REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE ### DI L'### composta dai ### magistrati: Dott.ssa ###ssa #### rel. ha emesso la seguente SENTENZA nella causa civile in grado d'appello iscritta al n. 523/2021 R.G., trattenuta in udienza del 20 giugno 2023 sostituita dal deposito di note, e vertente TRA ➢ ### snc di ### & C (cf ### ), ### (cf###), DI ### (cf###), ### (cf###), ### (cf###) rappresentati e difesi dall'avv. ### del foro di ### ed ivi elettivamente domiciliati presso il suo studio giusta procura in atti; APPELLANTI E ➢ ### S.P.A (cf ###) rappresentata e difesa dall'avv. ### del foro di ### ed ivi elettivamente domiciliata presso il suo studio giusta procura in atti; ### NONCHE' ➢ ### s.c.p.a., (cf iva ###) rappresentata e difesa in primo grado dall'avv. #### Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 2/22 OGGETTO: appello proposto avverso la sentenza del Tribunale di ### 1145/20 del 22 dicembre 2020 in tema di nullità condizioni contrattuali, di ripetizione di indebito e di risarcimento danni.
Conclusioni: i procuratori delle parti costituite hanno concluso come in atti ed in particolare nelle note di trattazione scritta. RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE 1.1.Il Tribunale di ### ha rigettato, con conseguente condanna anche alla rifusione delle spese di lite, le plurime domande che la ditta ### snc di ### & C (di seguito, e per brevità, ### snc), quest'ultimo anche in proprio unitamente a #### e ### nella qualità di garanti, hanno proposto nei confronti dell'allora ### spa.
Gli attori hanno agito per sentire dichiarare la nullità di alcune clausole inserite nei due contratti di mutuo ipotecario a tasso fisso sottoscritti dalla predetta società rispettivamente alle date del 26 maggio 2006 e del 1 settembre 2010.
Quanto al primo contratto, i lamentati profili di invalidità hanno riguardato: a) la determinazione del tasso degli interessi mediante richiamo all'### sia perché in contrasto con quanto stabilito della ### nella decisione del 2013 sia per la sua indeterminatezza.; b l'applicazione in concreto di un ### difforme e quindi diverso rispetto (perché superiore) a quello contrattualmente convenuto; c) il superamento del tasso soglia ai fini dell'usura oggettiva; d) l'esistenza nella dinamica negoziale di un'usura soggettiva.
Con riferimento, invece, al secondo mutuo, le censure si sono appuntate sulla validità della clausola di salvaguardia e sull'usura, tanto nella sua accezione oggettiva che soggettiva. ### di nullità, infine, è stata estesa anche al conto corrente n. 10111041 (denominazione assunta, invero, a seguito di diversi cambiamenti) ed in particolare a tale riguardo le contestazioni hanno investito plurimi aspetti ovvero interessi ultralegali, anatocismo, commissione di massimo scoperto, usura, spese.
Consequenziale, poi, alla declaratoria di nullità si è rivelata la domanda di ripetizione di indebito e quella di risarcimento danni per la segnalazione, ritenuta illecita e quindi foriera di un pregiudizio meritevole di ristoro, alla centrale rischi.
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 3/22 1.2. ### di credito, nel costituirsi in giudizio, ha preliminarmente eccepito la prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito con riguardo alle rimesse antecedenti al 4 maggio 2006 (e quindi al decennio prima della intervenuta notifica dell'atto di citazione da intendersi alla stregua di primo atto interruttivo).
Nel merito, prendendo posizione su ciascuna della questioni sollevate dalle controparti, ha dedotto l'infondatezza delle domande. 1.3. Vale inoltre la pena evidenziare che nelle more del giudizio di prime cure si sono verificate due circostanze destinate a rilevare anche in appello.
Gli attori e segnatamente quelli che hanno agito nella qualità di fideiussori, hanno spiegato domanda di nullità delle fideiussioni sull'assunto della loro contrarietà alla normativa antitrust.
Invece, con comparsa depositata in data 9 ottobre 2020, quando la causa era stata però già trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art 190 cpc, è intervenuta quale cessionaria del credito originariamente vantato da ### e successivamente da ### di ### (in cui la prima si è fusa per incorporazione), ### spa. 1.4. Le principali argomentazioni poste a fondamento della decisione di primo grado possono di seguito essere così sintetizzate: - La nullità del mutuo fondata sulla circostanza che il richiamo all'### è conseguenza di un illecito accordo di cartello tra banche, non può trovare accoglimento dovendo risultare preferibile l'opzione ermeneutica secondo cui è indispensabile la prova, assente, però nel caso di specie, che l'istituto di credito convenuto in giudizio abbia concretamente partecipato all'intesa illecita; - ### questione dell'applicazione di un ### diverso e superiore rispetto a quello riportato nel primo contratto di mutuo del 2006, non è meritevole di accoglimento per una serie di ragioni; l'art. 117 comma 6 TUB non può trovare applicazione al caso di specie; l'art. 125 bis TUB, riferibile, però, ai soli contratti di credito al consumo, è stato applicato successivamente alla sottoscrizione dell'accordo; l'ipotesi dello scostamento del ### pertanto, può comportare unicamente delle conseguenze in termini risarcitori; Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 4/22 - La prospettata usura è infondata; per quanto attiene a quella oggettiva, vanno applicati i principi enunciati dalle ### della S.C. nelle more del giudizio che hanno previsto l'applicazione della maggiorazione del 2,1%. Ne deriva, pertanto, che l'unica ipotesi di superamento è quella che