro a carattere ritorsivo, l'onere della prova su tale natura dell'atto grava sul lavoratore, potendo esso essere assolto con la dimostrazione di elementi specifici, che facciano ritenere con su fficiente certezza l'intento di rappresaglia, il q uale deve ave re avuto efficacia determinativ a esclusiva della volontà del datore di lavoro, an che rispetto ad altri fatti rilevan ti ai fini della configurazione de l provvedimento illegittimo. In particolare, il lavoratore non può limitarsi a dedurre circostanze rilevanti in astratto ai fini della ritorsione, ma deve indicare elementi idonei ad individuare la sussistenza di un rapporto di causali tà tra le circostanze pretermesse e l'asserito intento di rappresaglia (Cass., Sez. L, n. 18283 del 5 agosto 2010). 11 Nella specie, la Corte d'appello di ### ha posto a carico della P.A. l'onere di dimostrare che il suo provvedimento era giustificato da specifiche esigenze di servizio, ma, in questo modo, non ha rispettato la menzionata giurisprudenza.
Soprattutto, una responsabilità della P.A. non pote va ricavarsi né dalla mancata indicazione, nell'atto contestato, delle specifiche esigenze di servizio che lo avevano giustificato, non essendo ciò imposto da qualche disposizione, né dalla contiguità temporale dello stesso atto con la sanzione inflitta, trattandosi di circostanza equivoca. ###, ragionando diversamente, sarebbe, in astratto, sempre censurabile l'atto organizzatorio che coinvolga la posizione di persone coinvolt e in procedimenti disciplinari e sarebbe vietato alla P.A. di spostare in altro ufficio, a parità di mansioni, il personale sanzionato, persino quando la censura inflitta potrebbe giustificare, di per sé, l'avvicendamento.
Questa impostazione trova riscontro nella giurisprudenza della S.C. (Cass., Sez. L, n. 3811 del 2014, pur se resa con riferimento alla precedente versione dell'art. 93 del d.P.R. n. 18 del 1967) la quale ha già affermato che la disciplina dettata per il personale assegnato alle sedi estere prevede che la distribuzione dei posti in organico nelle sin gole sedi diplomatiche sia rapportata specificatamente alle funzioni che ivi devono essere svolte (posti-funzione) e che l'istituzione e la soppressione dei posti di organico siano modulate sulla base delle esigenze di servizio dell'ufficio.
Il dipendente non è, quindi, titolare di un diritto a continuare a prestare la sua attività nella sede ###precedenza assegnata.
Il rapporto di servizio del personale del Ministero degli affari esteri presenta, infatti, delle peculiarità per le quali si può svolgere per periodi determinati anche in terr itorio straniero, e ciò con l'adesione del dipendente , ma nel l'interesse proprio della P.A. 2) Con il terz o motiv o la P.A. ricorrente lamenta la violazione e fa lsa applicazione dell'art. 171 del d.P.R. n. 18 del 1967 in quanto la corte territoriale avrebbe errato nel parametrare il risarcimento riconosciuto al controricorrente sull'indennità estero giornaliera e sul num ero di giorni mancanti per il 12 raggiungimento del quarto anno di servizio in ### Essa non avrebbe tenuto conto, però, della natura indennitaria e non risarcitoria dell'indennità in esame.
La censura merita accoglimento. ###à di servizio all'estero di cui agli artt. 170 e 171 del d.P.R. n. 18 del 1967, per il personale dipendente dall'### degli affari esteri, non ha natura retributiva, in quanto finalizzata a sopperire agli oneri derivanti dalla permanenza nella sede straniera, sicché la stessa non concorre a determinare il danno patrimoniale subito dal dipendente illegittimamente richiamato presso la sede centrale (Cass., Sez. L, n. 14112 dell'11 luglio 2016). 3) Deve essere esaminato, quindi, il ricorso incidentale. 4) Con il primo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 55 bis d.lgs. n. 165 del 2001 e la violazione dell'art. 132 c.p.c. ###. 55 bis, comm a 5, d.lgs. n. 165 del 2 001, stabilis ce che “### comunicazione al dipenden te, ne ll'ambito del procedimento disciplinare, è effettuata tramite posta elettronica certificata, nel caso in cui il dipenden te dispone di idonea casella di posta, ovvero tramite consegna a mano. Per le comunicazioni successive alla contest azione dell'addebito, il dipendent e può indicare, altresì, un nu mero di fax, di cui egli o il suo pro curatore abbia la disponibilità. In alternativa all'uso della posta elettronica certificata o del fax ed altresì della consegna a mano, le comunicazioni sono effettuate tram ite raccomandata postale con ricevuta di ritorno. Il dipendente ha diritto di accesso agli atti istruttori del procedimento. È esclusa l'applicazione di termini diversi o ulteriori rispetto a quelli stabiliti nel presente articolo”.
