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ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. ###/2018 R.G. proposto da ### rappresentato e difeso dagli avvocati ##### e ### giusta procura a margine del ricorso, elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'ultimo difensore; - ricorrente - contro ### E ### - CONSOB, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati #### e ### con domicilio eletto in ####.B. Martini 3; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia n. 37/2018, depositata in data ###. 2, o 2 " Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30 novembre 2021 dal ### Osserva in fatto e in diritto ### che: - con delibera n. 19935/2017, la ### ha applicato a ### co-mponente del Consiglio di ### della ### popolare di ### (da ora ###, in carica dal 04.5.2002 al 26.04.2014, la sanzione pecuniaria di euro 95.000,00, sulla base delle contestazioni per violazione delle norme di seguito indicate: a) art. 21, Comma primo, lettera d), ### art. 15 del Regolamento congiunto ### d'### artt. 39 e 40 ### n. 16190/2007, in relazione in relazione alla valutazione di adeguatezza delle operazioni (periodo 1.4.2011- 22.4.2015):.«Sono state ravvisate carenze nelle procedure per la valutazione dell'adeguatezza, con specifico riferimento, da un lato, alle modalità di profilatura della clientela e, dall'altro, alla mancanza di misure volte a prevenire condotte elusive della verifica in ### Per l'effetto, è stata riscontrata una profilatura degli investitori sbilanciata verso i profili di rischio più alti ed, in occasione dell'AUC 2014, una diffusa riproposizione in regime di appropriatezza di ordini già sottoposti a valutazione di adeguatezza e risultati in-adeguati (c.d. "strumentale imputazione degli ordini all'iniziativa cliente"). Tali condotte si sono realizzate in un contesto operativo caratterizzato da un'azione commerciale strutturata e pervasiva, i cui obiettivi sono stati individuati esclusivamente sulla base di egigenze di patrimonializzazione della ### ed in potenziale spregio dei bisogni di investimento della clientela pur da servire. Le pressioni si sono sostanziate, fra l'altro, nella raccolta di manifestazioni di interesse prima della pubblicazione del prospetto informativo -e nell'impiego dei finanziamenti quale leva per indurre alla sottoscrizione delle azioni soggetti che versavano in una situazione di dipendenza economica dalla ###» (v. pag. 3 dell'atto di accertamento); 2) art. 21, comma 1, lettera a), t.u.f. in relazione all'attività di finanziamento della clientela finalizzata all'acquisto di azioni della ### (periodo 1.1.2012-22.4.2015): «In assenza delle cautele dei presidi di correttezza e trasparenza, sono state riscontrate irregolarità comportamentali nei finanziamenti concessi dalla ### alla propria clientela esclusivamente finalizzati all'acquisto delle azioni di propria emissione. Le specifiche modalità operative emerse in proposito, che hanno condotto ad una grave alterazione del processo decisionale di investimento da parte della clientela, sono risultate funzionali alle mere esigenze di capitalizzazione della ###» (v. pag. 3 dell'atto di accertamento); 3) art. 21, comma 1, lettera d), t.u.f. e art. 15 Regolamento congiunto ### d'### nonché art. 21, comma 1, lettera a), t.u.f. e art. 49, commi 1 e 3, ### in relazione alla gestione degli ordini dei clienti (periodo 1.4.2011- 22.4.2015): «Sono state riscontrate carenze nelle procedure relative alla gestione degli ordini aventi ad oggetto le azioni della ### che, consentendo alle strutture preposte ampi margini di discrezionalità nella trattazione delle disposizioni vivono in vendita della clientela retail, non hanno assicurato una trattazione oggettiva e rispettosa del principio di priorità temporale (cd. "procedure per il rispetto della priorità degli ordini")» (v. pag. 3-4 dell'atto di accertamento); 4) art. 21, comma 1, lettera d), t.u.f. e art. 15, comma 1, ### congiunto ### d'### nonché degli artt. 19 e 21 del citato ### congiunto, in relazione alle procedure di pricing delle azioni della ### (periodo 1.4.2011- 22.4.2015): «Sono state riscontrate carenze nelle procedure definite dalla ### per ### l'attività di governo e controllo sulla metodologia impiegata dall'esperto indipendente ai fini della valutazione del valore dell'azione BPV per gli anni 2013 2014 e ### 3 la formulazione della proposta di prezzo delle azioni ###assemblea dei ### (c.d. "procedure per il pricing dell'azione")» (v. pag. 4 dell'atto di accertamento).
Al ricorrente è stata applicata una sanzione complessiva di euro 95.000, pari alla sanzione di euro 60.000 per la violazione n. 2, aumentata, per effetto del cumulo giuridico, di euro 10.000 per la violazione n. 1, di euro 10.000 per la violazione n. 3 e di euro 15.000 per la violazione n. 4. ### ha proposto opposizione avverso siffatta delibera, con ricorso depositato in data ###, cui ha resistito la ### chiedendone la reiezione.
La Corte d'Appello di Venezia con la sentenza n. 37 del 20 aprile 2018 ha rigettato l'opposizione condannando l'opponente al rimborso delle spese di lite.
Disattese le questioni preliminari relative alla pretesa decadenza dal potere sanzionatorio per il decorso del termine di cui all'art. 195 comma 1 t.u.f. e per il superamento del termine ragionevole di definizione del procedimento sanzionatorio, la sentenza ribadiva la competenza della ### ad irrogare le sanzioni di cui alla delibera opposta, trattandosi di violazioni rientranti nelle attribuzioni di tale autorità e non della ### d'### Ancora, reputava corretta l'applicazione dell'art. 190 t.u.f. nella versione anteriore alla modifica disposta dall'art. 5, comma 4, lett. c) d.lgs. n. 72 del 2015, trattandosi di violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla ### e dalla ### d'### in tal senso deponeva l'art. 6 del citato d.lgs. n. 72/2015, che non presentava i profili di incostituzionalità denunciati dal ricorrente, alla luce della sentenza n. 193 del 2016 della Corte costituzionale.
Escludeva, altresì, l'omessa applicazione dell'art. 8-bis legge n. 689 del 1981 quanto alla indimostrata "unitarietà del progetto" dei 43 esponenti aziendali destinatari della sanzione, per essere state la gran parte delle violazioni addebitate a titolo di colpa, ovvero la 4 violazione del contraddittorio per limitazione all'accesso alle prove raccolte dalla ### in sede ###provato dal ricorrente di averne fatto inutilmente richiesta alla ### nonché in ordine alle modalità di formazione delle prove impiegate nel procedimento sanzionatorio, escludendo altresì la violazione del principio di imparzialità e separazione della funzione istruttoria e decisoria.
Quindi, riassunte le vicende del gruppo ### di ### con il richiamo ai vari aumenti di capitale deliberati nel 2014, riteneva sussistenti tutte le violazioni oggetto di contestazione, alla luce del complesso materiale istruttorio raccolto dalla ### nella fase ispettiva.
In particolare, la sentenza ha posto in rilievo che la banca non si era dotata di una procedura di gestione degli ordini di vendita delle azioni ### predefinita, coerente e integrata nei sistemi operativi dell'intermediario. Nel periodo di raccolta delle manifestazioni di interesse ad investire in azioni ### era stato utilizzato lo strumento c.d. Urne deposit a condizioni di tasso vantaggioso (c.d. inizitiava ###, con monitoraggio costante delle scadenze dei prestiti obbligazionari ### nonché l'utilizzo strumentale alla raccolta di adesioni all'offerta di azioni ### con prodotti bancari 'civetta'.
In una prima fase, la rete commerciale era solita registrare gli ordini dei clienti su un supporto cartaceo senza annotare l'orario in cui erano pervenuti e senza rilasciare copia dell'ordinativo alla clientela, rendendo impossibile verificare che le disposizioni fossero evase in modo corretto e in ordine di presentazione.
In una seconda fase, la rete commerciale provvedeva ad inviare gli ordini all'### "### (###, che annotava gli ordini in un apposito file excel (c.d. "registro ordini") ed effettuava la selezione delle richieste, predisponendo le c.d. liste di cessione di azioni ### da sottoporre al preventivo vaglio del ### per la successiva presentazione al ### 5 i v ### delle informazioni riportate nel file era manuale, giorno per giorno e con modifiche effettuate in sovrascrittura, senza prevedere alcuna forma di archiviazione periodica, in modo da rendere possibile un agevole controllo ex post del corretto caricamento dei dati e delle eventuali modifiche apportate, consentendo a qualunque addetto dell'U.O.GOS di operare sul file. ### di procedure adeguate aveva reso possibile l'assunzione di decisioni connotate da eccessiva discrezionalità, dando prevalenza agli interessi dell'istituto di credito.
All'evidenza si trattava di iniziative tutte incompatibili con un'autonoma decisione dell'investitore di esercitare i diritti di opzione e di prelazione, in quanto univocamente dirette a orientare la clientela verso l'adesione all'offerta di aumento di capitale, addirittura prima ancora che il prospetto informativo fosse approvato. Aggiungeva, inoltre, che analoghe iniziative la ### le aveva attuate anche con riferimento alla parte di ### 2014 destinata al pubblico indistinto.
Analoghe condotte opportunistiche risultavano essere state poste in essere dalla ### anche nel corso della c.d. campagna ### a partire dalla fine del 2013 e nel corso del 2014.
La pronuncia ha, poi, dato atto che, con delibera del 22.03.2011, la ### ha affidato il compito di procedere alla stima del valore delle azioni ### al prof. ### senza alcuna comparazione con altri candidati ed in totale carenza di procedure interne per la selezione dell'esperto. Era emersa la vistosa lacunosità della disciplina interna del processo di definizione del valore delle azioni e dei ruoli, le attività e le responsabilità dei soggetti coinvolti.
I soli documenti ufficiali relativi ai criteri di valutazione del prezzo delle azioni erano costituiti dalla relazione del perito e dalla documentazione riguardante il contenuto delle stime elaborate annualmente.
La relazione conteneva la c.d. "architettura metodologica", ossia l'impianto tecnico generale sulla scorta del quale l'esperto eseguiva 6 le valutazioni al 31.12.2010 e un decalogo di "requisiti del processo valutativo annuale, approvati dal CDA in data ###.
Detta delibera, recependo le indicazioni del perito, prevedeva tre indici di valutazione delle azioni (### approach, ### approach, ###cost approach) che avrebbero dovuto esprimere valori non divergenti, con la raccomandazione di non far prevalere uno solo di essi a scapito degli altri. I controlli interni erano limitati alla verifica di corrispondenza fra i dati inviati all'esperto e quelli utilizzati a fini valutativi.
Dagli accertamenti svolti in sede ispettiva era emerso che, a partire dalla valutazione effettuata nel 2011, i valori restituiti dai tre approcci tecnici adottati avevano cominciato a differenziarsi in maniera significativa e che il CDA - nel 2014 e nel 2015- aveva determinato il prezzo da proporre all'assemblea, dando prevalenza ad uno dei tre criteri indicati dall'esperto (### approach).
A fronte della indubbia complessità tecnica della relazione di stima, l'esiguo lasso temporale che intercorreva tra la consegna del documento e dei suoi allegati e la deliberazione del CDA aveva impedito ogni controllo o approfondimento dei risultati esposti nella perizia, sempre approvati con delibere adottate all'unanimità. ### la Corte territoriale, l'addebito mosso al ricorrente non riguardava affatto la decisione della ### di affidare a un esperto indipendente l'incarico di predisporre perizie sul valore delle azioni e tanto meno le specifiche valutazioni del prezzo operate dal prof. ### quanto la vera e propria deregulation che, nel periodo preso a riferimento, aveva caratterizzato ciascuna delle fasi in cui si era articolato il procedimento di pricing, fissato sulla base di una prassi di difficile ricostruzione ex post.
Quanto all'elemento soggettivo delle violazioni, la pronuncia ha anzitutto dato atto che la Corte costituzionale, con la sentenza 109 del 2017, aveva ribadito la riconducibilità al principio di legalità formale di tutte le misure a carattere punitivo-afflittivo, pur avendo parimenti escluso che all'illecito amministrativo potessero essere 7 applicati i presidi che la ### italiana assicura alle sanzioni ### penali.
Da punto di vista fattuale, inoltre, ha rilevato che sino al 12.02.2015 all'interno del CDA non erano state ripartite deleghe operative, così che tutti i consiglieri erano onerati di verificare che la società fosse munita di un governo efficace dei rischi, esercitando una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi.
Né poteva invocarsi la buona fede sottolineando la pretesa esistenza di un disegno da parte dei vertici societari volto ad occultare le numerose irregolarità operative poi riscontrate in sede ispettiva, ciò avuto riguardo al livello di diligenza richiesto ai componenti del ### designati sulla base di elevati e specifici requisiti previsti dall'art. 13 t.u.f.
Sussisteva nella specie la violazione del dovere di informarsi, anche tramite interlocuzione con le strutture interne della società, onde poter poi richiamare l'attenzione dell'organo amministrativo circa il rispetto delle regole che governano la corretta esecuzione dei servizi di investimento.
Le mere rassicurazioni offerte dalle strutture interne non esimevano quindi dal dovere di un approfondimento.
Ciò valeva in particolare per le violazioni procedurali di cui agli illeciti nn. 1, 3 e 4 nonché per quelle comportamentali di cui agli illeciti nn. 1 e 3. Quanto alla violazione di cui al n. 2, la sentenza osservava che il CdA aveva approvato le richieste di acquisto/cessione di azioni della ### sicché era in grado di potersi avvedere delle analisi sottostanti siffatte richieste, onde rilevare il legame che era stato instaurato tra i finanziamenti e gli acquisti delle azioni.
Inoltre già nel 2014 la ### aveva sollecitato la ### a porre particolare attenzione al tema dei finanziamenti correlati all'acquisto di azioni proprie, il che avrebbe dovuto allertare anche 8 l'opponente al fine di adempiere ai propri doveri di componente del ### La Corte di merito ha - infine - ritenuto superflue le richieste istruttorie formulate dal ricorrente quanto alla prova testimoniale, poiché vertenti su circostanze già accertate in giudizio, e ha giudicato congrua la sanzione complessiva comminata per le contestazioni mosse al ricorrente.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso ### sulla base di venti complessivi motivi, raggruppati e titolati fra: motivi di diritto (2.1 e 2.2), motivi per vizi formali (premessa, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6. 3.7 e 3.8), motivi per vizi sostanziali: l'elemento soggettivo (4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 e 4.6) e motivi per vizi sostanziali: l'elemento oggettivo (5.1, 5.2, 5.3 e 6). ### ha resistito con controricorso.
In prossimità dell'adunanza camerale entrambe le parti hanno curato il deposito di memoria illustrativa.
Atteso che: - con il primo motivo il ricorrente denuncia il difetto di giurisdizione del GO per incongrua lettura del dato normativo attributivo della potestas iudicandi e comunque in subordine l'incostituzionalità dell'art. 195 commi 4-8 t.u.f., nella parte in cui attribuisce al GO la giurisdizione sulle opposizioni alle sanzioni amministrative con violazione del principio del giusto processo di cui agli artt. 111 e 113 Cost., nonché dell'art. 47 par. 1 della ### dei diritti fondamentali (### e dell'art. 6 CEDU.