prevede la sommatoria, però non consentita, attesa la diversa finalità, tra interessi di mora ed interessi corrispettivi; non può condividersi la nozione di ### che si fonda su un mero calcolo ipotetico basato sul ritardo nel rimborso di una rata; a non diverse soluzioni deve pervenirsi per l'usura soggettiva per la quale in realtà, gli attori non hanno assolto all'onere probatorio posto a loro carico; - Gran parte delle considerazioni sul versante dell'usura possono essere trasposte per quanto attiene al secondo mutuo; - La clausola di salvaguardia, poi, non presenta aspetti di invalidità; - Con rifermento al conto corrente, risulta fondata, in assenza di prova dell'affidamento, la questione pregiudiziale in tema di prescrizione; - Nel merito, le restati censure devono essere rigettate in quanto: a) l'istituto di credito ha applicato la capitalizzazione trimestrale degli interessi in regime di reciprocità; b) la commissione di massimo scoperto deve ritenersi sufficientemente esplicitata il che supera l'obiezione relativa alla sua indeterminatezza; c) l'usura originaria non è stata dimostrata e di conseguenza eventuali ed ulteriori superamenti del limite soglia integrano gli estremi di una usura sopravvenuta non più rilevante alla luce della posizione assunta dalle ### della S.C. a partire dal 2017; - La questione relativa alla nullità delle fideiussioni, pur prescindendo dalla questione della sua tardività, deve essere rigettata nel merito per due ordini di ragioni; anzitutto, non è stata dimostrata l'incidenza del modello ABI sulle fideiussioni oggetto di causa; la nullità, a voler tutto concedere, non è assoluta, bensì relativa e quindi, in quanto tale, non idonea a privare il contratto di garanzia della sua validità; 1.5. La pronunzia del giudice adriatico è stata tempestivamente impugnata dagli attori della prima ora che, nel corposo libello introduttivo hanno sollevato sei motivi.
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 5/22 Con il primo, invero, articolato su due profili (di rito e di merito), gli appellanti hanno lamentato l'inammissibilità dell'intervento di ### spa essendo avvenuto quando la causa era stata già trattenuta in decisione e l'idoneità del materiale documentale (segnatamente rappresentato dalla ### a dimostrare la titolarità del diritto controverso (prospettazione certamente da preferirsi rispetto a quella della legittimazione) in capo alla cessionaria.
I restanti cinque motivi hanno riguardato alcuni soltanto (rispetto a quanto sostenuto in prime cure) aspetti del complesso rapporto negoziale intercorrente tra le parti.
Quattro di questi motivi hanno investito, mediante la sostanziale riproposizione delle argomentazioni già articolate dinanzi al primo giudice, la nullità riferita invero al solo primo contratto di mutuo del 2006, del tasso ### perché conseguenza di un'intesa tra banche; la nullità delle fideiussioni essendo in contrasto con la normativa antitrust; la infondatezza della eccezione di prescrizione e la nullità della commissione di massimo scoperto; il superamento dei limiti soglia, dovendosi tener conto sia della penale per estinzione anticipata che del particolare criterio di computo degli interessi in caso di mancato rimborso nel termine previsto della singola rata; Si è costituita ### spa precisando che, laddove fosse ritenuta fondata la questione posta dalle controparti sulla tardività dell'intervento, la comparsa deve valere a tal fine (non essendovi alcuna preclusione) nel grado di appello.
Nel merito, ha resistito all'interposto gravame e prendendo compiuta posizione su ciascuno dei temi introdotti, ha insistito per il suo rigetto. ### di ### spa, invece, non si è costituita e così il giudizio di appello è stato istruito mediante l'acquisizione delle produzioni documentali offerte dalle parti e del fascicolo d'ufficio del primo grado.
All'esito dell'udienza del 20 giugno 2023, sostituita dal deposito di note, fatte precisare le conclusioni, la causa, giusta ordinanza riservata del 22 giugno 2023, è stata trattenuta in decisione con concessione del doppio termine di cui all'art. 190 cpc. 2. In limine litis, e non avendovi provveduto in corso di causa, va dichiarata la contumacia di ### di ### spa che, sebbene regolarmente citata, non si è costituita.
Registrato il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 6/22 3. In assenza di altre questioni preliminari, la controversia ben può essere sin da subito delibata nel merito. ### è infondato e pertanto deve essere rigettato per le ragioni di seguito meglio illustrate.
I motivi vanno esaminati partitamente ed a tal fine deve osservarsi quanto segue. 3.1. La prima doglianza ha, come anticipato, riguardato l'intervento nel giudizio che ci occupa di ### spa. ### la prospettazione degli appellanti tale intervento è stato effettuato tardivamente e comunque senza che la predetta società, pur rivendicando la veste di cessionaria del credito derivante dai contratti di mutuo e di conto corrente sottoscritti con l'allora ### spa successivamente ### di ### spa, abbia fornito la prova della titolarità della situazione giuridica controversa.
La prima questione è in effetti fondata in quanto non è in contestazione che la comparsa di intervento da parte di ### spa è intervenuta allorquando la causa era stata già trattenuta in decisione in primo grado.
Una tale circostanza, però, non è destinata a riverberare (soprattutto in difetto di una specifica censura sollevata dagli appellanti) conseguenze sulle sorti della lite.
Deve, infatti, ritenersi che con la costituzione nel presente grado di appello, ### spa abbia inteso intervenire nel giudizio.