Sostiene il ricorrente incidentale che la notifica della contestazione disciplinare debba obbligatoriamente avvenire a mezzo posta elettronica certificata, ove il dipendente ne sia munito. 13 Egli afferma, poi, che l'UPD non gli avrebbe inviato d irettamente detta comunicazione, ma avrebbe dato l'incarico di provvedere in tal senso ad un ufficio diverso da quello ove egli prestava servizio.
La dog lianza è infondata, atteso che la disposiz ione consente alla P.A. di ricorrere a più modalità di comunicazione, rilevando esclusivamente il fatto che siffatta comunicazione arrivi a conoscenza dell'interessato, il che, nella specie, è avvenuto.
Allo stesso modo, non ha alcuna incidenza il coinvolgimento di un'altra P.A. per la sped izione, n on essendo contestato che il mitte nte fosse l'UPD competente.
Peraltro, si evidenzia che il d.lgs. n. 165 del 2001 non sanziona il mancato rispetto delle modalità di invio della comunicazione ad opera della P.A., con la conseguenza che il procedimento disciplinare non può essere considerato nullo per le ragioni indicate dal lavoratore. 5) Con il secondo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 196 del 2003, artt. 7, 11, punto 1, lett. a e b, 13 e 8 CCNL 2006-2009, l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio e l'omessa motivazione e statuizione quanto al diritto di accesso in o rdine alla comunicazione all'UPD di suoi dati personali e alla richiesta di risarcimento danni correlata.
Afferma che la com unicazione del p rocediment o all'### italiana in ### non sarebbe avvenuta per fini istituzionali e che non vi sarebbe stata la preventiva informazione all'interessato per il trattamento dei dati personali.
Sostiene che gli atti tratt ati in vio lazione del d.lgs. n. 196 del 2 003 non avrebbero potuto essere utilizzati.
Allo stesso modo, non avrebbero potuto essere impiegate la contestazione di addebito e la sanzione disciplinare.
La doglianza è inammissibile per plurime ragioni.
Innanzitutto, vi è difetto di interesse, in quanto il d.lgs. n. 165 del 2001 e, nella specie, l'art. 55 bis, non prevedono alcuna sanzione per le condotte indicate dal ricorrente incidentale. 14 Le uniche circostanze rilevanti ai fini della comunicazione della contestazione disciplinari sono la sua formazione ad opera dell'UPD e la sua ricezione da parte del destinatario e nessuna censura, al riguardo, è stata proposta.
Quanto all'omessa pronuncia e all'omessa motivazione, si evidenzia che la doglianza è inammissibile per contraddittorietà e perché la corte territoriale ha esaminato le doglianze in te ma di tutela dei dati personali d el ricorren te incidentale, rigettandole tutte con motivazione completa, con la quale ha chiarito espressamente che non erano stati comunicati né dati sensibili né dati giudiziari del dipendente.
Inoltre, il ricorrente incidentale non ha adeguatamente criticato l'accertamento in fatto (che, a questo punto, non è ormai più censurabile in sede di legittimità) compiuto dalla Corte d'appello di ### che, come detto, ha escluso che fossero stati trattati e trasferiti a terzi illegittimamente i menzionati datti sensibili e giudiziari.
Ne deriva che correttame ne la corte territoriale ha rigettato il mot ivo concernente i danni per violazione della privacy. 6) Con il terzo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 55 bis d.lgs. n. 165 del 2001, dell'art. 2087 c.c., degli artt. 3 e 41 Cost. e 6 CEDU e ### 2003/88/CE per la convocazione in località distante dal luogo di lavoro e per n on avere considerato servi zio il te mpo necessario per sostenere il contraddittorio disciplinare.