Sostiene il ricorrente che sin dall'atto di opposizione era stato sottolineato come il procedimento di opposizione di cui all'art. 195, nel porre limiti all'introduzione di eventuali ulteriori domande, anche di carattere risarcitorio, non garantisce la piena ed effettiva tutela prevista dalle norme costituzionali e da quelle di carattere internazionale. 9 Infatti, la limitazione dell'oggetto della cognizione alla sola contestazione della legittimità dell'atto sanzionatorio preclude la cumulabilità anche della domanda risarcitoria.
Come del pari si palesa l'illegittimità della previsione in rapporto ad altri procedimenti sanzionatori per i quali l'opposizione è invece riservata dalla legge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
E' pur vero che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 162/2012 ha dichiarato incostituzionale l'art. 4 comma 1 n. 19 all. 4 del d.lgs. n. 104/2010, che disponeva l'abrogazione dei commi da 4 ad 8 dell'art. 195, in punto di giurisdizione della Corte di appello quanto alle sanzioni irrogate dalla ### ma successivamente l'art. 3 del d.lgs. n. 160/2012 ha soppresso il citato n. 19, dovendosi quindi ritenere che a seguito di tale soppressione sia restata immutata la portata della disposizione generale in tema di giurisdizione esclusiva del GA ai sensi dell'art. 133 del d.lgs. n. 104/2010, con la conseguente attrazione a tale giurisdizione anche delle sanzioni amministrative oggetto di causa.
Sussiste quindi, ad avviso del ricorrente, il difetto di giurisdizione del GO sostenendosi, in subordine, l'illegittimità costituzionale delle norme di cui in rubrica, ove interpretate nel senso della attribuzione della giurisdizione a detto giudice.
Il motivo è manifestamente infondato.
Deve ricordarsi che l'opposizione all'ordinanza-ingiunzione proposta dinanzi alla Corte di appello non configura un'impugnazione dell'atto ma introduce, piuttosto, un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell'autorità amministrativa, devolvendo al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza del provvedimento sanzionatorio (Cass. 13150/2020).
In primo luogo, rileva il Collegio che secondo la propria giurisprudenza (Cass. n. 16714/2003) nel giudizio di opposizione all'ordinanza - ingiunzione, avuto riguardo al suo oggetto limitato all'accertamento della pretesa punitiva fatta valere 10 dall'amministrazione nei confronti del destinatario ed alla sua struttura processuale (poteri istruttori ufficiosi, inappellabilità delle decisioni etc.) non possono essere introdotte domande fondate su titoli diversi da quello tipico configurato dalla legge, quale una domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni proposta dall'opponente (conf. Cass. n. 12190/1999), dovendosi quindi ritenere che la peculiare natura del giudizio preluda la cumulabilità nello stesso giudizio della richiesta di tutela di pretese di carattere diverso, che sono tuttavia suscettibili di essere autonomamente fatte valere in un separato giudizio.
Il pur riscontrabile sacrifico al principio di economia processuale trova in tal caso una giustificazione nella peculiare natura del giudizio di opposizione (nella specie devoluto alla cognizione in unico grado di merito della Corte di appello), sicchè è proprio l'esigenza di tutela del principio del doppio grado di merito (sebbene non costituzionalizzato) per le diverse pretese scaturenti dal giudizio di opposizione che impone, in assenza di una pari previsione derogatoria da parte del legislatore, la non cumulabilità di altre diverse domande nel medesimo giudizio di opposizione.
Si tratta in ogni caso di scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore e che non determina una violazione irreparabile del diritto di difesa, stante appunto la possibilità di poter autonomamente proporre domanda per la tutela delle situazioni connesse alla vicenda sanzionatoria.
Si è peraltro da tempo evidenziato che l'impossibilità di celebrare un unico giudizio per più pretese scaturenti dalla medesima vicenda è mera tecnica processuale che non limita - in realtà - il diritto di azione, né quello di difesa, una volta che la pretesa sostanziale del soggetto interessato possa essere comunque fatta valere nella competente, pur se distinta, sede ###pienezza di contraddittorio e di difesa, non configurandosi neppure una lesione del principio di ragionevole durata del processo (Corte cost. 251/2003; Cass. 124/2005). 11 Quanto invece al diverso profilo relativo alla giurisdizione del GO, ritiene il Collegio che si palesi erronea la lettura del ricorrente circa gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2012, che ha dichiarato l'illegittimità degli art. 133 comma 1 lett. I), 135 comma 1 lett. c) e 134 comma 1 lett. c) d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Attuazione dell'art. 44 I. 18 giugno 2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del ga con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del ### - sede ###materia di sanzioni irrogate dalla ### nazionale per le società e la borsa (###, e dell'art. 4, comma 1, numero 19), dell'allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, ritenendo che tali norme violano l'art. 76 Cost. in quanto, trattandosi di una delegazione di mero riassetto normativo, i principi debbono essere interpretati in senso restrittivo.
La motivazione della pronuncia del Giudice delle leggi sottolinea che la Corte di cassazione aveva sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla ### spettava all'autorità giudiziaria ordinaria, e che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell'eventuale recidiva e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Cass., Sez. Un., 22 luglio 2004 n. 13703; nello stesso senso Cass. 11 febbraio 2003 n. 1992; Cass. 11 luglio 2001 n. 9383). Ad analoghe conclusioni era peraltro pervenuto anche il Consiglio di Stato che aveva riconosciuto la propria giurisdizione sulle controversie aventi per oggetto sanzioni inflitte dalla ### ma solo a seguito della previsione di cui all'art. 133 (materia di giurisdizione esclusiva), comma 1, lettera I), del d.lgs. n. 104 del 2010, che prevedeva testualmente che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie 12 aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori, ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati (...) dalla ### nazionale per la società e la borsa» (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2011, n. 10287).
In precedenza, però lo stesso Consiglio di Stato aveva aderito all'impostazione della Cassazione, secondo cui deve attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dalla ### (Consiglio di Stato, sezione VI, 6 novembre 2007 n. 6474; cfr. in precedenza, Consiglio di Stato, sezione VI, 19 marzo 2002 4148).
Il carattere innovativo della previsione normativa del 2010 è stato ritenuto fondante ai fini del riscontro dell'eccesso di delega ed è stato quindi precisato che a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale tornano ad avere applicazione le disposizioni previgenti. ### è quindi quello del ripristino, e con efficacia ex tunc della giurisdizione del GO, e senza che possa attribuirsi alcuna rilevanza alla previsione di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 160/2012, che invece funge da conferma degli effetti della sentenza della Corte costituzionale.
In tal senso depone anche la giurisprudenza della Corte costituzionale che con la sentenza n. 94/2014, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione dell'art. 76 Cost., gli art. 133, comma 1, lett. I), 134, comma 1, lett. c) e 135, comma 1, lett. c), d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del Tribunale amministrativo regionale per il ### - sede di ### anche le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla ### d'### Nel ribadirsi che in tal modo il legislatore delegato era intervenuto in modo innovativo sul riparto di giurisdizione, senza tenere in 13 debita considerazione i principi e i criteri enunciati dalla delega per il riordino normativo del processo amministrativo e del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e amministrativi contenuta nell'art. 44 della I. n. 69 del 2009, il quale richiedeva, tra l'altro, di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, incidendo profondamente sul precedente assetto, illegittimamente discostandosi dalla consolidata giurisprudenza delle ### civili della Corte di cassazione circa la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie "de quibus", nel dare atto che l'art. 4, comma 1, numero 19), dell'### 4 al d.lgs. n. 104 del 2010 era stato già dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla sentenza 162 del 2012, nella parte in cui si riferiva alle sanzioni ### ha ricordato che tale norma era stata poi integralmente soppressa, dal legislatore delegato, con il decreto legislativo "correttivo" 14 settembre 2012, n. 160 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a norma dell'articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69), con effetti però solo pro futuro. Ha quindi tratto la conseguenza che fosse necessario rimuovere il vizio di illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 1, numero 19), dell'### 4 al d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abrogava gli artt. 187-septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, del d.lgs. n. 58 del 1998, là dove attribuiscono alla Corte di appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla ### d'### E' evidente quindi che già la Corte costituzionale abbia offerto un'autorevole interpretazione della norma invocata da parte ricorrente, pervenendo alla conclusione della sua inidoneità ad incidere sul riparto di giurisdizione secondo le regole anteriori all'intervento illegittimo del 2010, mirando solo a ripristinare tale regola, ma per il futuro, essendosi quindi reso necessario l'intervento del giudice delle leggi, quanto alle sanzioni ### 14 d'### per il periodo di vigenza dell'art. 4 co. 1 n. 19 dell'ali. 4 del d.lgs. n. 104/2010.
Va infine ricordato come la soluzione a favore della giurisdizione del GO sia stata di recente ribadita da questa Corte nella sua più autorevole composizione (Cass., Sez. Un., n. 4362 del 2021), laddove ha affermato che le controversie relative all'applicazione delle sanzioni amministrativi irrogate dalla ### d'### ex artt. 145 d.lgs. n. 385/1993 per violazioni commesse nell'esercizio dell'attività bancaria sono devote alla giurisdizione del giudice ordinario, la cui cognizione si estende agli atti amministrativi e regolamentari presupposti che hanno condotto all'emissione del provvedimento finale, per i quali sussiste la concreta e diretta giustificativa della potenza sanzionatoria esercitata nel caso concreto e incidono pertanto su posizioni di diritto soggettivo del conferimento, con una motivazione che, sebbene espressamente riferita alle sanzioni della ### d'### si presta adeguatamente a sorreggere identica conclusione anche per le sanzioni ### (per le sanzioni ### e nel medesimo senso si veda anche Cass., Un., n. 25476 del 2021).
Le superiori considerazioni, che hanno trovato anche il conforto del giudice delle leggi, rendono altresì contezza della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate da parte ricorrente.
Come si è detto, infatti, la giurisdizione sul potere sanzionatorio della pubblica amministrazione appartiene di regola alla cognizione del giudice ordinario posto che il giudizio verte non sull'atto ma sul rapporto. In altri termini oggetto del giudizio non è la legittimità del provvedimento amministrativo visto nell'ottica dei vizi propri della giurisdizione amministrativa di legittimità, quanto piuttosto l'accertamento circa la sussistenza dell'illecito sotto il profilo oggettivo, condotta attiva od omissiva, e sotto il profilo soggettivo, colpa o dolo. 15 La situazione giuridica soggettiva di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi o in modi non stabiliti dalla legge, infatti, ha comunque consistenza di diritto "perfetto" (Cass., Un., 4 febbraio 2005 n. 2205). ### parte, è questa la ragione per la quale, da sempre, si è affermato che l'opposizione all'ordinanza-ingiunzione non configura un'impugnazione dell'atto ma introduce, piuttosto, un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell'autorità amministrativa, devolvendo al giudice adito la piena cognizione circa la legittimità e la fondatezza del provvedimento sanzionatorio (ex plurimis 13150/2020).
Ne consegue che la materia sanzionatoria può essere sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo, come eccezione alla regola generale, solo in presenza di un'apposita disposizione di legge, costituendo i provvedimenti sanzionatori la reazione a comportamenti del privato assunti come illegittimi, in relazione ai quali non si pone la difficoltà - alla base della previsione di giurisdizione esclusiva - di distinguere gli aspetti concernenti diritti soggettivi da quelli riguardanti interessi legittimi, poiché, come si è detto, la situazione giuridica di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi e nei modi non stabiliti dalla legge, ha consistenza di diritto soggettivo perfetto (Cass., Sez. Un., 2 luglio 2008 n. 18040).
Una questione di costituzionalità sotto questo profilo, pertanto, può al più porsi in senso inverso, sulla legittimità dell'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle suddette controversie.
In proposito la Corte Costituzionale ha chiarito che l'art. 103 Cost., nel prevedere la giurisdizione esclusiva "in particolari materie indicate dalla legge", legittima tale giurisdizione solo in riferimento esclusivo alle materie prescelte dal legislatore ed all'esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte costituzionale sentenze n. 191 del 2006, n. 204 del 2004, n. 94 del 16 2014). Da ciò discende la necessità ai fini della compatibilità costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla detta giurisdizione, che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse; che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di "blocchi di materie", ma di materie determinate; e che l'amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia mediante moduli consensuali, sia mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell'esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio (Corte costituzionale sentenza n. 35 del 2010).
La Corte costituzionale, in applicazione di tali principi, ha ritenuto inammissibile in più occasioni una pronuncia additiva, come quella invocata nel caso in esame. Si è detto, infatti, che l'introduzione di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva può essere effettuata solo da una legge come prescrive l'art. 103, primo comma, ###, e nel rispetto dei principi e dei limiti fissati dalla sentenza n. 204 del 2004, pertanto risulta inammissibile il petitum posto dal giudice rimettente, che si risolve nella richiesta di introdurre, con una sentenza additiva, un nuovo caso, che può invece essere frutto di una scelta legislativa non costituzionalmente obbligata" (Corte costituzionale sentenza n. 259 del 2009).
Anche nel caso in esame, la questione di costituzionalità posta dal ricorrente è dichiaratamente volta ad ottenere una pronuncia additiva, che estenda le ipotesi di giurisdizione esclusiva, sino a ricomprendervi la cognizione delle controversie relative ai provvedimenti sanzionatori della ### (e di conseguenza della ### d'###. Sicché, come evidenziato dal giudice delle leggi, una tale richiesta non tiene conto della previsione di cui all'art. 103 ###, laddove stabilisce che sia la legge ad indicare le "particolari 17 materie" nelle quali è attribuita agli organi di giustizia amministrativa la giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi.
In altri termini la riserva legislativa in ordine alla delimitazione della giurisdizione esclusiva determina l'inammissibilità di una sentenza di tipo additivo, essendo rimessa alla discrezionalità del legislatore l'estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nell'ambito di un ventaglio di possibili soluzioni, nessuna delle quali costituzionalmente imposta; - con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360 n. 4 c.p.c., la violazione del contraddittorio perpetrata nel giudizio avanti alla Corte lagunare, con violazione del diritto di difesa per illegittima compressione del contraddittorio anche ai sensi dell'art. 24, comma 2 e 111 ### dell'art. 6 CEDU e dell'art. 47, par. 1 della Carta dei diritti fondamentali UE. Espone il ricorrente di avere depositato nella settimana antecedente alla prima udienza istanza di rinvio per la necessità di espletamento di una compiuta difesa in ragione della copiosa documentazione prodotta dalla ### per essere obiettivamente inadeguato il termine di 10 giorni prima dell'udienza calendarizzata ex art. 195, comma 6 t.u.f. per la disamina di una memoria di oltre novanta facciate, corredata dal deposito di 364 documenti, rinvio che veniva negato dal giudice e nonostante la non opposizione della medesima ### sul rilievo che era stata disposta l'acquisizione delle 'note d'udienza' e dei documenti ad essa allegati proprio per soddisfare l'esigenza difensiva prospettata dalla parte ricorrente. Ad avviso del ricorrente il diniego di un termine per la replica sostanzierebbe una palese lesione del diritto di difesa garantito sia dalla nostra ### fondamentale sia dal diritto UE. La tutela del contraddittorio avrebbe dovuto implicare che alla parte, a cui sia stato contrapposto un nuovo atto, fosse data la possibilità di 18 controdedurre, avvalendosi di mezzo - lo scritto - che non poteva certo essere ricondotto alle note d'udienza.
Il motivo è privo di pregio.