Sulla prova, poi, della titolarità della situazione giuridica in origine vantata da ### e ### di ### spa è sufficiente considerare che: -la ### del 14 luglio 2020, ha in effetti riportato una serie di criteri, peraltro estremamente generici, per consentire l'individuazione dei rapporti oggetto della cessione in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB; - nel documento si è fatto cenno a tutte le posizioni in sofferenza alla data della cessione (intervenuta il 29 giugno 2020) ad accezione di una serie di rapporti evidentemente oggetto di altre distinte e separate cessioni in blocco; per quanto attiene ai finanziamenti ed ai mutui ipotecari si è richiamato il requisito che i beni ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 7/22 dati in garanzia si trovassero sul territorio italiano; si è fatto, altresì, cenno ad un elenco redatto dal ### di ### - senza addentrarsi in inutili digressioni sul punto, la giurisprudenza oramai prevalente, a cui anche questo Collegio in precedenti arresti si è uniformata ed a cui si ritiene, condividendone i presupposti dare continuità, la sola pubblicazione della cessione in blocco sulla ### non può ritenersi, in presenza di contestazione del debitore ceduto, un elemento decisivo essendo, al contrario, indispensabile che nel suddetto provvedimento risultino indicati elementi che rendano agevole per la parte, senza quindi operare ricerche ulteriori, la verifica dell'inserimento della propria posizione nella cessione; - chiaramente, sempre sul versante dell'onere della prova, nulla preclude che il cessionario nel corso del giudizio dia la prova della propria titolarità attraverso il deposito di ulteriore documentazione. Nella specie, tale materiale documentale deve rinvenirsi nella dichiarazione del ### di ### in cui risulta specificato che nella cessione riportata in ### sono presenti i rapporti ###4177 e n. ###1041 riconducibili a ### snc; -la giurisprudenza ha escluso che alla mancata prova dell'avvenuta trascrizione della cessione sul registro delle imprese non consegue alcun profilo di invalidità dell'operazione ove sia sufficiente la pubblicazione sulla ### ufficiale; - a fronte di tale quadro, era pertanto onere degli appellanti fornire la prova contraria ed in difetto, ne discende il rigetto del motivo; 3.2.1.La disamina degli altri motivi, più strettamente afferenti al merito, impone una preventiva e sintetica ricostruzione della cornice, peraltro di chiara connotazione documentale, al cui interno deve essere inquadrata la vicenda che ci occupa.
La ditta ### ha sottoscritto con l'allora ### spa due contratti di mutuo ipotecario rispettivamente alle date del 26 maggio 2006 e del 1 settembre 2010 le cui principali condizioni (anche ai fini che qui ci occupano) possono essere così sintetizzate. ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 8/22 Per il primo mutuo, a fronte di una somma consegnata dalla banca pari ad € 470.000,00, la mutuataria ha assunto l'obbligo del rimborso, della sorte capitale e degli interessi, in 180 mesi.
Il tasso iniziale degli interessi corrispettivi è stato indicato nel 4,85%, mentre, trattandosi di un mutuo a tasso variabile, per il periodo successivo è stata prevista l'applicazione dell'### a tre mesi.
Gli interessi di mora sono stati calcolati mediante la maggiorazione di 1,40% di quelli corrispettivi e così per un aggio del 6,215%. ### (o ### è stato fissato nel 5,011% ed è stata altresì prevista l'applicazione della penale per estinzione anticipata nella misura del 2%.
Quanto, invece, al secondo mutuo, la somma mutuata è risultata pari ad € 575.000,00 da rimborsare in 30 rate posticipate.
Gli interessi corrispettivi sin dall'inizio sono stati calcolati secondo il parametro ### a tre mesi; per quelli di mora è stata prevista la maggiorazione di due punti percentuali, il ### è stato indicato nella misura del 3,1311% e la penale per estinzione anticipata è stata indicata nel 2%.
Il rapporto di conto corrente, anche alla luce della documentazione depositata dall'istituto di credito (e quindi dalla cessionaria), ha avuto origine nel 1991 e si è protratto certamente sino al marzo 2016 come comprovato dal fatto che le coordinate del rapporto sono mutate nel tempo nei seguenti termini: dapprima 523830, successivamente 24429 ed infine 111041).
Dalla disamina di tale materiale è quindi possibile affermare che: - Dopo la prima convenzione del febbraio 1991, la ditta ### snc ha modificato, rispetto al precedente, le condizioni in data 5 novembre 1998 e tanto ha fatto anche nei successivi accordi del 12 gennaio 1999, del 28 dicembre 2004, del 7 giugno 2002, del 4 marzo 2009 e del 9 dicembre 2011; - In tutte le modifiche, da intendersi alla stregua di nuove modalità di determinazione delle condizioni contrattuali, sono state previste le principali condizioni contrattuali sia per quanto concerne l'ammontare degli interessi (attivi e passivi), la capitalizzazione ed infine la commissione di massimo ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 9/22 scoperto (l'unica sulla quale, come meglio si dirà nel prosieguo, gli appellanti hanno sollevato censure); 3.2.2.Va esaminato il motivo relativo alla nullità del tasso ### nel primo contratto di mutuo per indeterminatezza e perché espressione di un'intesa illecita tra banche e quindi la violazione dell'art. 2 lettera a) e dell'art. 3 L. 287/90 e dell'art. 101 del Trattato U.E.
Né l'una né tanto meno l'altra doglianza coglie nel segno e, di conseguenza, può essere condivisa.
Anzitutto, giova evidenziare come l'### rappresenta il tasso di interesse medio applicato da un primario istituto di credito europeo ad altro primario istituto per operazioni di prestito a breve termine in euro, con scadenza da una a tre settimane e da uno a dodici mesi.
Il tasso viene rilevato ("fissato") giornalmente dalla ### (###, in base alle segnalazioni trasmesse entro le ore 11 (fuso dell'### centrale) all'agenzia ### da un insieme di oltre 50 banche, individuate tra quelle con il maggiore volume d'affari dell'area ### (contribuiscono per l'##### dei ### di ###.