Egli chiede l'app licazione dell'art . 147 del d.P.R. n. 18 del 1967, che riconosceva al personale in servizio all'estero che intervenga alla trattazione orale il trattamento previsto per il personale chiamato temporaneamente in ### per ragioni di servizio.
La doglianza è infondata, in quanto, in tema di procedimento disciplinare, al personale contrattualizzato del Ministero degli affari esteri, cui fanno eccezione i soli diplomatici, si applicano, a far data dall'entrata in vigore del ### del 16 febbraio 1995 per il comparto ### in uno alle disposizioni di quest'ultimo, quelle del d.lgs. n. 29 del 1993, poi confluito nel d.lgs. n. 165 del 2001, il cui art. 72 espressamente esclude l'applicabilità a detto personale delle norme in 15 materia disciplinare contenute nel d.P.R. n. 3 d el 1957 e di quelle ad esso collegate, tra cui anche l'art. 147 del d.P.R. n. 18 del 1967 sui rimborsi spese (Cass., Sez. L, n. ### del 15 dicembre 2017).
Inoltre, si osserva che l'art. 55 bis citato stab ilisce che l'UPD 10) Con il settimo motivo il ricorrente incidentale deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 55 bis, punto 4, d.lgs. n. 165 del 2001 e, in subordine, art. 6, punti 3, della ### per mancato esame delle ragioni sostanziali di nullità per incompetenza della ### La doglianza che, nella sostanza, ripropone una delle censure prospettate con il precedente motivo, è inammissibile, non essendo stata proposta nel ricorso davanti al Tribunale di ### 11) Con l'ottavo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 55 bis, punto 4, d.lgs. n. 165 del 2001 e, in subordine, dell'art. 6, punto 3, della ### per mancato esame delle ragioni sostanziali di nullità e illegittimità per adozione della sanzione disciplin are con decreto ministeriale.
La doglianza che, nella sostanza, ripropone una delle censure prospettate con il sesto motivo, è inammissibile, non essendo stata proposta nel ricorso davanti al Tribunale di ### 12) Con il nono motivo il ricorrente incidentale contesta la violazione e falsa applicazione dell'art. 55 bis, punto 4, d.lgs. n. 165 del 2001, e dell'art. 6, punto 3, ### per mancata specificità della contestazione disciplinare e dell'art. 51 c.p. e dell'art. 17 del d.P.R. n. 3 del 1957, nonché il mancato esame di un fatto decisivo inerente alla sussistenza dell'obbligo del pagamento in valuta locale dei lavoratori brasiliani e la contraddittorietà della motivazione.
Egli eviden za che, nel ricorso in troduttivo, avrebbe fatto notare l'indeterminatezza di alcuni fatti contestati e che la corte territoriale avrebbe omesso di accertare se il fatto contestato fosse realmente accaduto e se fosse disciplinarmente rilevante. 18 Si riferis ce, in particolare, alla circostanz a che egli si sarebbe rifiutato di eseguire un ordine.
La doglianza è inammissibile.
In primo lu ogo, s i rileva che la contraddittorie tà della motivazione di u na sentenza di appello non è più denunciabile in cassazione.
Inoltre, si osserva che la corte territoriale ha accertato, con un giudizio di merito non più contestabile nella presente sede, che l'omessa esecuzione della richiesta avanzata dal ### Amb. ### era stata contestata.
Per ciò che concerne il mancato accertamento, ad opera del giudice di appello, della circostanza che l'ordine in esame avrebbe comportato una responsabilità penale, si evidenzia che il ricorrente incidentale non ha riportato nel suo atto di impugnazione la parte del ricorso introduttivo in cui il motivo sarebbe stato proposto negli stessi termini in cui è prospettato in questa sede.
Peraltro, si sottolinea come e gli non abbia neanche indicato gli elemen ti specifici in base ai quali la corte terr itoriale avreb be dovu to ritenere, con ragionevole certezza, la rilevanza penale dell'esecuzione della richiesta citata.