In primo luogo difetta evidentemente di specificità, nella parte in cui genericamente si duole di una lesione del diritto al contraddittorio, senza però esplicare quali specifiche prerogative difensive siano state compromesse dalla mancata concessione del rinvio dell'udienza, non avendo in questa sede individuato quali argomenti o deduzioni non siano stati tempestivamente sottoposti all'attenzione del giudice di merito e che non fossero già stati sviluppati nelle note difensive di udienza, che sebbene non previste dalla legge, sono state nondimeno ritenute ammissibili dalla Corte d'Appello.
Inoltre, non va trascurato che la costituzione della ### è avvenuta nel rispetto del termine predeterminato dal legislatore per la costituzione, che nella valutazione del legislatore è stato reputato idoneo ad assicurare un adeguato esercizio del diritto di difesa in capo all'opponente.
Infatti, va ribadito che dalla disposizione di cui all'art. 127 c.p.c. - che riguarda i poteri discrezionali del giudice nella direzione dell'udienza - non deriva l'obbligo del giudice stesso di accogliere una richiesta di rinvio congiuntamente formulata da entrambe le parti (Cass. n. 2008 del 2001; Cass. n. 285 del 1986).
Il rispetto dei termini dettati dalla legge per lo svolgimento delle attività difensive delle parti dà poi contezza dell'ininfluenza ai fini della censura in esame (che lamenta la mancata concessione di un differimento di udienza al di fuori delle ipotesi tassativamente dettate dalla legge), del richiamo in memoria alla questione rimessa alla ### circa le conseguenze scaturenti dalla decisione della controversia prima della decorrenza dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. (questione poi decisa con la recente sentenza n. ### del 25 novembre 2021), che disciplina fattispecie affatto diversa, giacchè nel caso di specie la decisione è stata adottata 19 dalla Corte d'Appello all'esito di una trattazione svoltasi in pubblica udienza (e non in sede camerale), cioè secondo un rito notoriamente caratterizzato da maggiori garanzie per l'interessato; - con il terzo motivo il ricorrente esposta una premessa sulla natura dei procedimenti sanzionatori ### nel quadro dei principi regolatori domestici ed europei dell'azione amministrativa puntiva - denuncia la falsa applicazione dell'art. 195 comma 1 t.u.f. nella parte in cui la sentenza impugnata ha operato una valutazione della complessità dell'accertamento avulsa dal caso concreto, contrariamente alle indicazioni della giurisprudenza di legittimità; omesso esame di fatto decisivo, in ogni caso, nella parte in cui la Corte di appello ha giustificato la protrazione dei tempo dell'accertamento in ragione di una pretesa connessione tra le violazioni omettendo di esaminare i contenuti oggettivi delle stesse per verificare in concreto la sussistenza della presunta complessità dell'accertamento.
Si deduce che era stata eccepita la nullità del provvedimento in quanto emesso dopo il termine di 180 giorni dall'avvenuto accertamento, quanto meno in relazione alle singole contestazioni.
La sentenza ha disatteso tale censura con una motivazione contraria ai principi espressi dal giudice di legittimità, avendo omesso di compiere la verifica in fatto in merito alla coerenza temporale dell'iniziativa amministrativa, riscontrando in particolare se le acquisizioni documentali successive alla data del 17.09.2015 fossero effettivamente essenziali ai fini dell'accertamento.
La sentenza, venendo meno a tale dovere, ha per l'effetto ritenuto giustificato il protrarsi dell'istruttoria sulla base di documenti che non potevano che essere assolutamente irrilevanti, come confermato dal fatto che solo il giorno seguente alla loro ricezione (avvenuta il ###), era depositata una corposa relazione ispettiva. Inoltre, ad avviso del ricorrente, risulta sussistente anche il vizio di omesso esame di fatto decisivo, essendosi affermata la 20 necessità di valutare la connessioni delle condotte, a fronte della propria deduzione secondo cui in realtà si trattava di violazioni conseguenza di condotte naturalisticamente separate.
Osserva il Collegio che la sentenza impugnata ha rigettato la tesi del ricorrente rilevando che "### materia delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va (..) individuata nel giorno in cui la ### d'### o la ### in composizione collegiale dopo l'esaurimento dell'attività istruttoria, siamo in grado di adottare le decisioni di loro competenza. La pura "costatazione" dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l'"accertamento"; nell'attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono ambiti, come appunto quello dell'intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell'immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio. Ciò, tuttavia, non esclude che a tali valutazioni si debba procedere in un tempo ragionevole e che in sede di opposizione il giudice, ove l'interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia abilitato a individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto - e quindi dovuto - esserlo" (cfr. Cass. 30 ottobre 2017 n. 25730, in motivazione).
Ha aggiunto che la valutazione dell'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine resta rimessa all'autorità competente e che il giudice non può sostituirsi dunque all'organo addetto al controllo nel valutare l'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell'illecito, ma può e deve apprezzare, in base alle deduzioni dell'amministrazione ed all'esame degli atti relativi all'accertamento, se sia stato osservato il tempo ragionevolmente necessario per giungere alla completa conoscenza 21 dell'illecito, tenendo conto della maggiore o minore difficoltà del caso concreto e della necessità comunque che tali indagini, pur nell'assenza di limiti temporali predeterminati, avvengano entro un termine congruo.
Nel caso in esame, alle acquisizioni documentali effettuate dagli ispettori nelle date del 30.4.2015, 8.5.2015, 30.6.2015, 24.7.2015 e 17.9.2015 (allegati B, C, D, E, F alla relazione ispettiva) hanno fatto seguito le ulteriori acquisizioni del 20.10.2016 (ali. G, che attesta l'acquisizione dei documenti dal n. 1510 al n. 1886), del 20.1.2016 (all. H, che attesta l'acquisizione dei documenti dal 1887 al n. 2741) e del 24.2.2016 (all. I, che attesta l'acquisizione dei documenti dal n. 2742 al n. 2801).
La relazione ispettiva era stata depositata il ###, per cui la contestazione contenuta nell'atto notificato al ricorrente in data ### risultava tempestiva (e ciò tenuto conto che, anche a voler prendere in esame il termine di partenza del 17.09.2015, la spedizione della contestazione era avvenuta in data ###, appena 13 giorni dopo il decorrere del termine di 180 giorni, occorrendo tenere conto della necessità di assicurare alla ### un congruo spatium deliberandi).
Ritiene la Corte che la decisione impugnata sia incensurabile e che il motivo debba essere rigettato.
Il giudice di merito ha fatto corretta applicazione dei principi espressi da questa Corte che ha ribadito che, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, il momento dell'accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della ### va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni (Cass. n. 21117 del 2019), competendo (cfr. Cass. 22 27405 del 2019) al giudice di merito valutare la congruità del tempo utilizzato per tale attività, in rapporto alla maggiore o minore difficoltà del caso, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, se correttamente motivato.
Infatti, (cfr. Cass. n. 8687 del 2016) solo l'assoluta carenza di motivazione in merito a tale verifica permette al giudice di legittimità di sindacare l'operato del giudice di merito, occorrendo però ribadire che (Cass. n. 21171/2019 cit.) la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenendo altresì conto della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate, dovendo la valutazione della superfluità degli atti di indagine essere svolta con giudizio "ex ante", restando irrilevante la loro inutilità "ex post" (conf. Cass. 9254/2018).
La censura sollevata, pur a fronte della formale deduzione di una violazione di legge, attinge però direttamente una valutazione di merito riservata alla Corte di appello, e soprattutto risulta ancorata ad un giudizio di superfluità delle ulteriori acquisizioni documentali secondo una valutazione ex post che, come detto, non è applicabile in merito alla verifica circa la necessità o meno di ulteriori attività istruttorie nella fase procedimentale.
La sentenza gravata ha ritenuto oggettivamente giustificata la successiva acquisizione documentale, evidenziando oltre alla connessione delle violazioni da contestare (unico profilo sul quale specificamente si appunta la critica del ricorrente, e che appare confortato, quanto alla correttezza del giudizio della Corte distrettuale, dall'obiettivo intersecarsi dei profili fattuali relativi alle violazioni contestate), anche che, pur volendo aderire alla tesi del 23 ricorrente, secondo cui l'esaurimento dell'attività ispettiva andava fatto risalire alla data del 17.09.2015, il termine previsto dalla legge era da intendersi rispettato, atteso che la contestazione era stata inviata appena 13 giorni dopo la scadenza dei 180 giorni, sul presupposto che tale ulteriore lasso temporale fosse necessario ad assicurare una attività di valutazione circa le emergenze probatorie risultanti dall'attività ispettiva.
Trattasi di considerazioni che danno contezza del giudizio effettivamente compiuto circa la non superfluità, e sulla base della valutazione ex ante imposta in questo caso, degli approfondimenti istruttori, i quali hanno spostato in avanti il termine in cui può ritenersi maturato il dies a quo per la contestazione.
Inoltre sotto il profilo del vizio di motivazione, il ricorrente indica come fatto di cui sarebbe stata omessa la disamina l'insussistenza di una connessione interna tra i vari illeciti contestati, ma risulta evidente che in tal modo individui come fatto quello che è invece la risultanza di un giudizio, il che denota l'inammissibilità della censura in parte qua; - con il quarto motivo il ricorrente denuncia l'omesso esame di fatto decisivo, ex art. 360 n. 5 c.p.c., nella parte in cui la Corte di appello ha ritenuto di non ricondurre la decorrenza del termine di decadenza dal potere punitivo al previo accertamento a base del procedimento ### n. 19022/2014, definito con delibera 19295 del 30.07.2015, omettendo di considerare l'identità delle disposizioni normative di cui si era contestata la violazione, l'identità delle carenze e lacune procedurali addebitate circa la valutazione di adeguatezza e la profilatura dei clienti, l'identità spazio-temporale delle violazioni organizzative censurata, e limitandosi invece a valorizzare la diversità dei titoli oggetto del collocamento nell'ambito del quale si sarebbero verificate le carenze e lacune procedurali de quibus. 24 Ad avviso del ricorrente la determinazione richiamata concludeva un procedimento, avviato con contestazione del 07.08.2014, in cui veniva accertata la violazione dell'art. 21, comma 1, lett. d) t.u.f. e dell'art. 15 Reg. congiunto ### d'### e ### del 2007, oltre che dell'art. 21, comma 1 lett. a) t.u.f. e degli artt. 39-40 del ### del 29.10.2007 con riferimento al periodo ricompreso fra il ### ed il ###, senza tenere conto che le odierne contestazioni attengono al periodo 2011 - 2014 e dunque ad epoca sovrapponibile a quella già esaminata, non potendo il Collegio lagunare limitarsi a rilevare che si tratterebbe di un diverso prodotto finanziario, essendo ovvia la rilevanza delle carenze procedurali, indipendentemente dal prodotto finanziario inadeguato che i difetti individuati consentono di vendere ad un cliente. In altri termini, la Corte distrettuale sarebbe incorsa nel divieto di ne bis in idem anche alla luce dell'art. 6 CEDU.
La sentenza ha disatteso l'eccezione evidenziando che la diversa delibera invocata aveva avuto ad oggetto l'attività di collocamento del titolo obbligazionario "### & ### 28/03/2019 EUR, tenuta dal periodo dal 18/2/2013 al 29/3/2013, così che, stante la diversità degli illeciti amministrativi, non poteva mutuarsi dal primo procedimento sanzionatorio la data di decorrenza del termine per il procedimento oggetto di causa.
Il motivo è inammissibile. ## disparte il difetto di specificità del motivo nella parte in cui omette di richiamare i passaggi di cui alla precedente delibera che attesterebbero invece la sostanziale identità delle condotte contestate, la censura non evidenzia, alla luce di quanto in precedenza esposto, l'esistenza di un fatto decisivo di cui sarebbe stato omesso l'esame, ma individua un giudizio, circa la rilevanza giuridica dei fatti oggetto dei due diversi procedimenti, dolendosi della mancata condivisione da parte del giudice di merito.
E' quindi evidente che non ricorrono gli elementi per la denuncia del vizio di cui in rubrica e ciò sia perché, come detto, non si 25 individua il fatto storico di cui sarebbe stata omessa la disamina, sia perché in ogni caso, anche a voler assumere che si tratti di un fatto, lo stesso è stato in ogni caso esaminato, di modo che in tale prospettiva la censura si denota come evidentemente volta a sollecitare un diverso apprezzamento dei fatti, esito questo precluso in sede di legittimità.
Infatti quanto alla deduzione del vizio di cui al n. 5 dell'art. 360 comma 1 c.p.c., l'interpretazione di questa Corte ha chiarito come l'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Pertanto, l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014 n. 8053). ### pertanto, un "fatto", agli effetti dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., non una "questione" o un "punto", ma un vero e proprio "fatto", in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass., Sez. Un., 5745 del 2015; Cass. 5 marzo 2014 n. 5133; Cass. 4 aprile 2014 n. 7983; Cass. 8 ottobre 2014 n. 21152; Cass. 8 settembre 2016 n. 17761; Cass. 13 dicembre 2017 n. 29883). Non costituiscono, viceversa, "fatti", il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.: le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. 14 giugno 2017 n. 14802; Cass. 8 ottobre 2014 21152); gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e 26 circostanze, o il "vario insieme dei materiali di causa" (Cass. 21 ottobre 2015 n. 21439); le domande o le eccezioni formulate nella causa di merito, ovvero i motivi di appello, i quali rappresentano, piuttosto, i fatti costitutivi della "domanda" in sede di gravame, e la cui mancata considerazione perciò integra la violazione dell'art. 112 c.p.c., il che rende ravvisabile la fattispecie di cui al n. 4 del primo comma dell'art. 360 c.p.c. e quindi impone un univoco riferimento del ricorrente alla nullità della decisione derivante dalla relativa omissione, dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame allorché sostenga che la motivazione sia mancante o insufficiente o si limiti ad argomentare sulla violazione di legge (Cass. 22 gennaio 2018 n. 1539; Cass. 8 ottobre 2014 n. 21257; Cass. 29 settembre 2017 n. 22799; Cass. 16 marzo 2017 n. 6835).
Tanto premesso, il Collegio rileva che il principio del ne bis in idem non opera qualora vengano in rilievo più condotte illecite ricomprese in diverse norme sanzionatorie applicate dalla ### secondo plurime operazioni.
Ed è quanto avvenuto nella specie, giacché il provvedimento sanzionatorio emesso dalla medesima ### n. 19295/2015 ha avuto ad oggetto - come riconosciuto dallo stesso ricorrente - comportamenti posti in essere dal dott. ### sempre per l'inadempimento dell'obbligo di organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra patrimoni gestiti ma relativamente ad operazioni commerciali differenti rispetto a quelle oggetto di contestazione del presente giudizio, e specificamente l'attività di collocamento del titolo obbligazionario ### & ### 28.03.2019 Eur, con la conseguenza che queste sì sono condotte, su un piano naturalistico, diverse ed autonome; - con il quinto motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 19, comma 3 legge n. 689/1981, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., in relazione all'art.360 n. 3 c.p.c., nella parte in cui la Corte 27 di appello ha negato la decadenza del potere punitivo per superamento del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio opinando l'inconferenza della norma rispetto all'ambito delle sanzioni amministrative. Ad avviso del ricorrente, un qualificato indice positivo indica in sei mesi il periodo massimo entro cui dovrebbe concludersi l'iniziativa repressiva e la Corte distrettuale è giunta a ritenere il rispetto di siffatto termine di durata del procedimento sulla base di ipotesi di sospensione del termine non contemplate dalla norma di rango primario, oltre ad essere state ritenute cause di sospensione circostanze occorse allorchè il termine semestrale era già irreversibilmente decorso.