Ancorche' rilevato da un organismo (### riconducibile al sistema bancario europeo, su segnalazione delle principali banche, ### indica anzitutto, convenzionalmente, il rendimento di un impiego non garantito in ### a breve termine risk free. Tale deve infatti ritenersi il prestito a un soggetto solvibile, o che deve presumersi tale, quale una primaria banca europea.
Non si è mancato di osservare che “### quindi inesatto affermare che ### sia frutto di un accordo di cartello, per fissare "direttamente o indirettamente i prezzi" e quindi che la clausola contrattuale che rinvia a tale parametro sia nulla come conseguenza "a valle" dell'intesa restrittiva a monte” (cfr ### Sez I, 22.9.2020 n. 3225).
Inoltre, l'esistenza di un'eventuale intesa quand'anche illecita, secondo quanto stabilito dall'art. 101 trattato UE, comporta unicamente una responsabilità di natura risarcitoria dell'istituto di credito. ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 10/22 Tuttavia, nel caso di specie alcuna domanda in tal senso è stata tempestivamente e ritualmente avanzata dagli appellanti i quali, peraltro, non hanno neppure dimostrato che la controparte ha partecipato all'intesa illecita finalizzata alla manipolazione dei tassi tessi nel periodo 2005-2008.
Passando, in effetti in rassegna la posizione della giurisprudenza più recente risulta senza dubbio prevalente l'indirizzo (di cui questo Collegio ritiene di dover condividere i criteri posti a suo fondamento) secondo cui gli effetti dell'intesa illecita tra alcuni istituti bancari, al fine di condizionare la determinazione dell'### non comporta la nullità della clausola che fissa il tasso di interesse per relationem.
La principale ragione deve ricercarsi nel fatto che la pratica anticoncorrenziale ha avuto ripercussione essenzialmente sulla determinazione dell'entità del corrispettivo dovuto sul finanziamento concesso sicchè la forma di tutela in simili casi per la parte che lamenti di aver subito un pregiudizio da tale pratica non può che essere quella risarcitoria. In altri termini, in assenza di significativi elementi di riscontro afferenti sull'assolvimento dell'onere probatorio relativo alla diretta partecipazione dell'istituto di credito all'intesa concorrenziale, l'unico dato idoneo a rilevare sono le conseguenze derivanti dall'applicazione dell'intesa illecita che, ove anch'essi adeguatamente comprovati (dimostrando l'esistenza di un effettivo incremento del bene o del servizio), possono sfociare nella citata tutela risarcitoria (cfr ### 20.9.2021).
Non ignora il Collegio, l'esistenza di un orientamento interpretativo di segno contrario (lo stesso riportato negli scritti difensivi degli odierni appellanti) che ritiene debba essere egualmente dichiarata la nullità dovendosi individuare la prova ### della manipolazione dell'### nella decisione della ### europea del 4 dicembre 2013 a nulla rilevando che la banca mutuante non abbia partecipato al “cartello” trattandosi questa di circostanza che consente di agire in giudizio anche per il conseguimento del risarcimento del danno.
Le argomentazioni a sostegno della tesi che esclude la nullità possono così essere sintetizzate: ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 11/22 - la nullità invocata rientra nella competenza inderogabile ed esclusiva del ### delle ### in forza di quanto espressamente previsto dall'art. 33 l. 287/90; - la circostanza che sulla questione non vi è stato il rilievo officioso entro la prima udienza, preclude che il tema della competenza possa essere fatta valere in questa sede; - né la legislazione comunitaria né quella interna prevedono la nullità dei contratti a valle tra intermediari e clienti finali; - la decisione della ### europea del dicembre 2013 è chiaramente rivolta ad una cerchia ben definita di destinatari nel cui novero non comparsa l'odierna appellante; - i divieti che si rinvengono nella normativa antitrust non sono destinati ad incidere sul contenuto degli atti negoziali, ma riguardano unicamente il comportamento posto in essere dai soggetti che hanno operato a monte; - è da escludersi quindi l'esistenza di una forma di collegamento funzionale tra l'intesa anticoncorrenziale ed il singolo negozio a valle per cui è causa; - in quest'ultimo caso, si tratta di privilegiare senza dubbio il principio dell'autonomia negoziale di ciascun singolo rapporto; - per tali ragioni occorre ai fini dell'accoglimento della declaratoria che sia fornita la prova dell'esistenza di un legame tra la manipolazione ed il contratto a valle oggetto di causa; Sulla scorta delle argomentazioni sin qui esposte, il motivo deve essere rigettato. 3.2.3.A non diverse conclusioni, deve pervenirsi anche per quanto concerne la nullità delle fideiussioni perché conformi al modello ABI (articoli 2,6,8) sanzionato dalla ### d'### nel provvedimento n. 55 del 2005.
Come noto, il tema della nullità delle fideiussioni omnibus ha costituito motivo di ampia riflessione in ambito giurisprudenziale.