Si precisa che detta rilevanza non inciderebbe, comunque, sulla questione della completezza della contest azione. Infatti, il g iudice di appello h a censurato specificamente, come pure l'atto di contestazione, la condotta del dipendente per essersi rifiutato di ottemperare ad un ordine senza coinvolgere direttamente anche l'### Osserva ancora il ricorrente incidentale che l'### non avrebbe svolto, in materia, alcun ruolo di supremazia gerarchica e che, comunque, egli avrebbe rilasciato una certificazione, anche se non nei termini a lui richiesti.
Al riguardo, si evidenzia che, innanzitutto, non risulta che queste censure siano state proposte negli stessi termini nel ricorso introduttivo e, quindi, nell'atto di appello.
Inoltre, si precisa che queste affermazioni confermano il contenut o della contestazione disciplinare, vale a dire il mancato coinvolgimento della gerarchia amministrativa e la non esecuzione dell'ordine. 13) Con il decimo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione dell'art. 55 bis, punto 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e il mancato esame di un fatto decisivo inerente all'informativa da lui data all'### oltre alla contraddittorietà della motivazione.
Egli afferma che la motivazione della sanzione sarebbe stata illogica, in quanto vi sarebbe stato contrasto fra ciò che era affermato a pagina 3, punto 3, della stessa, ove era scritto che non avrebbe dato valide motivazioni del mancato invio all'### in ### della comunicazione del 2 aprile, e la considerazione contenuta a pagina 3, punto 1, ove sarebbe stato contestato “l'aver inoltrato una comunicazione ministeriale gravemente lesiva per toni e contenuti dell'immagine personale e professionale del capo d ell'### de lla ### e dell'### stessa”.
La doglianza è inammissibile.
Innanzitutto, il ricorrente incidentale non ha riportato le parti del ricorso di primo e di secondo grado in cui aveva sollevato specificamente come motivo di impugnazione la censura in questione.
Inoltre, la corte territoriale ha accertato il verificarsi delle condotte contestate, di per sé idonee a giustificare la sanzione. ###, il dipendente non ha negato di non avere reso noto lo scritto del 2 aprile all'### di ### così scegliendo di non comunicare il recente contrasto con il capo dell'### della ### al soggetto compente, ma di diffonderne il contenuto con modalità non consone ad altri destinatari. 14) Con l'undicesimo motivo il ricorrente incidentale contesta la violazione e falsa applicazione degli artt. 54 bis d.lgs. n. 165 del 2001 e 51 c.p. in quanto la corte territoriale avrebbe travisato il concetto di denuncia di cui all'art. 54 bis citato e quello di rapporto di polizia giudiziaria.
Inoltre, il giudice di appello avrebbe errato nel ritenere tale circostanza non dedotta nel ricorso introduttivo di primo grado.
Peraltro, il suo rapporto di pol izia giudiziaria non avrebbe potuto essere allegato al ricorso di primo grado. 20 Infine, ha evidenziato che la denuncia da lui presentata sarebbe stata inviata anche a suoi superiori gerarchici, essendo stata comunicata ad autorità centrali.
La doglianza è inammissibile, non avendo il ricorrente incidentale colto la ratio della decisione.
La corte territoriale ha ritenuto non applicabile il citato art. 54 bis in quanto la denuncia in esame non era stata fatta al superiore gerarchico del ricorrente incidentale, ma a quello del denun ciato, come pre vist o dalla disposizione in commento.
Del tutto irrilevante è il fatto che, fra i molti destinatari dell'atto in questione, vi fossero anche autorità centrali, atteso che è proprio l'invio dello stesso a una pluralità di soggetti, fra cui alcuni di certo estranei alla gerarchia qui rilevante, uno degli elementi che ha condotto alla sanzione disciplinare.
Inoltre, la Corte d'appello di ### ha rilevato che non assumeva rilievo la denuncia inoltrata all'autorità giudiziaria il 22 aprile 2013, considerato che era successiva alla contestazione dell'addebito.
Peraltro, si evidenzia an cora che la sanzione disciplinare è stata inflitta al ricorrente incidentale per le modalità con cui aveva reso noto a vari soggetti diversi dall'### il suo contrasto con il capo dell'### della ### utilizzando espressioni ingiuriose, il che esclude che possa applicarsi l'art. 51 c.p. (in ordine a questa disposiz ione, poi, si sottolinea che il lavorat ore non ha indicato in quali punti dei ricorsi di primo e secondo grado ne avrebbe denunciato la violazione). 15) Con il dodicesimo motivo il ricorrente incidentale lamenta la mancata applicazione della scriminante prevista dall'art. 598 c.p., in quanto le espressioni da lui usate avrebbero rappresentato un suo atto di difesa in un procedimento amministrativo per impedire illegittime e illecite interferenze nella sua attività certificativa. In particolare, lo scambio di e-mail con il ### sarebbe rientrato in un procedimento amministrativo di rimostranza.