Inoltre la Corte di merito ha erroneamente escluso la rigorosa applicazione del termine di sei mesi contemplato dall'art. 19, comma 3 I. 689/1981 per non essere equiparabile il procedimento amministrativo sanzionatorio a quello penale, senza considerare che comunque è norma speciale concepita appositamente per il procedimento amministrativo sanzionatorio, come quello ### Con la conseguenza che essendo pacificamente stato superato nel caso di specie il termine semestrale, vi sarebbe la decadenza della ### dall'esercizio del potere sanzionatorio.
Il motivo è manifestamente infondato.
Come già chiarito con riferimento al terzo mezzo, in giurisprudenza è consolidato il principio per cui, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, il momento dell'accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della ### va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto ed alle date delle operazioni (Cass. 3 maggio 2016 n. 8687). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la 28 contestazione rispetto all'acquisizione informativa, e in particolare la stima della congruità del tempo utilizzato in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso, sono, poi, elementi rimessi al giudice del merito, il cui apprezzamento è incensurabile in sede ###limitatamente al vizio motivazionale ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (nei ridotti limiti in cui il relativo scrutinio è oggi ammesso: cfr. Cass., Sez. Un., n. 8053/2014 cit.).
Precisamente, in relazione al sindacato sulla tempistica degli atti di indagine, questa Corte ha affermato: ### che il giudice deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenuto anche conto che ragioni di economia possono indurre a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio; ### che la valutazione della superfluità degli atti di indagine va effettuata con un giudizio ex ante (e in tal senso il giudice deve rilevare l'evidente superfluità, per essere manifestamente già accertati tempi, entità e altre modalità delle violazioni, senza omettere di considerare anche la possibile connessione con altre violazioni ancora da accertare), essendo irrilevante che indagini potenzialmente fruttuose in via prognostica si rivelino, ex post, inutili (Cass. 30 ottobre 2017 25730; Cass. 16 aprile 2018 n. 9261).
Orbene, la Corte territoriale, facendo puntuale applicazione dei suesposti principi, ha dato ampiamente conto (cfr. sentenza impugnata, come già riportata con riferimento al terzo motivo) delle ragioni che l'hanno portata a ritenere tempestiva la contestazione - avvenuta il 29 marzo 2016 - delle violazioni in questione a ### individuando il dies a quo, ai fini del rispetto del termine previsto dall'art. 195, comma 1, del ### in quello (17 settembre 2015) in cui è terminata l'ispezione, questa essendo la data in cui è avvenuto l'accertamento dei fatti, 29 considerati nel loro complesso, con riferimento a tutte e cinque le violazioni.
A tale riguardo, la Corte di ### ha evidenziato come nel caso in esame, in data ###, la ### aveva acquisito i documenti dal n. 2742 al n. 2801, ossia 59 files contenenti, inter alia, l'organigramma della ### dell'esercizio 2016, pareri legali sulle modifiche delle posizioni finanziate e le relative note del Consiglio di amministrazione di ### nonché i verbali delle riunioni del Consiglio di amministrazione e dei comitati interni relativi all'ultimo trimestre dell'esercizio 2015, cosicchè non era sostenibile che già all'esito dell'acquisizione di documenti effettuata il ### il corredo probatorio fosse esaustivo (v. pagg. 8 e 9 della sentenza gravata). Inoltre ha chiarito che la relazione ispettiva era stata depositata il ###, con la conseguenza di essere tempestiva la contestazione notificata il ###.
Né coglie nel segno la difesa della parte ricorrente, là dove invoca il termine dell'art. 19, comma 3 legge n. 689 del 1981: si tratta di termine che attiene specificamente al tempo massimo di efficacia della misura ablatoria del sequestro amministrativo e, dunque, norma specialissima che non può essere applicata a fattispecie diversa da quella contemplata.
Infine non appare utile alla tesi del ricorrente il richiamo a ### n. 151/2021 che, pur ritenendo necessario un intervento del legislatore quanto alla predeterminazione dei termini per il procedimento sanzionatorio, ha confermato che, a legislazione immutata, non sia dato affermare una decadenza dall'esercizio della potestà sanzionatoria per la ragione addotta; - con il sesto (per mero errore materiale indicato come settimo) motivo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 5, comma 2-3, 6 comma 2-ter e 19, comma 4 t.u.f., in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c., nella parte in cui la corte di appello ha omesso di rilevare la nullità del potere punitivo da parte 30 di ### stante la riserva di tale potere a ### d'### per quanto concerne la prima, la terza e la quarta contestazione e per corrispondente irrogazione di sanzioni. Ad avviso del ricorrente il conferimento di un potere normativo congiunto (art. 6, comma 2- bis t.u.f.) troverebbe la sua unica ragione in un'esigenza di massimo coordinamento tra autorità aventi funzioni assolutamente distinte e complementari. Con la conseguenza che - ferma la distinzione di attribuzioni - sarebbero assolutamente nulli sia i capi del provvedimento che applicano le sanzioni relative alle violazioni qui contestate, sia quello che dispone la pubblicazione sul bollettino della delibera puntiva. Aggiunge il ricorrente che quanto alla violazione n. 4 va ribadita l'incompetenza assoluta della ### stante l'assenza di una disposizione primaria che la abiliti a porre in essere precetti di natura regolamentare od atti precettivi non normativi, impositivi di un obbligo conformativo inteso quale dovere di apprestare c.d. processi di procedure tesi alla definizione del c.d. fair value dell'azione.
Il motivo è infondato.
Il modello di vigilanza delineato dal D.Lgs. n. 58 del 1998 prevede una ripartizione di competenza fra le due autorità secondo un criterio funzionale.
Per l'art. 5 «1. La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l'osservanza delle disposizioni in materia finanziaria. 2. Per il perseguimento degli obiettivi di cui al comma 1, la ### d'### è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione degli intermediari. 31 3. Per il perseguimento degli obiettivi di cui al comma 1, la ### è competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. 4. ### d'### e la ### esercitano i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti abilitati; ciascuna vigila sull'osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari secondo le competenze definite dai commi 2 e 3. 5. ### d'### e la ### operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciproca comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità rilevate nell'esercizio dell'attività di vigilanza. 5-bis. ### d'### e la ### al fine di coordinare l'esercizio delle proprie funzioni di vigilanza e di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati, stipulano un protocollo d'intesa, avente ad oggetto: a) i compiti di ciascuna e le modalità del loro svolgimento, secondo il criterio della prevalenza delle funzioni di cui ai commi 2 e 3; b) lo scambio di informazionì, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell'esercizio dell'attività di vigilanza. 5-ter. Il protocollo d'intesa di cui al comma 5-bis è reso pubblico dalla ### d'### e dalla ### con le modalità da esse stabilite.» Il successivo art. 6 definisce, inoltre, le competenze a vigilare dei due organi avendo i due procedimenti sanzionatori, attivati rispettivamente da ### d'### e da ### sulla base dell'unica verifica ispettiva eseguita sulla S.I.M. dal primo organismo, ad oggetto condotte diverse afferenti a diversi illeciti: il primo procedimento, infatti, si riferisce alle carenze organizzative e del sistema dei controlli interni alla S.I.M. ed è evidentemente funzionale al rispetto di standard unitari di corretta gestione degli operatori finanziari attivi sul mercato; il secondo invece, affidato a r 32 ### riguarda i profili di inadempimento, da parte della S.I.M. e dei suoi operatori, degli obblighi di adottare procedure idonee a garantire l'efficiente, corretto e trasparente svolgimento dei servizi di intermediazione finanziaria e delle attività di investimento, in funzione di protezione tanto del cliente, ritenuto soggetto debole nell'ambito del rapporto intersoggettivo corrente tra questi e l'operatore finanziario, quanto della corretta gestione dei servizi sul mercato finanziario.
Nel caso di specie, la ### d'appello, dopo aver ricordato la disciplina di cui agli artt. 5 e 6, che prevedono un sistema di controllo duale, ha rilevato che, nell'ambito di distribuzione delle competenze tra la ### e la ### d'### l'attività di vigilanza era da ricondurre alle carenze dei controlli di linea relative alle verifiche concernenti la correttezza delle operazioni di investimento poste in essere dagli operatori di front-office, relative alle procedure aziendali, come tale specificamente disciplinata. In altri termini, ha ritenuto che nella specie l'attività di vigilanza fosse stata in concreto esercitata per verificare la corretta prestazione del servizio di investimento, l'adeguatezza delle operazioni disposte per conto della clientela e il rispetto delle regole in tema di conflitto di interessi.
Sulla base di ciò ha correttamente concluso nel senso che le contestazioni mosse riguardassero fatti e comportamenti incidenti sulla trasparenza e correttezza dell'operato della banca, atteso che le violazioni accertate inerivano al momento organizzativo come in concreto attualizzato nelle scelte di procedure fondate su disposizioni interne finalizzate a disciplinare l'ordinata e corretta prestazione dei servizi, rientrando, perciò, pienamente nell'ambito di competenza della ### Le stesse considerazioni la ### distrettuale le ha svolte anche con riferimento alla violazione n. 4 circa la carenza del processo di pricing da ricomprendere tra i presidi di correttezza, la cui competenza compete alla ### ai sensi dell'art. 5, comma 3, 33 t.u.f., salvo quanto meglio si dirà con riferimento al mezzo che segue; - con il settimo motivo il ricorrente denuncia la violazione del principio di imparzialità del processo di revisione delle determinazioni afflittive, con conseguente contrarietà della sentenza all'art. 6 CEDU ed all'art. 47 ### dei diritti fondamentali UE, vizio rilevante ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c. Ad avviso di ### la circostanza che la ### distrettuale abbia fatto riferimento alla ###9019104 del 02.03.2009, in materia di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi, della medesima ### per fondare la pretesa punitiva, farebbe escludere la sussistenza di quella condizione di parità di armi che deve essere garantita da un giudicante imparziale, il quale per essere tale non deve operare discriminazioni, ma trattare le parti con equidistanza.
Il motivo è inammissibile prima che infondato.
Va premesso che nell'ambito delle manifestazioni del potere normativo della ### si collocano le comunicazioni, che solitamente definiscono indirizzi interpretativi ed elaborano moniti di contenuto complessivo, c.d. "comunicazioni" di soft law, che si caratterizzano, da una parte, per una quasi-normatività, essendo generali ed astratte, dall'altra per una bassa attitudine normativa, non vincolando neanche la ### in merito alla proposizione o alla comminazione di sanzioni amministrative. Va segnalato, tuttavia, che non tutte le "comunicazioni" della ### sono atti interpretativi o di moral suasion, essendo utilizzato tale modello di deliberazione anche per atti deliberatamente vincolanti. Queste ultime costituiscono espressione di un potere che però non è preventivamente procedimentalizzato, bensì si caratterizza per un'intrinseca asistematicità. Le comunicazioni, ancora, sono deliberate generalmente dal collegio, e non dagli uffici, come d'altra parte accade per i regolamenti; gli orientamenti e le 34 massime della ### inoltre, sono pubblicati nel bollettino mensile e, nel caso in cui siano particolarmente rilevanti, anche nella newsletter e nel sito della ### dove opportunamente costituiscono, assieme alla voce "normazione", una species nel genus della "regolamentazione".
La generalità e l'astrattezza incidono considerevolmente sugli effetti prodotti dalle comunicazioni. Tali atti, infatti, non vincolano gli operatori, per quanto di fatto riescano ad orientarne efficacemente i comportamenti, e questo ne preclude il controllo giurisprudenziale.
Da tutto ciò il ricorrente vorrebbe trarre la conclusione della parzialità del giudice gravato per avere posto a base della contestazione n. 4 non già un atto di normazione primaria, bensì un atto di parte non vincolante, come la comunicazione ###9019104 del 02.03.2009.
Siffatto sillogismo dialogico però non si confronta con la ratio decidendi che ha ravvisato la contestazione nella violazione degli artt. 21, comma 1, lett. d) t.u.f. e 15, comma 1 del ### congiunto, dai quali discende il dovere dell'intermediario/emittente di dotarsi di una procedura di pricing dei propri prodotti massimamente oggettiva ed esaustiva, "fermo restando il valore meramente interpretativo della ###9019104 del 02.03.2009" (cfr pag. 98 della decisione gravata). Dunque nessuna volontà di conferire ad atto non vincolante la capacità di individuare gli elementi costitutivi della pretesa punitiva de qua.
Peraltro laddove la censura si sostanzia nell'affermazione secondo cui l'adesione ad una interpretazione delle norme offerta da una delle parti in causa implicherebbe necessariamente il venir meno della posizione di terzietà ed imparzialità del giudice, trattasi di affermazione che in tal modo renderebbe invalida ogni decisione adottata dal giudice sol perché, nell'esercizio del potere assegnatogli dalla legge, ritenga fisiologicamente di condividere le tesi di una delle parti; 35 - con l'ottavo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 5 d.lgs. n. 72 del 2015, come interpretato alla luce dell'art. 7 CEDU, dell'art. 49, par. 1 e 52, par. 5 della ### dei diritti fondamentali UE, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nella parte in cui la ### di appello ha ritenuto non fondata la già prospettata questione di illegittimità costituzionale dell'art. 6 d.lgs. n. 72/2015 e dell'ivi contenuta previsione che esclude la retroattività della disciplina più favorevole a ### illeciti compiuti anteriormente alla sua entrata in vigore.
Si evidenza che il ricorrente aveva sottolineato come a seguito della novella del 2015 fosse tendenzialmente esclusa la punibilità in via amministrativa delle persone fisiche, essendo la società il soggetto passivo della pretesa punitiva (fatte salve alcune specifiche ipotesi derogatore).
Si assume che in tal modo sarebbe intervenuta una norma più favorevole che, in virtù del principio della lex mitior avrebbe dovuto trovare immediata applicazione.
Stante il carattere afflittivo, e quindi sostanzialmente penale delle sanzioni oggetto di causa, la norma de qua dovrebbe quindi trovare immediata applicazione, essendo quindi illegittima la diversa soluzione del giudice di merito che ha richiamato i precedenti che negano l'immediata applicazione del principio invocato alle sanzioni di carattere amministrativo.
In primo luogo, in relazione alla censura in esame, e interessando la questione anche la risoluzione di alcuni dei profili implicati anche dai successivi motivi di ricorso, deve affermarsi che, diversamente da quanto rimarcato dal ricorrente nella premessa all'esposizione dei vizi formali di cui sarebbe affetta la decisione gravata, deve escludersi per le sanzioni oggetto di causa la loro natura sostanzialmente penale.
Risulta, invero, incensurabile la conclusione del giudice di merito che ha ritenuto che (cfr. Cass. n. 20689 del 2018) le sanzioni ### amministrative pecuniarie irrogate dalla ### diverse da quelle di cui all'art. 187 ter TUF non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla ### per manipolazione del mercato, sicchè esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, né pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del "ne bis in idem" tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti.