Un sicuro punto di approdo è rappresentato dall'intervento delle ### del 2021 n. 41994 sulle caratteristiche di tale nullità. ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 12/22 La vicenda sottoposta al vaglio della S.C. ha riguardato una domanda di nullità di una garanzia fideiussoria (inquadrabile all'interno dello schema tipico della fideiussione omnibus) perché riproduttiva dell'art. 6 dello schema ABI del 2002 sulla deroga rispetto al termine di decadenza posto a carico del creditore dall'art. 1957 cod Cercando di fare opera di sintesi dell'articolato percorso argomentativo seguito, i punti salienti della decisione possono essere così sintetizzati: - Il modello delle fideiussioni omnibus elaborato dall'Abi nell'oramai lontano 2002, si pone in chiara antitesi con l'art. 2 L. 286/90; - Tale impianto normativo prevede espressamente in simili casi la sanzione della nullità che pertanto rappresenta la forma di tutela da preferirsi rispetto a quella risarcitoria; - Sulle conseguenze derivanti da tale nullità, si è aderito alla soluzione interpretativa (che in effetti sino alla pronunzia in esame era risultata senza dubbio prevalente all'interno del panorama giurisprudenziale) della nullità relativa; - È dunque certo che la nullità va a colpire esclusivamente la clausola ritenuta in contrasto con la normativa antitrust; - Sussistono le condizioni per la declaratoria di nullità totale del contratto allorquando è fornita la dimostrazione che senza l'inserimento della clausola viziata nel testo dell'accordo l'istituto di credito non avrebbe provveduto alla sottoscrizione; - Trattasi, a bene vedere, di una nullità definita “speciale” che, in quanto tale, ben può essere rilevata (ma non dichiarata) in via officiosa dal giudice e può essere espressamente invocata dalla parte anche in deroga al regime delle preclusioni proprie del rito e pure di quello di appello; Nonostante tali approdi ermeneutici, restano ancora aperte alcune questioni soprattutto in ordine al perimetro dell'onere probatorio.
Su tale versante, può affermarsi, passando in rassegna la posizione sinora assunta dalla prevalente giurisprudenza di merito, che: ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 13/22 - “Il fideiussore deve dimostrare l'applicazione delle clausole specifiche clausole ABI delle quali vuole far valere la nullità, producendo tempestivamente il modello su cui si fonda l'eccezione e provare l'appartenenza della banca alle intese vietate, nonché l'uniformità e la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate” (cfr ### 13.9.2021 n. 2356); - “La produzione dei soli contratti contenenti clausole analoghe non consente, difatti, di ritenere provato né che l'intesa anticoncorrenziale accertata dalla ### d'### nel 2005 fosse perdurante al momento della stipulazione delle fideiussioni, né che l'utilizzo di tali clausole sia lo sbocco di quella specifica intesa accertata dalla ### d'### piuttosto che espressione della convenienza dell'utilizzo di clausole di analogo tenore, di per sé non contrario a norme imperative, per la parte predisponente le condizioni generali di contratto” (cfr ### 12.1.2021 n. 28); - Occorre fornire la dimostrazione della concreta applicazione nel caso di specie della clausola vietata; Tali principi vanno trasfusi all'interno della fattispecie che ci occupa e dalla loro corretta applicazione la soluzione del caso consegue de plano.
Innanzitutto, gli appellanti non hanno provveduto al deposito né dello schema ABI del 2002 né tantomeno del provvedimento della ### d'### del 2005 che, in quanto atto amministrativo, non soggiace al principio di ordine generale del iura novita curia.
Gli appellanti, inoltre, non hanno allegato e di conseguenza neppure provato l'appartenenza dell'istituto di credito alla intese vietate. I dati poi oltremodo rilevanti ai fini del rigetto del motivo sono costituiti: a) Nella errata prospettazione secondo cui la semplice riproposizione nelle fideiussioni delle clausole oggetto del provvedimento della ### d'### è di per sé stessa sufficiente ai fini della declaratoria di nullità; b) Non sono state indicate le clausole riproduttive del modello ### c) Agli atti di causa sono state prodotte le seguenti fideiussioni: del 16 febbraio 1996, del 5 novembre 1998, del 13 novembre 2003, del 4 luglio 2007 e del 1 ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 14/22 settembre 2010. Ebbene, per le prime due è lecito ritenere che non può porsi alcuna questione di nullità essendo antecedenti al modello ### analogamente, l'ultima fideiussione è di gran lunga successiva ed in simili casi il provvedimento sanzionatorio non può estendere la sua portata sino ad abbracciare un arco di tempo indefinito. Ne deriva che la mancata adozione di una misura sanzionatoria analoga a quella del 2005, deve portare ad escludere ogni profilo di invalidità della garanzia; d) La violazione dell'art. 101 Trattato U.E. per le ragioni esposte deve essere esclusa; 3.2.4. Anche la censura sulla invalidità della commissione di massimo scoperto deve essere disattesa per quanto di ragione.
Anche attenendosi alle risultanze della ### possibile affermare che in ciascuno degli accordi scritti con i quali sono state nell'orizzonte temporale compreso tra il 1991 ed il 2016 determinate le condizioni contrattuali, la CMS di massimo scoperto è stata riportata ad eccezione di documento recante la data del 9 dicembre 2011.
La ragione, peraltro correttamente e condivisibilmente esplicitata anche dal ### di tale scelta va ravvisata nell'esigenza di adeguare il rapporto alle modifiche normative a cavallo tra il 2009 ed il 2010 e che hanno, nella sostanza, portato all'abolizione della figura della commissione di massimo scoperto.