La doglianza è inammissibile. 21 A prescindere dal fatto che il ricorrente incidentale non ha dedotto di avere proposto la censura in primo e in secondo grado, si rileva che l'esimente di cui all'art. 598 c.p., che è funzionale al l ibero eser cizio del diritto di dif esa, è applicabile unicamente alle espressioni offensive contenute in scritti difensivi inviati alle parti processuali attuali del giudizio ordinario o amministrativo al quale siano riferite (Cass., pen., n. ### del 2019). 16) Con il tred icesimo motivo il ricorrente incidentale contest a l'omessa motivazione, la contraddittorietà e il travisamento dei fatti nel ritenere esistenti e provate le ragioni indicate nei punti 2 e 3 della sanzione disciplinare.
Egli sostiene che la corte territoriale non avrebbe motivato sull'incompetenza degli uffici a ricevere la denuncia e avrebbe riconosciuto come inesistente la motivazione di cui al punto 2 dell'atto sanzionatorio.
La doglianza è inammissibile.
In primo luogo, si rileva che la Corte d'appello di ### ha espressamente affermato che il ricorrente incidentale non aveva inviato la denuncia che ha dato origine alla vicenda al superiore sp ecificamente competente, ossia all'### in ### Inoltre, il lavoratore non contesta ancora adeguatamente la ratio della sanzione che non si riferisce ad una generica comunicazione di alcuni fatti a dei soggetti qualsiasi, ma all'invio a più organi della P.A. di appartenenza, non tutti interessati, per competenza, alla notizia (fra cui mancava, poi, l'###, di uno scritto conten ente sue valutazioni personali offensive in ordine a uno scambio di e-mail con un suo collega.
Il fatto che della questione tecnico-amministrativa l'### fosse stata in qualche modo informata in precedenza non fa venire meno la responsabilità del dipendente.
Il giudice di appello ha, poi, motivato in maniera compiuta quanto all'esistenza dell'illecito disciplinare (si leggano le risposte ai motivi cinque e sei degli atti di appello, contenute alle pagine da 12 a 16). 17) Con il qua ttordicesi mo motivo il ricorrente incidentale lamenta l'esecuzione della san zione con modalità ill ecite e la vi olazione e falsa applicazione degli artt. 183 d.P.R. n. 18 del 1967, 1343 c.c. e 347, comma 2, c.p., nonché un travisamento di fatto e di diritto.
Egli afferma di avere sollevato la questione dell'illegittimità delle modalità di esecuzione della s anzione disciplinare d i sospensione dal serviz io, che gli avrebbe imposto di mantenere ancora la responsabilità della gestione, e che la corte territoriale avrebbe omesso di esaminare tale motivo.
La doglianza è inammissibile.
In primo luogo, il ricorrente incidentale non ha riportato il contenuto della motivazione della sentenza di primo grado, confermata dalla corte territoriale, che, pronunciandosi sul relativo motivo di appello (il numero 10), ha chiarito che era inammissibile per non essersi l'appellante correttamente confrontato con la decisione del Tribunale di ### Inoltre, la Corte d'appello di ### ha verificato che il ricorrente incidentale durante il periodo di sospensione era stato sostituito dal reggente.
Peraltro, dalla lettura del p resente motivo, s i evince che il ### aveva risposto al ricorrente incident ale che, durante la detta sospensio ne, era da considerare come assente. 18) Con il quindicesimo motivo il ricorrente incidentale lamenta l'errata e falsa applicazione dell'art. 20 del ### 2002-2005 e dell'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001 per la durata dell'incarico dirigenziale non fissato con l'atto di conferimento, per il correlato risarcimento del danno per rimozione ritorsiva dall'incarico e per l'illegittima acquisizione nel processo di un documento presentato tardivamente su cui si sarebbe fondata la decisione.