Trattasi di principio già affermato in precedenza (cfr. Cass. n. 8855 del 2017; Cass. n. 1621 del 2018) e che risulta confermato anche dalla successiva giurisprudenza di legittimità, che ha ribadito che (cfr. Cass. n. 4 del 2019; Cass. n. 5 del 2019; Cass. n. ### del 2019) con riferimento alle stesse, non si pone un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo né di applicabilità del successivo art. 7 della medesima ### Da tale premessa, Cass. n. 1621/2018 ha poi tratto l'ulteriore corollario che in tema di sanzioni amministrative il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all'ambito di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, è compiutamente retto dai principi sanciti dalla legge 21 novembre 1981, n. 689; ne consegue che non assume alcuna rilevanza il termine di trecentosessanta giorni per la conclusione del procedimento di cui all'art. 4 del regolamento ### 2 agosto 2000, n. 12697 attesa l'inidoneità di un regolamento interno emesso nell'erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della legge n. 241 del 1990 a modificare le disposizioni della citata legge n. 689 del 1981 (Cass. n. 4873 del 2007; Cass. n. 22199 del 2010 in motivazione; Cass. n. 4329 del 2008 in motivazione).
Il motivo è, dunque, infondato alla luce delle superiori considerazioni quanto al carattere delle sanzioni oggetto di causa, j),/ per le quali deve escludersi che possano ritenersi sostanzialmente penali.
E' destinata in tal caso a prevalere la volontà espressa dal legislatore che ha chiaramente statuito all'art. 6 del citato d.lgs. 72 che le modifiche apportate alla parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla ### e dalla ### d'### secondo le rispettive competenze ai sensi dell'articolo 196-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla ### e dalla ### d'### continuano ad applicarsi le norme della parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo.
Va quindi confermato l'orientamento già espresso in passato secondo cui le modifiche alla parte V del d.lgs. n. 58 del 1998 apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015 non si applicano alle violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla ### e dalla ### d'### poiché in tal senso dispone l'art. 6 del d.lgs. n. 72 cit., né trova applicazione alle sanzioni amministrative, in assenza di una specifica disposizione amministrativa, il principio c.d. del "favor rei", di matrice penalistica. Tale interpretazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla ### nella sentenza 4 marzo 2014 (### ed altri c/o ### - secondo la quale l'avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate sui medesimi fatti violerebbe il principio del "ne bis in idem" - atteso che tali principi non possono indurre a ritenere che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale, con conseguente irrilevanza di un'eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell'art. 117 ### (Cass. n. 13433 del 2016; Cass. n. 26131 del 2015). 38 Sebbene i criteri ### - alla cui stregua va accertata l'eventuale natura penale della sanzione - siano alternativi e non cumulativi (### § 94) e che, ai fini dell'applicazione del criterio della gravità della sanzione, deve aversi riguardo alla misura della sanzione di cui è a priori passibile la persona interessata e non alla gravità della sanzione alla fine inflitta (### § 98) - va tuttavia considerato che la valutazione sull'afflittività economica di una sanzione non può essere svolta in termini totalmente astratti, ma va necessariamente rapportata al contesto normativo nel quale la disposizione sanzionatoria si inserisce.
Da tale prospettiva, specie sul terreno delle violazioni consumate nell'ambito del settore bancario e finanziario (che contempla sanzioni penali finanche detentive, nonché sanzioni amministrative pecuniarie che, come quelle per gli abusi di mercato, possono ascendere a molti milioni di euro) una sanzione pecuniaria compresa tra il minimo edittale di euro 2.500 ed il massimo edittale di euro 250.000, non corredata da sanzioni accessorie né da confisca, non può ritenersi connotata da una afflittività così spinta da trasmodare dall'ambito amministrativo a quello penale.
La natura non penale della sanzione irrogata esclude che la disciplina processuale sia in contrasto con le garanzie fissate dall'art. 6 CEDU.
Più di recente questa ### ha ribadito tale soluzione (cfr. Cass. 16323 del 2019, in motivazione), che ha disatteso analoga censura proprio in relazione a sanzioni irrogate ai sensi dell'art. 190 t.u.f.
E' stato sottolineato che i principi di legalità, irretroattività e di divieto dell'applicazione analogica di cui all'art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, in tema di sanzioni amministrative, comportano infatti l'assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali "ah origine", senza che possano trovare 39 applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all'art. 2, commi 2 e 3 c.p., i quali, recando deroga alla regola generale dell'irretroattività della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente richiamati dal legislatore (Cass. n. 29411 del 2011). E' stata altresì ritenuta irrilevante un'eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell'art. 117 ###, aggiungendosi che le conclusioni risultavano confortate anche dalla giurisprudenza della ### la quale con la pronuncia n. 193 del 20.7.2016 ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, impugnato, in riferimento agli artt. 3, 117, primo comma, ###, 6 e 7 CEDU, nella parte in cui nel definire il principio di legalità che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati non prevede l'applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. In tal senso la ### ha osservato che la giurisprudenza della ### europea dei diritti dell'uomo, che ha enucleato il principio di retroattività della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell'ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell'ordinamento convenzionale. ### intervento additivo risulta travalicare l'obbligo convenzionale e disattende la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione come convenzionalmente penale. Nel quadro delle garanzie apprestato dalla ### come interpretate dalla ### di ### non si rinviene l'affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli ### aderenti, del principio di 40 retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Né sussiste un analogo vincolo costituzionale poiché rientra nella discrezionalità del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente e più favorevole trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarità che caratterizzano le rispettive materie e non può trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattività della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (artt. 11 e 14 delle preleggi). Le considerazioni in questione hanno poi portato ad affermare che, proprio in ragione dell'esclusione della natura penale delle sanzioni in esame, non si profila nemmeno un ipotetico vizio di eccesso di delega (tenuto conto che la legge in questione affidava al legislatore delegato una valutazione autonoma in merito all'opportunità di estendere il principio del favor rei a seguito della novella), né appariva configurabile la dedotta violazione degli artt. 117 e 3 ###, dovendosi quindi disattendere la richiesta di sollevare la questione di legittimità costituzionale, da ritenere peraltro manifestamente infondata proprio alla luce della motivazione del precedente della ### sopra indicato (in senso conforme Cass. n. 17209 del 2020, nonché Cass. n. 16517 del 2020, quanto alle sanzioni irrogate dalla ### d'###.
Né infine può deporre in senso contrario l'intervento della ### di cui alla sentenza n. 63/2019, che ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 6, comma 2, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72, in relazione agli artt. 3 e 117 comma 1 della ### quest'ultimo per rinvio all'art. 7 della ### nella parte in cui esclude l'applicazione retroattiva delle modifiche favorevoli apportate dal terzo comma dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l'illecito disciplinato dall'art. 187-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, 41 avendo chiaramente ribadito che la regola di derivazione penale deve ritenersi applicabile anche agli illeciti amministrativi aventi natura e funzione punitiva, salvo che vi sia la necessità di tutelare interessi di rango costituzionale prevalenti tali da resistere al « vaglio positivo di ragionevolezza », al cui metro debbono essere valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius.
La dedotta esclusione del carattere sostanziale penale delle sanzioni oggetto di causa esclude quindi la possibilità di invocare a favore della tesi del ricorrente l'arresto del giudice delle leggi; - con il nono motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 6 ### dell'art. 47 ### dei diritti fondamentali UE, dell'art. 15 legge n. 689/1981, dell'art. 195, comma 7 t.u.f., in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c., per avere la ### negato la pur patente violazione del contraddittorio sia nelle limitazioni imposte all'accesso agli atti da parte di ### sia nell'acquisizione della prova tanto in fase amministrativa quanto in sede di revisione giurisdizionale.
Lamenta che sia stata disattesa la censura con la quale si doleva di non aver potuto avere accesso alla documentazione raccolta dalla PA procedente, avendo avuto visione di soli 360 documenti, a fronte di ben 2800 acquisiti. Aggiunge, inoltre, che la prova era stata assunta senza la sua partecipazione. ### di appello, poi, avrebbe immotivatamente respinto le doglianze, ponendosi in contrasto con le norme di cui in rubrica, trascurando che la messa a disposizione dell'intero materiale documentale avrebbe permesso il reperimento di argomenti difensivi o di elementi di prova utili. Il rigetto è poi nella sostanza immotivato. Prosegue che anche il procedimento amministrativo sanzionatorio deve assicurare le stesse garanzie del processo, sicché si imponeva la reiterazione delle prove e dell'acquisizione delle informazioni nel contraddittorio con il sanzionato. 42 ### d'Appello ha evidenziato nel rigettare la richiesta di accesso che era pacifica la circostanza che i documenti di cui, in maniera generica e indistinta, il ricorrente denunciava la mancata ostensione non costituiscono il corredo delle prove costituite posto a fondamento degli addebiti a lui mossi dalla ### cosicché neppure astrattamente la loro messa a disposizione appariva funzionale a garantire all'opponente l'esercizio del diritto di difesa, posto che la incolpazione si fonda su profili giuridico fattuali indubbiamente portati a conoscenza del ricorrente. E', invero, proprio la irrilevanza (ai fini dell'incolpazione) della documentazione non allegata alla relazione ispettiva, in quanto estranea all'illecito amministrativo, a giustificarne la mancata ostensione, sol che si consideri come, relativamente alla pertinenza della medesima, richiesta ai fini dell'esercizio del diritto di difesa, la ### costituzionale abbia indicato nella sentenza n. 460 del 2000 un criterio di "rilevanza" legalmente tipizzato, laddove, nell'escludere l'incondizionata valenza del segreto d'ufficio nei confronti dell'interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, ha precisato che la sfera di applicazione dell'art. 4, comma 10, quale che ne sia l'effettiva estensione, certamente non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della ### "posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell'interessato, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili: non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall'art. 25 I. 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), strumento esperibile anche dall'incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l'azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni" (cfr. ### cost. n. 460/2000 in motivazione).
Inoltre, ha aggiunto che i documenti di cui il ricorrente denunciava la mancata ostensione furono oggetto di acquisizione da parte della 43 ### in diverse date, come è comprovato dai processi verbali allegati alla relazione ispettiva, nei quali è indicato l'oggetto specifico di ciascuno dei 2.801 documenti acquisiti dalla ### In relazione ad essi il ricorrente non ha formulato ulteriori istanze di accesso, posto che la sua richiesta di ostensione fu limitata agli ulteriori atti utilizzati ai fini della contestazione.
La censura non può trovare ingresso.
In primo luogo, il motivo si palesa inammissibile in quanto risulta del tutto generica l'allegazione circa la lesione del principio del contraddittorio, avendo questa ### ribadito che per validamente allegare la violazione del contraddittorio occorre allegare e dimostrare una concreta ed effettiva lesione del diritto di difesa (Cass., Sez. Un., n. 20935 del 2009).
Trattasi di una ricaduta del principio secondo cui (Cass, 8046/2019) le garanzie del contraddittorio previste per il procedimento sanzionatorio davanti alla ### prima delle modifiche introdotte dalla delibera n. 29158 del 29 maggio 2015 della medesima ### sono da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, di solito di tipo verticale, svolgendosi esso tra l'amministrazione e l'interessato su un piano non di eguaglianza, ma in funzione collaborativa, partecipativa e non difensiva, non già di quello di matrice processuale, di tipo orizzontale, che riguarda due parti in posizione paritaria rispetto ad un decidente terzo e imparziale (nella specie, la S.C., dissentendo dall'interpretazione offerta dal Consiglio di Stato con la sentenza 1596 del 2015, ha ritenuto che le menzionate garanzie fossero soddisfatte dalla previa contestazione dell'addebito e dalla valutazione, prima dell'adozione della sanzione, delle eventuali controdeduzioni dell'interessato, non essendo necessarie né la trasmissione a quest'ultimo delle conclusioni dell'### sanzioni amministrative della ### né la sua personale audizione) (conf.
Cass. n. 20689 del 2018). 44 Infatti, è opinione consolidata quella secondo, cui, soprattutto in caso di sanzioni non penali dal punto di vista sostanziale, il procedimento sanzionatorio della ### d'### ai sensi dell'art. 195 TUF, non viola l'art. 6, par. 1, della ### europea dei diritti dell'uomo, perché questo esige solo che, ove il procedimento amministrativo sanzionatorio non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, l'incolpato possa sottoporre la questione della fondatezza dell'"accusa penale" a un organo indipendente e imparziale, dotato di piena giurisdizione, come la disciplina nazionale gli consente di fare tramite l'opposizione alla corte d'appello (Cass. n. 25141 del 2015, che richiama anche ### europea dei diritti dell'uomo, 4 marzo 2014, ### e altri c. ### Cass. n. 9371 del 2020; Cass. n. 16517 del 2020, per la quale è esclusa la diretta applicabilità, in tale ambito, dei precetti costituzionali degli artt. 24 e 111 ###, invocabili solo con riferimento al processo che si svolge davanti al giudice, innanzi al quale l'incolpato può impugnare il provvedimento sanzionatorio con piena garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio.
La doglianza appare priva di fondamento quanto alla violazione che si assume verificatasi nella fase procedimentale, mentre quanto all'analogo diniego ricevuto in sede giurisdizionale, come detto, la censura risulta del tutto generica ed inammissibile, in quanto priva dell'indicazione dei documenti (il cui oggetto specifico era evincibile dai processi verbali allegati alla relazione ispettiva) la cui mancata ostensione avrebbe pregiudicato il diritto di difesa, e non si confronta con il tenore della motivazione del giudice di appello che ha sottolineato come al ricorrente fossero stati messi a disposizione proprio quei documenti su cui si fondava l'impianto accusatorio della delibera impugnata.
In modo pertinente la pronuncia ha richiamato i principi espressi dalla ### costituzionale (sentenza n. 460/2000), evidenziando la necessaria sussistenza - a tal fine - di un criterio di "rilevanza" legalmente tipizzato, laddove, nell'escludere l'incondizionata 45 valenza del segreto d'ufficio nei confronti dell'interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il giudice delle leggi ha posto in rilievo che la sfera di applicazione dell'art. 4, comma 10, quale che ne sia l'effettiva estensione, certamente non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della ### "posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell'interessato, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili: non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall'art. 25 I. 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), strumento esperibile anche dall'incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l'azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni" (cfr. ### cost. n. 460/2000 cit. in motivazione).
In via di fatto poi, i documenti di cui trattasi erano stati acquisiti in date diverse (come era emerso dai verbali allegati alla relazione ispettiva, nei quali è indicato l'oggetto specifico di ciascuno dei 2.801 documenti acquisiti dalla ### e riguardo ad essi non risultava introdotto alcuna domanda di accesso, limitata - invece - agli ulteriori atti utilizzati ai fini della contestazione.
In presenza di un giudizio di irrilevanza della richiesta di esibizione, la censura appare - anche nel merito - destituita di fondamento.
A tal fine rileva poi proprio quanto ribadito dalla ### nella sentenza del 30/6/2011 C. 25041/07, richiamata dalla difesa del ricorrente, che ha escluso la violazione delle norme della ### osservando (cfr. punto 61) che il richiedente non aveva indicato quali elementi non fossero stati versati nel fascicolo e che avrebbero potuto contribuire alla sua difesa, il che escludeva che (cfr. punto 63) che fosse stata validamente allegata l'offesa al contradditorio ed alla giustizia della procedura.
Risulta poi del tutto inconferente rispetto alla fattispecie il richiamo alla previsione di cui all'art. 15 della legge n. 689/1981, essendosi 46 nel caso in esame al cospetto di prove documentali, per le quali non è dato invocare la diversa previsione dettata in materia di accertamenti su campioni.