Per quanto concerne i periodi precedenti, deve osservarsi che: - Nel contratto del 5 novembre 1998 la cms risulta pari al 0,125%; l'esperto ha aggiunto che “###analisi del contratto si evince che le commissioni di massimo scoperto trimestrale (cd. % M.S.T.) sono state indicate in contratto con la relativa aliquota dello 0,125% da applicarsi sullo “scoperto di conto”, sull'”apertura di credito a revoca”, sull'”apertura di credito temporanea” o per utilizzi “s.b.f.” richiamando per il periodo l'art. 7 delle condizioni generali; - Nel contratto del 12 gennaio 1999, la cms è stata indicata nel 0,125%, tuttavia il CTU (nel supplemento di consulenza) ha chiarito “###analisi del contratto si ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 15/22 evince che le commissioni di massimo scoperto trimestrale (cd. % M.S.T.) sono state indicate in contratto con le relative aliquote da applicarsi sullo “scoperto di conto”, sull'”apertura di credito a revoca”, su quella” temporanea” o per utilizzi “s.b.f.” aggiungendo che ai fini della periodizzazione è sufficiente assumere a riferimento quanto stabilito dall'art. 7 delle condizioni generali che indicano il termine trimestrale; - Analogamente, nel contratto del 28 dicembre 2004, è stata prevista la commissione di massimo scoperto nella misura del 0,5000% sino ad € 30.000 e del 1,000 oltre tale importo; - Nel contratto del 7 giugno 2002, “si evincono le aliquote delle commissioni di massimo scoperto trimestrale con i relativi valori (basi di calcolo) su cui applicarsi, oltre ai tassi “1”, “2”, “3” e “4” e agli “utilizzi oltre il limite di fido” (cfr pag 10 del supplemento di ###; - In quello del 4 marzo 2009, infine, “si evincono le aliquote delle commissioni di massimo scoperto trimestrale da applicarsi “entro fido”, “oltre fido” o “su scoperto di conto” (cfr pag 11); Il quadro così tratteggiato deve ritenersi certamente idoneo ad escludere profili di nullità per indeterminatezza della commissione di massimo scoperto sicchè il motivo deve essere disatteso. 3.2.5. Le ultime doglianze, che in quanto strettamente connesse fra loro possono essere vagliate congiuntamente, hanno riguardato il superamento del tasso soglia per i due contratti di mutuo.
Però, anche su questo profilo l'impugnazione, in quanto infondata, non può trovare accoglimento.
Le ragioni degli appellanti hanno fatto perno essenzialmente su tre capisaldi; da un lato, si impone una lettura corretta della pronunzia delle ### della S.C. n. 19795 del 2020; dall'altra, in entrambi i mutui (segnatamente agli articoli 2, per il primo, e 5, per il secondo) risulta prevista la sommatoria degli interessi corrispettivi e moratori che ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 16/22 determina il superamento del limite soglia, in ultimo, va tenuto dell'incidenza della penale per estinzione anticipata.
Su tali singoli aspetti si tratta di svolgere le seguenti considerazioni.
La citata decisione delle ### del 2020 è intervenuta a comporre il contrasto sviluppatosi all'interno della giurisprudenza di merito sull'assoggettabilità degli interessi moratori alla disciplina antiusura, al metodo di calcolo del superamento della soglia (con particolare riguardo ai limiti per l'applicazione della maggiorazione del 2,1%), all'onere della prova e all'interesse che deve presiedere all'accertamento della usurarietà degli interessi moratori.
Orbene, anche le ### hanno chiaramente inteso di aderire ad una opzione ermeneutica consolidata secondo cui, in applicazione del principio dell'omogeneità (a cui la giurisprudenza ha mostrato di porre attenzione per dipanare alcune questioni controversie nel contenzioso bancario e si pensi, a titolo meramente esemplificativo all'incidenza della cms sull'usura per i contratti ante 2009), deve escludersi la possibilità di sommatoria degli interessi corrispettivi e di quelli moratori.
Scendendo nello specifico, deve escludersi che gli articoli 5 (e non 2 per il primo contratto come indicato dagli appellanti) dei due mutui ipotecari abbiano consentito un siffatto criterio.
Essi, infatti, prevedono che in caso di inadempimento nell'obbligazione di rimborso, si applicheranno gli interessi di mora senza alcuna capitalizzazione.
Tale clausola, pertanto, non contempla in alcun modo una sommatoria sulla rata degli interessi corrispettivi e moratori, bensì, disciplinando unicamente le conseguenze connesse alla fase patologica del rapporto, stabilisce la decorrenza sulla rata dei soli interessi di mora.
In altri termini, ed a voler sintetizzare, tutta la prospettazione degli appellanti ruota (evocando sullo sfondo la nozione del ### sull'ipotetica applicazione, in caso di inadempimento, delle due categorie di interessi.
In difetto, però, di una siffatta prova (la perizia di parte non è stata neppure prodotta in atti), la doglianza deve essere rigettata.
Anche il richiamo alla disciplina consumeristica si appalesa non pertinente e quindi in grado di supportare le argomentazioni degli appellanti. ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 17/22 La clausola invocata (art. 33 comma 2 lettera f) d.lvo 206/2005) presuppone ai fini della sua applicazione (volendo qualificare gli interessi di mora alla stregua di una clausola penale) l'eccessiva onerosità di cui, per, non è stata fornita prova essendosi limitati gli appellanti a sostenere la nullità per il solo fatto di aver applicato tali interessi ai consumatori.
A non diverse conclusioni può pervenirsi evocando l'incidenza ai fini del superamento del tasso soglia della penale per estinzione anticipata.
Il tema dell'incidenza sul superamento del tasso soglia della penale per estinzione anticipata (prescindendo in tal caso dalla verifica della applicazione in concreto della clausola) deve essere risolto in diritto avendo costituito argomento di ampia riflessione in ambito giurisprudenziale. ### oramai prevalente ha in effetti stabilito che, attenendosi a quanto previsto dalle istruzioni della ### d'### e dalla stessa norma (art 644 cod pen) “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” (art. 644 c.p.). La penale di anticipata estinzione, evidentemente riconducibile nella sfera di disponibilità del mutuatario: deve qualificarsi alla stregua di un diritto potestativo eventuale perché rimesso alla scelta del mutuatario, e quindi non immediatamente “collegata”, quale interesse o costo, “alla erogazione del credito“, come richiesto dall'art. 644 c.p. (cfr ex multis ### 16.6.2016).