Egli sostiene che la durata dell'incarico non sarebbe stata predeterminata dal ### con la conseguenza che egli, legittimamente, avrebbe potuto ritenere che questo durasse almeno cinque anni.
La corte territoriale avrebbe errato nel fare riferimento all'art. 5 del d.m. n. 71 del 2007 e non avrebbe motivato in ordine alla sua legittimità e vigenza. 23 In particolare, detto d.m. avrebbe dovuto operare secondo quanto previsto dall'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001 e 20 del ### relativo al personale dirigente ### 1. Pertanto, non avrebbe potuto prescrivere un termine di durata minimo di due e massimo di quattro anni della sua assegnazione ad un posto funzione dirigenziale all'estero di ### di un consolato generale, atteso che il d.lgs. e il ### sopra menzionati la fissavano in minimo tre e massimo cinque anni.
Peraltro, il d.m. in e same sarebbe stato abrogato dal successivo d.m. 5011/1212 del 28 giugno 2013 e, comunque, sarebbe stato depositato per la prima volta dal ### in maniera irrituale solo con l'allegato 14 alla memoria difensiva per l'udienza del 9 giugno 2014.
Inoltre, osserva il ricorrente incidentale che il d.m. n. 71 del 2007 non avrebbe avuto valenza di decret o regolame ntare, in quan to non comunicato alla ### del ### prima dell'emanazione, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere disapplicato. Detto d.m., poi, essendo un atto gestionale, sarebbe stato emanato da un soggetto non competente, vale a dire il ### in luogo del dirigente, come previsto dall'art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.
La doglianza è infondata.
Infatti, nella specie non trovano applicazione né l'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001 né l'art. 20 ### indicato.
Come chiarito in precedenza, nell'esame d ei motiv i di ricorso principale, l'assegnazione del ricorrente incidentale a sede ###è un atto di conferimento di incarico dirigenziale.
Egli era già dirigente ed è stato inviato, su sua richiesta, all'estero. Il fatto che sia stato richiamato a ### non ha comportato il venire meno della sua qualifica dirigenziale, ma, semplicemente, il cambio della sua sede.
Il dirigente assegnato a sede ###ha un diritto soggettivo a restare in detta sede, in quanto lo spostamento avviene per esigenze di servizio della P.A. di appartenenza e nell'interesse esclusivo di quest'ultima, tanto da avere per sua natura carattere sempre temporaneo.
La situazione è regolata dal d.P.R. n. 18 del 1967 e, precisamente, dal suo art. 34, in ragione del disposto dell'art. 6, comma 5, primo periodo, d.lgs. n. 165 del 2001, in base al quale per il Ministero degli affari esteri sono fatte salve le 24 particolari disposizioni dettate dalle normative di setto re quanto all'organizzazione e alla disc iplina degli uffici, nonché alla consiste nza e alla variazione delle dotazioni organiche, e dell'art. art. 45, comma 5, d.lgs. n. 165 del 2001, per cui le funzioni ed i relativi trattamenti economici accessori del personale non diplomatico del Ministero degli affari esteri, per i servizi che si prestano all'estero presso le rappresentanze diplomatiche, gli uffici consolari e le istituzioni culturali e scolastiche, sono disciplinati, limitatamente al periodo di servizio ivi prestato, dalle disposizioni del d.P.R. n. 18 del 1967, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dalle altre pertinenti normative di settore del Ministero degli affari esteri.
Tale d.P.R. non prevede una durata minima o massima dei servizi prestati all'estero presso gli uffici consolari dal personale non diplomatico del Ministero degli affari esteri, m a si limita a stabilire, all'art. 34, commi 1 e 2, che i movimenti del personale sono dispo sti per esig enze di servizio e che, salvo quanto previsto dall'art. 36 per la nomin a dei capi dell e rappresentan ze diplomatiche, la destinazione all'estero, il trasferimento da sede a sede e il richiamo al Ministero del personale sono disposti con decreto del ### Non è indicata siffatta durata minima in quanto non si tratta, diversamente da ciò che sostiene il ricorrente incidentale, del conferimento di incarichi dirigenziali, ma della semplice movimentazione di dipendenti (nella specie, già dirigenti) del Ministero presso sedi estere.