Quanto infine alle censure che investono la valutazione negativa delle richieste istruttorie in sede giurisdizionale, va ribadito che, in tema di garanzia del giusto processo, non può predicarsi, tanto alla stregua delle norme di rango costituzionale, quanto ai sensi dell'art. 6 ### un obbligo incondizionato del giudice di dar corso all'assunzione di qualsivoglia mezzo istruttorio articolato dalla parte, a prescindere da una valutazione di rilevanza dei fatti da provare, atteso che, da un lato, l'art. 6 cit., pur garantendo il diritto ad un processo equo, non contiene alcuna disposizione riguardante il regime di ammissibilità delle prove o sul modo in cui esse dovrebbero essere valutate, trattandosi di questioni rimesse alla regolamentazione della legislazione nazionale, dall'altro, la necessità, da parte del giudice, di scrutinare la rilevanza ed ammissibilità dei singoli mezzi proposti dalla parte si coniuga ed è coerente con i principi della ragionevole durata del processo, con cui collide l'espletamento di attività processuali non necessarie o superflue ai fini della pronuncia (Cass. n. 16517 del 2020, dettata proprio in tema di procedimento per l'applicazione di sanzioni amministrative). ### ricostruzione delle vicende operata in sentenza, con la puntuale indicazione delle fonti di prova utilizzate, rende altresì contezza del giudizio, quanto meno implicito, di superfluità delle richieste istruttorie avanzate dal ricorrente in sede ###il decimo motivo il ricorrente denuncia l'art. 244 c.p.c. e dell'art. 195, comma 7 t.u.f., in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c., nella parte in cui la ### di appello ha omesso l'audizione del ricorrente che ne aveva espresso richiesta. Ad avviso di ### la ### distrettuale avrebbe violato il suo diritto di difesa per non avere proceduto all'audizione del ricorrente benchè egli ne avesse 47 fatto richiesta, perché non indicate le circostanze sulle quale avrebbe voluto essere sentito. Tutto ciò nonostante l'art. 195, comma 7 t.u.f. sia stato riformato dopo la sentenza ### attribuendo un vero e proprio diritto autonomo al ricorrente, esercitabile e incomprimibile dal giudice.
La censura è immeritevole di accoglimento.
La censura, infatti, si fonda sulla pretesa di qualificare le sanzioni oggetto di causa quali penali in senso sostanziale, presupposto che appunto legittimerebbe l'efficacia modificativa della sentenza ### sulla precedente interpretazione della norma.
Ma le superiori considerazioni in merito alla natura esclusivamente amministrativa delle sanzioni irrogate rendono evidente come venga in tal modo attinta in radice la fondatezza della censura.
Occorre quindi dare continuità all'insegnamento di questa ### secondo cui (Cass. n. 1065 del 2014) nel procedimento sanzionatorio di cui all'art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, il diritto di difesa dell'incolpato è garantito dalla previsione di un congruo termine per il deposito di difese scritte, mentre la sua audizione personale non è un incombente imprescindibile, come risulta dal confronto con l'art. 196 dello stesso T.U.F., riguardante i promotori finanziari.
Infatti, la previsione di cui all'art. 195 co. 7, prevede che all'udienza la corte d'appello dispone, anche d'ufficio, i mezzi di prova che ritiene necessari, nonché l'audizione personale delle parti che ne abbiano fatto richiesta, senza che però la formulazione lasci intendere l'esistenza di un diritto soggettivo all'audizione, trattandosi anche in tal caso, purché vi sia la richiesta dell'interessato, di un mezzo istruttorio rimesso alla valutazione di necessarietà del Giudice, occorrendo in ogni caso ancorare l'ammissione delle prove alla valutazione di rilevanza ed ammissibilità dei singoli mezzi proposti dalla parte (così Cass. 16517 del 2020); 48 - con l'undicesimo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 3 legge n. 689 del 1981, come interpretato alla luce dell'art. 6 ### nonché dell'art. 7, comma 10 d.lgs. n. 150 del 2011, in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c., per essere stato disatteso il principio di presunzione di innocenza. ### che la ### d'Appello, anche per le ipotesi di sanzioni sostanzialmente penali, abbia escluso che all'illecito amministrativo possano essere applicati tutti i presidi che la ### appronta per le misure anche formalmente penali tra cui la presunzione di innocenza di cui all'art. 27 ### Ad avviso del ricorrente trattasi di conclusione erronea e che non si confronta con il dettato dell'art. 7 co. 10 del D. Lgs. n. 150/2011, che esclude ogni agevolazione probatoria per la PA nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa. La sentenza impugnata, nel ritenere che la colpa si presuma una volta fornita la prova del fatto nella sua oggettività, ha erroneamente applicato l'art. 3 citato.
Inoltre, deduce che non può presumersi la colpa dalla semplice difformità della condotta in assenza di prescrizioni di carattere specifico.
La verifica dell'adeguatezza dei sistemi di controllo impone l'individuazione del patrimonio informativo disponibile e quindi l'esistenza di elementi percepibili anche a chi è tenuto al suo aggiornamento e sufficientemente univoci, poiché solo in tal caso è dato ravvisare una colpa omissiva.
Il dodicesimo motivo denuncia l'omesso esame di un fatto decisivo per avere la ### d'Appello deciso sulla base della c.d. presunzione di colpevolezza ritraibile dall'art. 3 della legge 689/1981, omettendo di valorizzare il limite all'operare della stessa, quale individuato nella giurisprudenza di ### connesso alla circostanza - pacifica in casu - dell'occultamento della propria condotta illecita da parte di un gruppo di dirigenti al livello della ### e ciò pur in 49 presenza di fatti accertati ed incontroversi in tal senso risultanti dallo stesso atto di accertamento.
Rileva, altresì, che il limite alla colpa anche presunta è costituito dall'inesigibilità della condotta, la quale nella fattispecie deva ravviarsi per l'anomalia delle condotte tenute dall'alta dirigenza della società, che si connotavano come tendenzialmente occulte, ed essendo emerse solo dall'attività ispettiva che aveva avuto acceso a dati di norma non conoscibili dal ricorrente.
I motivi che possono essere trattati congiuntamente per la loro connessione argomentativa, sono infondati.
Come sottolineato anche in controricorso, il mezzo di censura parte anche in questo caso dalla non condivisibile premessa della natura sostanziale penale delle sanzioni oggetto di causa, al fine di invocare le garanzie predisposte dalla ### e dalle fonti sovranazionali per le sanzioni penali.
La sentenza impugnata ha, altresì, sottolineato che la banca era munita, sino alla data del 13.02.2015, di un comitato esecutivo di cui l'opponente era componente, essendo stata reintrodotta solo successivamente la figura del consigliere delegato.
In precedenza non furono conferite deleghe, così che all'intero CdA competeva il ruolo di organo di supervisione strategica e di organo di gestione.
Avuto riguardo quindi ai doveri imposti dalla regolamentazione della ### e della ### d'### era quindi tutto il CdA chiamato a dare attuazione alle norme volte ad assicurare il corretto espletamento dei servizi di investimento.
Ne derivava che il d.lgs. n. 58/1998 ha individuato una serie di fattispecie a carattere ordinatorio destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate su mere condotte doverose, essendo quindi il giudizio di colpevolezza, ai sensi dell'art. 3 della legge n. 689/1981, ancorato a parametri estranei al dato puramente piscologico, dovendosi solo verificare la suitas della 50 condotta, incombendo sul trasgressore l'onere di provare di avere agito in assenza di colpevolezza.
Quanto all'esimente della buona fede la stessa può essere invocata solo quando la condotta sia inevitabile e ciò per effetto di un elemento positivo estraneo all'autore dell'infrazione, idoneo ad ingenerare la convinzione della liceità della condotta, ovvero allorché emerga che l'autore abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge, senza che nessun rimprovero possa essergli mosso.
Quindi ha proceduto ad esaminare le violazioni di carattere procedurale di cui ai nn. 1, 3 e 4, evidenziando che alcuna rilevanza poteva avere la condotta dolosa della alta dirigenza della banca, in quanto anche la dimostrazione di un disegno doloso, volto ad occultare le numerose irregolarità operative riscontrate poteva supplire alla colpevole inerzia mostrata dai componenti nel CdA per far fronte alle pur rilevabili lacune ed irregolarità.
Lo stesso era a dirsi quanto alle violazioni comportamentali di cui ai nn. 1 e 3 che apparivano strettamente connesse con le violazioni procedurali riscontrate, dovendosi escludere ogni incolpevolezza nel convincimento circa la liceità della campagna di finanziamento finalizzata all'acquisto delle azioni, alla opportunistica gestione della profilatura della clientela ed alla irregolare gestione degli ordini di rivendita delle azioni impartiti dai clienti.
La precondizione per il corretto svolgimento dei servizi di investimento è l'adozione di idonee procedure e di una altrettanto idonea organizzazione, cautele che sebbene rimesse alla scelta discrezionale dell'intermediario, devono in ogni caso assicurare il raggiungimento dell'obiettivo della tutela del risparmio, nel rispetto degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza.
Il livello di diligenza in concreto esigibile dal ricorrente, anche in ragione degli elevati, peculiari requisiti richiesti dalla legge per l'assunzione della carica dall'art. 13 t.u.f. non poteva non far sorgere dubbi sulla colpevole violazione del dovere di informarsi, 51 anche con l'interlocuzione con le strutture interne dell'intermediario, non potendosi quindi fare affidamento sulle sole rassicuranti comunicazioni offerte dai report delle strutture interne.
Quanto alla violazione n. 2 è stato rilevato che una volta incluse le azioni della banca nel perimetro della disciplina delle prestazioni di investimento, era evidente la vistosa carenza dei presidi procedurali, così come del pari macroscopica era la modalità di registrazione delle richieste dei clienti di procedere alla vendita delle azioni, non avendo mai la banca in concreto dati attuazione alle regole di policy approvate dallo stesso CdA nel 2013.
Anche tale omissione sarebbe stata immediatamente percepibile ove il ricorrente non fosse rimasto colpevolmente inerte.
Quanto alla violazione n. 4, la sentenza ha sottolineato come fossero del tutto assenti i flussi di informazione tra il CdA e l'esperto indipendente chiamato a fissare il pricing delle azioni della banca, essendo anche tale carenza immediatamente percepibile.
Le violazioni comportamentali di cui agli illeciti nn. 1 e 3 sono stati poi ritenuti diretta conseguenza delle violazioni procedurali, il tutto in un contesto temporale nel quale i componenti del CdA erano perfettamente consapevoli della pressante necessità di procedere al collocamento, con modalità anche illecite, delle azioni proprie presso la clientela.
Quanto invece alla violazione n. 2, la connessione tra le richieste di finanziamento e gli acquisti delle azioni era perfettamente percepibile dal CdA che oltre ad approvare le richieste di acquisto e cessione delle azioni, poteva deliberare direttamente le pratiche di fido, avendo quindi cognizione delle correlazioni tra le due operazioni.
Ciò trovava conferma anche in alcune dichiarazioni dei consiglieri (in particolare di quella di ### che confermava come la prassi dei finanziamenti era nel senso di legare gli stessi al possesso della qualifica di socio da parte della clientela beneficiaria del finanziamento. 52 Inoltre era stata la ### già nel 2014 a sollecitare una verifica dei legami tra i componenti del CdA ed i sindaci con soggetti beneficiari di finanziamenti, richiesta che doveva indubbiamente far sorgere dei seri interrogativi in un consigliere che avesse improntato la propria condotta a regole di diligenza (analoghe conclusioni scaturivano anche per effetto della nota della ### del 16/5/2014 che sollecitava la banca a porre attenzione al tema dei finanziamenti correlati all'acquisto di azioni derivanti dagli aumenti di capitale del 2014).
Così sinteticamente riassunte le motivazioni della ### d'Appello, le censure del ricorrente si palesano, come detto, prive di fondamento. ### ha anche di recente ribadito che (Cass. n. 24081 del 2019) l'art. 3 della I. n. 689 del 1981 pone una presunzione di colpa a carico dell'autore del fatto vietato, gravando sul trasgressore l'onere di provare di aver agito senza colpa (### specie, la S.C. ha applicato il sopraindicato principio in relazione al provvedimento sanzionatorio adottato, ai sensi dell'art. 190 del d.lgs. n. 58 del 1998, dalla ### nei confronti dei componenti del consiglio di amministrazione di una banca, affermando che spetta ad essi, in presenza di accertate carenze procedurali ed organizzative, dimostrare di aver adempiuto diligentemente agli obblighi imposti dalla normativa di settore).
Infatti, sia pure con riferimento a sanzioni amministrative irrogate dalla ### d'### (Cass. n. 9546 del 2018), si è precisato che il legislatore individua una serie di fattispecie, destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, ricollegando il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico e limitando l'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della "suità" della condotta inosservante sicché, integrata e provata dall'autorità amministrativa la fattispecie tipica dell'illecito, grava sul 53 trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dall'art. 3 della I. n. 689 del 1981, l'onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza.
Ne consegue che (Cass. n. 1529 del 2018) sebbene l'onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria sia posto a carico dell'### la quale è pertanto tenuta a fornire la prova della condotta illecita, nel caso dell'illecito omissivo di pura condotta, essendo il giudizio di colpevolezza ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, è sufficiente la prova dell'elemento oggettivo dell'illecito comprensivo della "suità" della condotta inosservante, in assenza di elementi tali da rendere inesigibile la condotta o imprevedibile l'evento (conf. Cass., Un., n. 20930 del 2009). Così intesa la "presunzione di colpa" non si pone in contrasto con gli artt. 6 ### e 27 ### E ciò anche nel caso in cui la sanzione abbia natura sostanzialmente penale in quanto afflittiva.
Non è quindi necessaria la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in capo all'agente, sul quale grava, pertanto, l'onere della dimostrazione di aver agito senza colpa (Cass. n. 11777 del 2020).
La sentenza impugnata ha quindi fatto corretta applicazione dei principi in tema di interpretazione dell'art. 3 citato palesandosi anche infondate le critiche che investono la asserita genericità dell'affermazione di responsabilità quanto alla verifica dell'adeguatezza della struttura organizzativa dell'impresa.
In tal senso rileva la considerazione che le norme in tema di intermediazione finanziaria, nel prevedere, nei confronti di coloro che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione presso imprese d'investimento, banche o altri soggetti abilitati nonché dei relativi dipendenti, la comminatoria di una sanzione amministrativa pecuniaria per l'inosservanza, tra l'altro, delle "disposizioni generali o particolari impartite dalla ### o dalla ### d'###, non costituiscono norme punitive "in bianco", né comportano alcuna indeterminatezza del precetto, poiché, atteso il particolare 54 tecnicismo dell'ambito di operatività di tali disposizioni, ma realizzano solo una etero integrazione del precetto, consentita dalla riserva di legge sancita dall'art. 1 della legge 24 novembre 1981, 689 (Cass. n. 18683 del 2014). ### specie, la sentenza impugnata, tenuto conto delle indicazioni fornite in sede regolamentare dall'autorità di vigilanza, ha riscontrato le evidenti violazioni procedurali e comportamentali poste in essere dall'intermediario, non senza sottolineare che la stessa gravità delle violazioni non sarebbe potuta sfuggire ad un operatore che avesse improntato la propria condotta ai principi di diligenza e correttezza, secondo le possibilità correlate alla qualifica professionale richiesta dalla legge per ricoprire un determinato incarico, palesandosi quindi come colpevole, nel senso sopra indicato, l'inerzia del ricorrente, pur in presenza di un disegno fraudolento dell'alta dirigenza, del quale sarebbe stato in ogni caso possibile avvedersi ove fosse stato adottato un comportamento proattivo.