E' stato ulteriormente stabilito che in tema di contratto usuraio, nella specifica disciplina del rapporto contrattuale, laddove la penale di estinzione anticipata è prevista per la sola ipotesi della restituzione anticipata della somma mutuata e non anche per qualunque forma di risoluzione, non può ritenersi onere aggiuntivo da cumulare al tasso di mora (cfr #### 2.1.2018).Ed ancora, “La penale di estinzione anticipata, non condividendo la medesima natura degli interessi, di qualunque tipologia essi siano, non costituisce la remunerazione di un capitale dato a prestito, ma piuttosto la compensazione di un'utilità attesa e non conseguita (quella rappresentata dalla suddetta remunerazione). Pertanto, non è soggetta al divieto di usurarietà” (cfr #### 22.1.2019). ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 18/22 Ulteriore considerazione è quella secondo cui “La determinazione del tasso effettivo non deve tenere in considerazione la commissione prevista in ipotesi di estinzione anticipata del finanziamento, posto che tale commissione, in quanto voce di costo meramente eventuale, a mera discrezione del mutuatario, non è collegata all'erogazione del credito e quindi non va aggiunta alle spese di chiusura della pratica.
Laddove, infatti, si volesse sostenere che il tasso soglia ex sarebbe superato per effetto dell'inclusione nel ### dell'incidenza percentuale della penale per l'estinzione anticipata del mutuo, verrebbe postulata una sommatoria fra voci eterogenee per natura e funzione, quali gli interessi corrispettivi e la penale. Se gli interessi attengono alla fase fisiologica del finanziamento, remunerando la banca per il prestito richiesto dal mutuatario ed hanno un'applicazione certa e predefinita, legata all'erogazione del credito, costituendo il costo del denaro per il mutuatario, viceversa la penale per estinzione anticipata del mutuo costituisce un elemento eventuale del negozio, funzionale ad indennizzare il mutuante dei costi collegati al rimborso anticipato del credito, ossia del mancato guadagno” (cfr ### 8.3.2019 468).Un altro filone giurisprudenziale ha evidenziato che “La commissione di estinzione anticipata (la quale non concorre a determinare il ### non pare assimilabile ad una clausola penale e, quindi, agli oneri connessi all'erogazione del credito, quanto piuttosto ad una multa penitenziale ex art. 1373 c.c., costituendo la remunerazione che il mutuatario si impegna a riconoscere a favore dell'istituto di credito per l'esercizio del diritto di recesso (cd. prezzo del recesso), evento, peraltro, del tutto incerto, sia nell'an (in quanto dipendente in modo esclusivo dalla volontà della parte), sia nel quantum (il costo dell'estinzione anticipata non è, infatti, preventivamente quantificabile, non potendosi prevedere, al momento della stipula, quello in cui il mutuatario deciderà di recedere dal contratto)” (cfr ### 29.6.2020 n.1510).
Le pronunce anche più recenti non si sono discostate da tale orientamento avendo stabilito che “Nei contratti di mutuo la commissione di estinzione anticipata non può essere considerata un costo collegato all'erogazione del credito perché tale voce viene in rilievo solo se il mutuatario decida di recedere dal contratto, esercitando un diritto potestativo a lui riconosciuto su cui la banca non può interferire; né la banca ha il ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 19/22 potere di anticipare la chiusura dell'operazione per maturare il diritto al pagamento di una penale di estinzione poiché il contratto non la prevede. Pertanto, ai fini della valutazione dell'usurarietà o meno del contratto la pattuizione della commissione di estinzione anticipata non rientra nel calcolo, poiché il costo non può ritenersi collegato all'erogazione del credito”(cfr ### Sez I, 1.10.2021 561).
A quanto sin qui esposto, deve in ultimo aggiungersi quanto segue. ### (in ambito penale però) ha stabilito di recente che la clausola penale “per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 - 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel “corrispettivo” che previsto dall'art. 644 c.p., può assumere carattere di illiceità, perché sul piano giuridico l'obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo diretto dell'obbligazione principale, ma è l'effetto susseguente ad una diversa causa che è l'inadempimento”(cfr Cass Pen, Sez 13.2.2018 n. 29010).
In altri termini, la penale di estinzione anticipata del mutuo consiste in un tasso che trova applicazione in caso di recesso dal contratto di mutuo in data anteriore rispetto alla sua scadenza originariamente pattuita dalle parti. In tale evenienza, il mutuatario restituisce in un'unica soluzione il capitale residuo e un'ulteriore quota percentuale sullo stesso . A tale versamento, ulteriore rispetto alla restituzione del capitale, deve riconoscersi una funzione indennitaria a favore del mutuante per la perdita del rendimento (in termini di interessi corrispettivi non più dovuti) del rapporto anticipatamente cessato. Muovendo quindi da tale considerazione, essa va qualificata alla stregua di una penale di cui il mutuatario deve farsi carico laddove decida unilateralmente di sciogliersi anzitempo dal vincolo negoziale. Per tale evidente ragione, dunque, si tratta di un onere che però non può essere inteso alla stregua di un costo del prestito del denaro quanto piuttosto si traduce in un elemento accidentale del mutuo, di applicazione meramente eventuale.