Stando così le cose, non h anno alcu n rilievo le doglian ze del ricorrente incidentale in ordine al d.m. n. 17 del 2007.
Questo potrebbe assumere al massimo, nell'ambito del rapporto di lavoro in esame, il valore di at to di g estione interno al Mi nistero, il quale si autoimporrebbe, per ragioni organizzative sue proprie, un limite alla facoltà di spostare i lavoratori mandati all'estero.
Peraltro, nella specie, il ricorrente incidentale avrebbe trascorso in ### ben tre anni e, dunque, un tempo superiore a quello indicato del d.m. citato. 19) Con il sedicesimo motivo il ricorrente incidentale contesta la violazione dell'art. 20 ### 2002-2005 e dell'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001, il mancato accoglimento del provvedimento di reintegra e la parametrazione del danno.
Egli censura la sentenza di appello perché avrebbe ritenuto non esercitata tempestivamente in primo grado la domanda di reintegra.
Sostiene il dipendente che egli non avrebbe proposto la domanda di reintegra da subito perché il suo trasferimento sarebbe avvenuto dopo l'instaurazione del giudizio.
La doglianza è inammissibile, non avendo il ricorrente incidentale dichiarato nel suo ric orso se la dom anda in questione e que lle ad essa strettame nte correlate siano state proposte nel primo atto processuale o nel primo verbale di causa (se anteriore) successivo alla comunicazione del suo spostamento a ### La dog lianza andrebbe, comunque, respinta, essendo stata accertata la correttezza della condotta della P.A. 20) Con il diciassettesimo motivo il ricorrente incidentale lamenta la violazione dell'art. 97 Cost., dell'art. 20 ### 2002-2005 e dell'art. 19 d.lgs. n. 165 del 2001 in ordine alla mancata reintegra nell'incarico dirigenziale.
La doglianza deve essere dichiarata inammissibile per le ragioni che hanno condotto alla dichiarazione di inammissibilità del motivo precedente. 21) Il ricorso principale è accolto e quello incidentale è rigettato.
La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d'appello di ### in diversa composizione, la quale deciderà la causa nel merito, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, in applicazione dei seguenti principi di diritto: “Il dirigente del Ministero degli ### e della ### internazionale non appartenente alla carriera diplomatica ch e sia stato destinato a un posto funzione all'estero non ha un diritto soggettivo a restare in questa sede per il tempo indicato nell'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 e nell'art. 20 del #### I - DIRIGENZA, ### normativo 2002/2005 - ### economico 2002/2003, del 21 aprile 2006, ben potendo la P.A., nell'esercizio dei suoi poteri datoriali, richiamarlo in ### con decreto emesso ai sensi dell'art. 34 del d.P.R. 26 n. 18 del 1967 per esigenze di servizio; tale decreto può essere contestato dal lavoratore in sede ###particolare in caso di violazione d i diritti riconosciuti dalla normativa o dalla contrattazione collettiva vigenti e nelle ipotesi in cui n on sia fondato su esig enze di servizio, sia basato su motivazione assolutamente illogica o su travisamento dei fatti o abbia natura discriminatoria o ritorsiva , in q uest'ultim a evenienza gravando sul dipendente l'onere di dimostrare detta natura”; “###à di servizio all'estero di cui agli artt. 170 e 171 del d.P.R. n. 18 del 1967, per il personale dipendente dall'### degli affari esteri, non ha natura retributiva, in quanto finalizzata a sopperire agli oneri derivanti dalla permanenza nella sede straniera, sicché la stessa non concorre a determinare il danno patrimoniale subito dal dipendente illegittimamente richiamato presso la sede centrale”.
Si attesta che sussistono i presupposti processuali per il versamento, ad opera del ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale (d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater), se dovuto. P.Q.M. La Corte, - accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale; - cassa la sent enza imp ugnata con ri nvio alla Corte d'appello di ### i n diversa composizione, la quale deciderà la causa nel merito, anche in ordine alle spese di legittimità; - attesta che sussistono i presupposti processuali per il versamento, ad opera del ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale (d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater), se dovuto.
Così deciso in ### nella camera di consiglio della ### della Corte Suprema di cassazione, il 7 maggio 2024. ### 27
v5.31