Giova a tal fine ricordare che la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l'esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei component, nella specie del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo "quoad functione", gravando sugli stessi, da un lato, l'obbligo di vigilanza - in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell'adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare ### a garanzia degli investitori - e, dall'altro lato, l'obbligo legale di denuncia immediata alla ### 55 d'### ed alla ### (Cass. n. 1602 del 2021; conf. Cass. 6037 del 2016).
Con specifico riferimento agli amministratori è stato conformemente affermato che l'obbligo imposto dall'art. 2381, ultimo comma, c.c. agli amministratori delle società per azioni di «agire in modo informato», pur quando non siano titolari di deleghe, si declina, da un lato, nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, dall'altro, in quello di informarsi, affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Tali obblighi si connotano in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l'attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell'### di vigilanza (Cass. n. 19556 del 2020). Inoltre è stato precisato che il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del "business" bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall'intero consiglio, hanno l'obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell'esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione 56 concernenti operazioni rientranti nella delega. Ne consegue che il consigliere di amministrazione non esecutivo di società per azioni, in conformità al disposto dell'art. 2392, comma 2, c.c., che concorre a connotare le funzioni gestorie tanto dei consiglieri non esecutivi, quanto di quelli esecutivi, è solidalmente responsabile della violazione commessa quando non intervenga al fine di impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (Cass. n. 24851 del 2019; conf. Cass. n. 5606 del 2019).
Proprio le peculiarità del settore bancario hanno quindi indotto ad affermare il principio per cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l'intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l'evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla ### d'### anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l'autorità di vigilanza ha unicamente l'onere di dimostrare l'esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. 22848 del 2015).
Ne deriva che, avuto riguardo al caso in esame, a prescindere dalla qualità di consigliere esecutivo o meno, tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell'interesse dei risparmiatori, devono svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della 57 società, e l'obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente (Cass. n. 2620 del 2021).
Tali considerazioni permettono altresì di escludere la fondatezza dell'altro motivo di ricorso in esame, emergendo come appunto, la sola attuazione dei doveri comportamentali connessi alla carica di amministratore avrebbe permesso di rilevare le anomalie poi riscontrate in sede ispettiva, senza potersi individuare nella condotta, sia pure illecita dell'alta dirigenza, l'idoneità a rendere inesigibile la condotta addebitata al ricorrente, come espressamente ribadito in sentenza (il che denota come, pur a voler sorvolare circa il fatto che la deduzione non riguarda un fatto ma piuttosto un giudizio, vi è stata in ogni caso un'espressa disamina da parte del giudice di merito); - con il tredicesimo motivo il ricorrente denuncia l'omesso esame di fatto decisivo, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., per avere la ### di appello ritenuto comunque irrilevante l'attività dolosa dell'alta dirigenza della ### ad escludere la colpa in capo al ricorrente con riguardo alla violazione di carattere procedurale contestata sub. 1. ### che in realtà la stessa relazione ispettiva aveva evidenziato come il sistema dei controlli era risultato adeguato, avendo percepito le condotte scorrette da parte dei componenti della rete, ma che tale scoperta non venne messa a conoscenza del ### in quanto il dirigente della struttura ispettiva interna preferì metterne al corrente il solo ### che dolosamente tacque al CdA l'informazione ricevuta.
Inoltre, la sentenza non ha tenuto conto del fatto che la ### aveva comunque adottato un sistema organizzativo conforme alle 58 prescrizioni dell'art. 15 del ### congiunto ### d'### Il motivo è inammissibile in quanto sollecita un'indebita rivalutazione del merito da parte del giudice di legittimità.
Una volta richiamati i principi espressi in occasione della disamina del precedente motivo, quanto in particolare all'estensione dei doveri incombenti sui componenti del ### e ribadito che ( Cass. n. ### del 2017), come già condivisibilmente statuito da Cass., Sez. Un., n. 20933 del 2009, tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, i componenti del consiglio di amministrazione di una società (ovvero l'amministratore delegato unico), chiamati a rispondere per la violazione dei doveri inerenti alla prestazione dei servizi di investimento posti a tutela degli investitori e del buon funzionamento del mercato, non possono sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni integranti l'illecito siano state poste in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto che abbia agito per conto della società, gravando a loro carico un dovere di vigilanza sul regolare andamento della società, la cui violazione comporta una responsabilità solidale, ai sensi dell'art. 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689, salvo che non provino di non aver potuto impedire il fatto (prova che, nel caso di specie, il giudice del merito ha ritenuto non fornita dal ricorrente), la doglianza mira ad ottenere una rivalutazione della condotta illecita dell'alta dirigenza della società, condotta che la sentenza, con accertamento in fatto, ha escluso che fosse idonea a determinare l'inesigibilità dell'obbligo di agire informati gravante su ogni amministratore, anche non esecutivo, così come imposto dall'art. 2381 c.c., e ciò anche in merito al rispetto delle procedure ed in relazione alle condotte dei dipendenti della banca, attesa la obiettiva percepibilità delle anomalie riscontrate, che non potevano giustificare l'inerzia del ricorrente. 59 Né deve trascurarsi, alla luce della nozione di fatto di cui si denuncia l'omessa disamina, quale configurato nell'interpretazione del n. 5 dell'art. 360 co. 1 c.p.c., come scaturente dalla novella del 2012, che anche in questo caso si lamenta la mancata condivisione di un giudizio della parte, e precisamente dell'apprezzamento in merito all'incidenza causale della condotta dei vertici aziendali sulla esigibilità della diversa condotta omissive del ricorrente, avendo comunque la sentenza tenuto conto del fatto costituito dall'attività di occultamento posta in essere dalla direzione generale (ma reputata in concreto non avere carattere tale da rendere inesigibile il compito incombente sul ricorrente); - con il quattordicesimo motivo il ricorrente la violazione degli art. 2727 e 2729 c.c. per avere la sentenza contravvenuto al divieto del praesumptum de praesumpto là dove - con riferimento alle violazioni comportamentali n. 1 e 3 - ha ritenuto di presumere l'elemento soggettivo della colpa del ricorrente (già in sé presunta) sulla base di un'ulteriore presunzione ("è verosimile") che la condotta dolosa dell'alta dirigenza della ### sia stata agevolata dalle violazioni procedurali, e che ciò rientrasse nella sfera di rappresentabilità dei ### di amministrazione.
Deduce il ricorrente che dalla presunzione di colpa la sentenza trae un'ulteriore presunzione per innestarvi il riscontro dell'elemento soggettivo in capo al ricorrente anche per ciò che attiene alle violazioni comportamentali di cui agli illeciti nn. 1 e 2.
La sentenza ha ritenuto che pur essendo il ricorrente ignaro della condotta dolosa del ### dirigenziale, la avrebbe agevolata omettendo di fare quanto dallo stesso doveva attendersi, dovendo invece raffigurarsi la ineluttablità degli accadimenti verificatisi, alla luce del complessivo quadro fattuale posto a sua disposizione.
Si sostiene in ricorso, in senso contrario, che il materiale probatorio evidenziava come le modalità operative con le quali avveniva il finanziamento alla clientela era attuativa di indicazioni fornite dal 60 direttore generale e che ciò era emerso solo dall'esame delle caselle di posta elettronica dei soggetti coinvolti, in seguito all'attività ispettiva della ### Il motivo è inammissibile in quanto, oltre a non confrontarsi con l'effettivo contenuto della sentenza impugnata, sollecita nella sostanza anche in tal caso una complessiva rivalutazione del materiale istruttorio, al fine di pervenire ad un esito più soddisfacente rispetto a quello cui è pervenuto il giudice di merito.
Va quindi richiamato il principio affermato dalle ### (Cass., Sez. Un., n. 20930 del 2009), secondo cui in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, l'opposizione prevista dall'art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 dà luogo, non diversamente da quella di cui agli art. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, 689, ad un ordinario giudizio di cognizione, nel quale l'onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria è posto a carico dell'### la quale è pertanto tenuta a fornire la prova della condotta illecita, ben potendo tale prova essere offerta anche mediante presunzioni semplici, che, nel caso di illecito omissivo, pongono a carico dell'intimato l'onere di fornire la prova di aver tenuto la condotta attiva richiesta, ovvero della sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile tale condotta, per rilevare che non ricorre la dedotta violazione della regola del divieto della praesumptio de praesumpto.
La sentenza impugnata, avvalendosi della complessa attività ispettiva della ### ha riscontrato l'oggettiva ricorrenza delle condotte illecite contestate, delle quali ha attribuito la paternità nella forma omissiva al ricorrente, in ragione della carica societaria rivestita, che lo impegnava, in presenza di significativi indici di anomalia procedurale e comportamentale, ad attivarsi, senza potersi accontentare delle rassicurazioni offerte da altri organi societari, anche avvalendosi di documenti in possesso della società, di cui avrebbe dovuto chiedere visione. 61 ### serbata dal ricorrente è stata ritenuta contraria ai doveri impostigli dalla funzione, escludendosi che l'attività dolosa della dirigenza potesse assurgere al rango di causa di inesigibilità della condotta invece doverosa. ### d'appello ha a monte ritenuto che le violazioni procedurali fossero di tale rilevanza, ed immediatamente percepibili da parte di un componente del ### in ragione dei requisiti professionali imposti dalla legge, aggiungendo che sebbene tali violazioni avessero potuto favorire un disegno illecito di alcuni dirigenti, anche la condotta volta ad occultare le irregolarità commesse, non avrebbe potuto elidere il dovere di agire informato incombente sul ricorrente; - con il quindicesimo motivo il ricorrente denuncia l'omesso esame di fatto decisivo, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., nella parte in cui la sentenza ha pretermesso circostanze dirimenti ai fini dell'esclusione della colpa con riferimento alle violazioni 'comportamentali' n. 2 e n. 5.
La sentenza ha ritenuto che fosse facilmente rilevabile la prassi degli illeciti finanziamenti correlati alle operazioni di acquisto delle azioni della banca, trascurando che ciò presupponeva il possesso delle liste delle cessioni o d'acquisto e di quelle dei soggetti che richiedevano affidamenti alla banca, liste però rimaste occultate al ricorrente.
Si soggiunge che però l'operazione di incrocio non sarebbe stata in ogni caso agevole perché molte operazioni avvenivano in liste che non passavano per il ### e che dall'incrocio emergerebbe un solo nominativo che avrebbe potuto ingenerare l'allarme.
Andava poi considerato che la nozione di acquisto correlato a finanziamenti è frutto di una personale lettura offerta dalla funzione ### della banca mettendo in rapporto operazioni anche dissociate nel tempo, non senza considerare che l'elevato numero di vendite di titoli presenti nel fondo azioni proprie appariva coerente con 62 l'eccesso di richiesta con cui si era chiuso l'aumento di capitale del 2014.
Anche di tali motivo deve predicarsi l'inammissibilità in quanto volto a sollecitare un complessivo riesame delle emergenze probatorie, onde pervenire ad una diversa ricostruzione dei fatti, attività questa però riservata al giudice di merito. ### d'Appello, con apprezzamento adeguatamente motivato ha in primo luogo esaminato i fatti oggetto della censura, pervenendo però all'affermazione della responsabilità del ricorrente sulla base della valorizzazione di altri elementi circostanziali che invece deponevano per l'obiettiva rilevabilità delle anomalie procedurali e comportamentali.
La censura si risolve nell'intento di svalutare gli elementi invece posti a supporto della decisione impugnata, sulla pretesa, insuscettibile di trovare seguito in sede di legittimità, di attribuire maggiore pregnanza ad altri elementi probatori, che non hanno però fatto breccia nella ricostruzione operata dalla ### d'Appello; - con il sedicesimo motivo il ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2392 comma 1 c.c. nonché dell'art. 53 comma 1 TUB e delle disposizioni regolamentari di attuazione adottate dalla ### d'### con le circolari nn. 285 del 17.12.2013 e 263 del 27.12.2006 nel testo applicabile all'epoca dei fatti, per avere la sentenza impugnata ritenuto di poter formulare un giudizio di imputazione di responsabilità al ricorrente, pretermettendo la considerazione di quali sono - a norma di legge e di regolamento - le effettive facoltà di controllo del CdA e dei suoi componenti sulla struttura aziendale di una ### Deduce il ricorrente che è stata affermata la sua responsabilità nella veste di componente del ### essendo venuto meno al dovere di agire informato ovvero di informarsi, trascurando la rigida compartimentazione delle attribuzioni all'interno delle aziende bancarie. 63 La decisione avrebbe erroneamente individuato le conseguenze da trarsi dall'assenza di un amministratore delegato, trascurando che però anche in tale situazione solo il Presidente ha la facoltà di accedere alla documentazione aziendale.
Peraltro non potrebbe scattare alcun obbligo di attivarsi in presenza di informazioni complete, coerenti e ritenute affidabili, provenienti dagli organi di controllo interno.
Inoltre, dal solo incarico ricoperto si è tratta una presunzione di competenza "enciclopedica" che avrebbe investito il ricorrente di una acutissima capacità di avvedersi elle anomalie riscontrate.
Peraltro, sono proprio le prescrizioni regolamentari adottate dalla ### d'### che confermano come gli amministratori privi di delega non possano essere onerati del controllo sull'attività comportamentale delle strutture, essendo la trasmissione delle informazioni sempre veicolata dal Presidente del ### Il motivo è manifestamente infondato alla luce del richiamato orientamento di questa ### secondo cui sussistono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l'intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l'evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, nella specie irrogate dalla ### d'### anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, l'autorità di vigilanza ha unicamente l'onere di dimostrare l'esistenza dei segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. 22848 del 2015; Cass. n. 18846 del 2018, non massimata; n. 2737 del 2013; Cass. n. 17799 del 2014). 64 s Né può condividersi l'interpretazione delle circolari della ### d'### richiamate in motivo, così come operata dal ricorrente in quanto idonee ad escludere la responsabilità anche degli amministratori non esecutivi. ## disparte la riferibilità delle violazioni oggetto di causa all'attività di prestazioni di servizi di investimento, per i quali si rivela maggiormente appropriato il richiamo alle previsioni di cui al ### congiunto ### d'### del 29/10/2007, non può ritenersi che le previsioni di cui alla circolare n. 285/2013 della ### d'### abbiano travolto gli assetti ed i rapporti societari quali dettati da norme di rango primario, quale in primo luogo l'art. 2381 c.c. In tal senso rileva il fatto che si tratta, per quelle regolamentari, di disposizioni volte a rafforzare proprio l'assetto delineato dal codice civile, con la individuazione di regole più specifiche per il settore bancario, e nel rispetto delle fonti di derivazione comunitaria (in particolare la direttiva 2013/36/### IV), ma sempre in vista di un armonico coordinamento tra la disciplina societaria di carattere generale e quella settoriale bancaria, ed il tutto in correlazione con il ### 575/2013, con il quale va a comporre il quadro normativo di disciplina delle attività bancarie, il quadro di vigilanza e le norme prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento.