A comporre definitivamente ogni possibile contrasto, è intervenuta di recente la S.C. (in sede ###sono accomunabili, nella comparazione necessaria alla verifica delle soglie usuraie voci, del costo del credito corrispondenti a distinte funzioni (cfr., in tema di commissione di massimo scoperto, Cass. Sez. U., 20/06/2018, n. 16303, ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 20/22 cui “adde” Cass., 18/01/2019, n. 1464) Ne deriva l'impossibilità di cumulare, ai fini in esame, la commissione di estinzione anticipata con gli interessi moratori; la prima costituisce infatti una clausola penale di recesso, che viene richiesta dal creditore e pattuita in contratto per consentire al mutuatario di liberarsi anticipatamente dagli impegni di durata, per i liberi motivi di ritenuta convenienza più diversi, e per compensare, viceversa, il venir meno dei vantaggi finanziari che il mutuante aveva previsto, accordando il prestito, di avere dal negozio; i secondi, come noto, costituiscono una clausola penale risarcitoria volta a compensare il ritardo nella restituzione del denaro, così da sostituire, incrementati, gli interessi corrispettivi; ### la natura di penale per recesso, propria della commissione di estinzione anticipata, comporta che si tratta di voce non computabile ai fini della verifica di non usurarietà. La commissione in parola non è collegata se non indirettamente all'erogazione del credito, non rientrando tra i flussi di rimborso, maggiorato del correlativo corrispettivo o del costo di mora per il ritardo nella corresponsione di quello; non si è di fronte, cioè, a una “remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente” (arg. ex art. 2 -bis, d.l. n. 185 del 2008, quale convertito), posto che, al contrario, si tratta del corrispettivo previsto per sciogliere gli impegni connessi a quella” (cfr Cass Civ, ### 7.3.2022 n. 7352). 4. Sulla scorta delle considerazioni svolte, l'appello deve essere rigettato. ### del gravame rende del tutto irrilevante la disamina, in quanto assorbito, del motivo relativo la prescrizione dell'azione di ripetizione.
Essa, infatti, ha il suo antecedente logico e giuridico nella declaratoria di nullità di clausole contrattuali e pertanto una volta escluda la loro invalidità genetica non può neppure porsi questione sulla prescrizione del diritto alla restituzione di somme corrisposte.
Allo stesso tempo, poi, non rientrano nel perimetro del thema decidendum del presente giudizio questioni, pur vagliate in primo grado, ma rigettate o sulle quali il primo giudice non si è pronunziato ritenendole assorbite (è il caso della domanda di risarcimento danni). ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 21/22 Va da sé che si è formato il giudicato sul tema dell'anatocismo e sulla nullità delle spese. La pretesa risarcitoria presuppone una condotta illecita della banca nell'aver segnalato la ditta ### snc, ma laddove tale segnalazione alla ### è conseguenza di una chiara esposizione debitoria a difettare è il requisito oggettivo del danno. 5.1. In ultimo, le spese del presente grado nel rapporto tra gli appellanti e ### spa devono seguire la soccombenza per essere regolate come di seguito indicato.
Considerato che, alla luce delle nuove disposizioni in materia il compenso del professionista è determinato con riferimento ai seguenti parametri generali: a) valore e natura della pratica; b) importanza, difficoltà, complessità della pratica; c) condizioni di urgenza per l'espletamento dell'incarico; d) risultati e vantaggi, anche non economici, ottenuti dal cliente; e) pregio dell'opera prestata; Tenuto conto dell'opera prestata e delle attività svolte dall'avvocato, si reputa congruo liquidare in favore di ### spa la somma di € 6.946,00 per compensi professionali attenendosi ai valori medi di liquidazione di cui al D.M. n. 147 del 13 agosto 2022 (valore della controversia indeterminabile bassa complessità fase istruttoria esclusa in quanto non dovuta) oltre al 15%, calcolato su detto importo, dovuto per spese forfetarie così come espressamente previsto dal citato decreto. 5.2. Con riguardo, invece, al regime delle spese di lite nel rapporto tra gli appellanti e ### di ### spa deve farsi applicazione del principio secondo cui la condanna alle spese processuali non può essere pronunziata in favore del contumace vittorioso, poiché questi, non avendo espletato alcuna attività processuale, non ha sopportato spese al cui rimborso abbia diritto. (### di Cassazione, sez. VI Civile - 3, ordinanza n. 24750/13; depositata il 5 novembre). 6.Visto l'esito dell'appello e visto l'art. 13 co. 1 quater del D.P.R. n. 115/02, come modificato dall'art. 1 comma 17 L. 228/12, che prevede l'obbligo del versamento, per ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75 pag. 22/22 l'appellante, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto integrale della domanda (ovvero di definizione negativa, in rito, del gravame), previsto per i procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013 (cfr. Cass. SS.UU. 9938/14), dichiara che gli appellanti sono tenuti al pagamento di un ulteriore importo pari a quello già dovuto a titolo di contributo unificato P.Q.M. ### di ### di L'### sezione civile, definitivamente pronunciando sull'appello come sopra proposto avverso la sentenza n. 1145/20 del 22 dicembre 2020 del ### di ### così decide nel contraddittorio delle parti: a) dichiara la contumacia di ### di ### spa; b) rigetta, per le causali di cui in motivazione, l'appello; c) condanna gli appellanti, in solido fra di loro, alla rifusione in favore di ### spa delle spese del presente grado che liquida in € 6.946,00 per ciascuna oltre al 15%, calcolato su detto importo, dovuto per spese forfetarie, IVA e CPA dovuti come per legge; d) nulla sulle spese del presente grado nel rapporto tra ### di ### e le parti appellate; e) manda alla ### per l'adeguamento del contributo unificato.
Così deciso nella camera di consiglio da remoto del 2 novembre 2023. ### estensore dott. ### dott.ssa ### il: 16/05/2024 n.1495/2024 importo 208,75
causa n. 523/2021 R.G. - Giudice/firmatari: Orlandi Nicoletta, Dell'Orso Andrea