Le previsioni della circolare, sebbene richiamino l'esigenza di una chiara distinzione dei ruoli e delle responsabilità degli organi, aggiungendo che l'articolazione della struttura interna deve comunque assicurare l'efficacia dei controlli e l'adeguatezza dei flussi informativi, tuttavia non possono essere intese come un'autorizzazione alla preventiva deresponsabilizzazione dei componenti del ### Pur ad ammettere che la circolare della ### d'### abbia, in vista del buon funzionamento delle imprese bancarie suggerito delle strutture rigide e chiaramente individuatrici delle competenze e delle funzioni, non può però avallare la conclusione per cui non 65 sarebbe esigibile da parte degli amministratori non esecutivi la verifica di ogni singolo atto di impresa, dovendosi, quanto agli indici di allarme, confidare sulle rassicurazioni offerte dagli uffici interni deputati al controllo sulla correttezza dell'agire delle singole articolazioni societarie.
Va invece ribadito, come già fatto in occasione della disamina dei precedenti motivi che le previsioni codicistiche, ed in particolare l'art. 2381 comma 3 c.c., suggeriscono che, proprio sulla base delle previsioni della circolare della ### d'### sia il CdA a dover esaminare i piani strategici, le norme regolamentari di settore sull'organo con funzione di supervisione strategica, debba deliberare sugli indirizzi di carattere strategico e verificarne nel continuo l'attuazione, e ciò alla luce del fatto che in base alla circolare esso " definisce l'assetto complessivo di governo e approva l'assetto organizzativo della banca, e verifica la corretta attuazione e promuove tempestivamente le misure correttive a fronte di eventuali lacune o inadeguatezze".
Ed è sempre la ### (part. I, titolo IV, capitolo I, sezione ### §2, lett. b) ad imporre all'organo con funzione di supervisione strategica di dover approvare "l'assetto organizzativo e di governo societario della banca", nonché i sistemi contabili e di rendicontazione e di assicurare un efficace confronto dialettico con la funzione di gestione e con i responsabili delle principali funzioni aziendali e verificare nel tempo le scelte e le decisioni da questi assunte.
Ne risulta quindi la centralità nella governance delle imprese bancarie del ruolo degli amministratori non esecutivi, essendo "compartecipi delle decisioni assunte dall'intero consiglio e chiamati a svolgere un'importante funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi. ### e la professionalità dei consiglieri non esecutivi devono essere adeguate all'efficace esercizio di queste funzioni, determinanti per la sana e 66 prudente gestione della banca" (circolare n. 285, parte I, titolo IV, cap. I, sez. IV, §.1).
Anche a voler dar credito alla tesi del ricorrente secondo cui lo stesso fosse privo di deleghe, ciò non lo esimeva dall'adempiere all'obbligo di tenersi adeguatamente informato, non potendo a tal fine invocare la settorialità delle proprie competenze, una volta che l'accettazione dell'incarico di amministratore non esecutivo imponeva il rispetto di tutti gli oneri ed obblighi connessi alla carica, in linea con quanto a livello di normativa primaria detta l'art. 2381 co. 6 ### è la stessa ### della ### d'### che, a prescindere dall'insorgenza di segnali di allarme, impone agli amministratori non esecutivi di dover acquisire informazioni sulla gestione e sull'organizzazione aziendale, avvalendosi sia degli eventuali comitati interni sia in via diretta del management, delle revisione interna e delle altre funzioni di controllo (### 285/13, parte I, titolo IV, cap. 1, sez. IV, §.2.2).
Ne deriva che, anche alla luce del quadro normativo invocato da parte ricorrente, deve darsi continuità al principio secondo cui, in tema di responsabilità dei consiglieri non esecutivi di società autorizzate alla prestazione di servizi di investimento, è richiesto a tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della loro specifica competenza anche nell'interesse dei risparmiatori, di svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e l'obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente (Cass. n. 2620 del 2021; Cass. 24851 del 2019), non potendo a tal fine assumersi come causa 67 esimente l'assenza di segnalazioni da parte degli amministratori delegati o delle altre strutture di controllo interno (Cass. n. 5606 del 2019, relativa a sanzioni irrogate al presidente del consiglio di amministrazione di una società finanziaria, privo di deleghe e membro, altresì, del comitato investimenti che si occupava della gestione strategica, per l'inadeguatezza dello scambio di informazioni tra i due organi, per l'assenza di un effettivo monitoraggio dell'esito delle operazioni approvate e di un controllo sulla liquidità dei fondi di investimento).
A tale principio si è quindi adeguata la sentenza gravata, il che implica il rigetto del motivo in esame; - con il diciassettesimo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 15 del ### congiunto ### d'### nonché dell'art. 21, comma 1 lett. a) del t.u.f., degli artt. 39 e 40 del ### e dell'art. 2381, comma 1 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., per avere la ### di appello confermato la sanzione irrogata per la violazione degli obblighi facenti capo ad altri soggetti della struttura aziendale e per essere stato così disatteso il principio di presunzione di innocenza per quanto riguarda la valutazione di adeguatezza delle operazioni con riferimento alla prima sanzione.
In sintesi, il ricorrente lamenta che si stata contestata l'applicabilità della prima sanzione sul presupposto che la stessa fosse ascrivibile a condotte tenute da appartenenti alla rete commerciale non impedite dal sistema organizzativo della banca. Di converso, non poteva attribuirsi ad un amministratore privo di delega la responsabilità per il fatto che la rete commerciale disattendeva le prescrizioni in ordine all'astensione alla sollecitazione all'acquisto o alla sottoscrizione di azioni di ### Le violazioni sono da addebitare agli autori materiali delle condotte illecite e non può imputarsi al ricorrente una responsabilità per fatti che non poteva ragionevolmente conoscere. 68 La segretezza delle operazioni poste in essere dalla rete commerciale su impulso dell'alta dirigenza non consentiva quindi di inferire una responsabilità anche del ricorrente.
Il motivo, anche in questo caso parte dal presupposto, smentito in sentenza e non adeguatamente contestato con il motivo di ricorso secondo cui, in mancanza di deleghe, tutti i componenti del CdA fossero investiti del dovere di assicurare l'adozione dei presidi procedurali imposti per legge.
Inoltre, si risolve in una inammissibile censura di merito, in quanto, valorizzando delle circostanze di fatto, però considerate dal giudice di merito e ritenute però irrilevanti, pretende di escludere la propria responsabilità sul presupposto che la condotta dolosa altrui avrebbe escluso l'esigibilità del dovere di agire informato, la cui violazione gli è stata imputata.
La sentenza ha però evidenziato come a monte sussistesse l'evidente carenza di presidi in merito alla corretta prestazione del servizio di investimento, e che le violazioni di cui al n. 1 sono proprio conseguenza delle regole procedurali, che ha obiettivamente agevolato la proliferazione delle condotte contra legem emerse in sede ispettiva.
La scorretta profilazione della clientela, che ha permesso poi la collocazione di titoli con fattori di rischio non corrispondenti all'effettiva tipologia dell'acquirente o del sottoscrittore, è appunto conseguenza di una violazione che i giudici di merito, con accertamento in fatto, hanno attribuito anche al ricorrente per non avere verificato la puntuale adozione delle regole procedurali che avrebbero impedito anche le successive violazioni comportamentali; - con il diciottesimo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 21, comma 1 lett. d) t.u.f. e dell'art. 15 del ### congiunto ### d'### del 29.10.2007, nonché dell'art. 21, comma 1 lett. a) del t.u.f. e dell'art. 49, commi 1-3 del 69 ### n. 16190 del 29.10.2007, e dell'art. 1, comma 1 legge n. 689 del 1981, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., là dove la ### di merito postula la violazione degli obblighi di correttezza e di trasparenza o di procedure adeguate con riferimento al riacquisto di azioni proprie, erroneamente inquadrando queste operazioni tra i 'servizi d'investimento', con riferimento alla terza sanzione.
Precisa il ricorrente di avere dedotto in sede ###potesse esigersi che la banca fosse tenuta a rispettare l'ordine di presentazione per il riacquisto delle proprie azioni. La sentenza ha disatteso la deduzione ritenendo che la prassi seguita dalla banca fosse in violazione delle prescrizioni normative e regolamentari, in quanto gli ordini non recavano l'orario al fine di stabilire una oggettiva regola di priorità, non erano sottoposti al comitato soci secondo una lista frutto di un database suscettibile di modifica da parte di ogni soggetto impiegato nell'apposita unità operativa.
La deroga al criterio cronologico, peraltro nemmeno del tutto garantito, in ragione dell'assenza dell'indicazione dell'orario, risultava poi frequente, in ragione dello specifico bisogno del cliente o della situazione dell'ordinante, senza che però le situazioni legittimanti fossero consacrate in una specifica disciplina formale, lasciando in tal modo un'eccessiva ed ingiustificata discrezionalità all'emittente.
Inoltre, è stata sottolineata la carenza delle scelte in merito al periodo di sospensione degli acquisti (cd. blocking period), in quanto non accompagnate da precisi criteri oggettivi e predefiniti, tali da consentire un'ordinata trattazione delle richieste e di individuare le effettive ipotesi di deroga al criterio dell'ordine di presentazione.
Tale conclusione sarebbe però inficiata da un duplice errore di diritto, e ciò perchè l'attività di riacquisto delle azioni non può essere fatta rientrare in una forma di servizio di investimento ai 70 sensi dell'art. 1 co. 5 del t.u.f., essendo estranea alla funzione di facilitare la circolazione di prodotti finanziari.
Inoltre, l'ordine deve essere eseguito, mentre nella specie, in forza di apposita previsione statutaria, la banca avrebbe anche potuto esimersi dal riacquistare l'azione.
Una volta esclusa la ricorrenza di un servizio di investimento, ne deriva l'erronea applicazione della sanzione, stante l'inapplicabilità a tale attività di un sistema rigidamente predeterminato per la gestione delle richieste di riacquisto.
Il motivo è infondato.
La sentenza impugnata ha accertato in fatto che la banca riteneva che l'attività di compravendita di azioni proprie (mercato secondario) in contropartita diretta con la clientela, costituisse attività di negoziazione in conto proprio, rientrante quindi nella previsione di cui all'art. 1 comma 5 lett. a) t.u.f.
La riconducibilità delle azioni alla nozione di valori mobiliari quale evincibile dal disposto dell'art. 1 comma 1 bis lett. a) t.u.f. (si veda in questo senso anche Cass. n. 8590/2018), e ciò anche per le azioni delle banche popolari, consente di ricondurre la vendita delle stesse azioni in contropartita diretta con la clientela nella nozione di negoziazione in conto proprio che l'art. 1 comma 5 bis lett. a) del t.u.f. fa rientrare tra i servizi ed attività di investimento (in tal senso si veda Cass. n. 11876 del 2016, secondo cui la negoziazione in contropartita diretta costituisce uno dei servizi di investimento al cui esercizio l'intermediario è autorizzato, al pari della negoziazione per conto terzi, come si evince dalle definizioni contenute nell'art. 1 del d.lgs. n. 58 del 1998, essendo essa una delle modalità con le quali l'intermediario può dare corso ad un ordine di acquisto o di vendita di strumenti finanziari impartito dal cliente; conf. Cass. 28432 del 2011).
Deve quindi reputarsi incensurabile la riconduzione dell'attività di esecuzione degli ordini di rivendita delle azioni proprie impartiti dai clienti alla banca nel novero dei servizi di investimento, senza che ( 71 possa rilevare in senso contrario il margine di discrezionalità che la banca si sia riservata per dare esecuzione a siffatti ordini (imponendosi peraltro l'obbligo di munirsi di procedure di recepimento degli ordini improntate a criteri di trasparenza, proprio in ragione dell'esigenza di giustificare nei conforti della clientela le modalità con le quali si era data esecuzione agli ordini, nell'ipotesi in cui la banca avesse acceduto alla richiesta di riacquisto), dal che ne consegue che appare incontestabile l'applicazione delle norme primarie e regolamentari, la cui violazione ha giustificato l'adozione della delibera sanzionatoria; - con il diciannovesimo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 21, comma 1 lett. d) del t.u.f. e dell'art. 15 del ### d'### del 29.10.2007, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nella parte in cui la ### di appello ha postulato la necessaria esistenza di una procedura strutturata per il pricing dell'azione ### desumendosi tale necessità da una 'indicazione' ### riferita a prodotti d'investimento (### obbligazioni strutturate, etc..) del tutto diversi con riferimento alla quarta sanzione.
Riferisce il ricorrente di avere dedotto con l'opposizione che era stata contestata la necessità di una preventiva regolamentazione del processo di selezione e definizione del sovrapprezzo delle azioni di nuova emissione, ma la censura è stata disattesa, assumendosi che, pur in assenza di una norma positiva che preveda la proceduralizzazione della selezione degli esperti chiamati alla stima dello strumento finanziario, erano l'art. 21 comma1 lett. d) t.u.f. e l'art. 15 del regolamento congiunto ad imporre una procedura di pricing massimamente oggettiva ed esaustiva.
Nel motivo si contesta tale affermazione sul rilievo che la determinazione del sovrapprezzo è un'operazione interna che esula dalla prestazione di servizi di investimento. Inoltre, si è desunta l'esistenza di un'obbligazione comportamentale, la cui violazione ha 72 determinato l'applicazione della sanzione, da una mera comunicazione della ### che non può fondare la creazione di un illecito in assenza di una prescrizione normativa.
Anche tale motivo va disatteso.
La qualificazione delle azioni come prodotti finanziari illiquidi e la circostanza della loro collocazione presso la clientela della banca esclude che la determinazione del prezzo fosse un'operazione avente mera valenza interna ma induce ad affermare la sua chiara correlazione alla prestazione di servizi di investimento, con la necessità quindi di determinare il fair value del titolo con una procedura il più possibile oggettiva, precisa ed esaustiva. ### degli obblighi di correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento impone anche l'adozione di idonee ed oggettive procedure di fissazione del prezzo dello strumento finanziario e ciò discende dalla normazione primaria, essendo incensurabile l'assunto della ### d'Appello che ha attribuito alla ### della ###9019104 del 2.3.2009, nella parte in cui ribadisce che la deteminazione del fair value sulla base di strumenti basati su metodologie riconosciute e diffuse sul mercato proporzionate alla complessità del prodotto, valga anche per i prodotti di propria emissione ovvero per gli intermediari che operano in contropartita diretta con la clientela, valenza meramente interpretativa e non anche innovativa o creativa di una regola non già esistente, come invece assume parte ricorrente. ### della procedura di pricing, con le caratteristiche richieste in sentenza, deriva dallo stesso t.u.f. e dal ricordato regolamento congiunto ### d'### - con il ventesimo ed ultimo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 91 c.p.c. nella parte in cui la ### di appello ha disposto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore della ### nonostante quest'ultima si sia difesa con 73 funzionari interni e non con avvocati del libero foro, senza peraltro incorrere in alcuna spesa (al di là dello stipendio già garantito ai medesimi funzionari) per la difesa in giudizio.
Si rileva che la giurisprudenza di questa ### ha reiteratamente affermato che ove la PA si sia difesa a mezzo di un proprio funzionario appositamente delegato, ove la stessa e risulti vittoriosa, vanno riconosciute le sole spese vive debitamente documentate, non potendo trovare riconoscimento la richiesta di pagamento dei diritti e degli onorari (cfr. Cass. n. 17674/2004; Cass. n. 12232/2003).
Poiché la ### è stata difesa da propri dipendenti non potevano esserle liquidate le spese in base ai parametri previsti per le spese di lite.
Il motivo è evidentemente destituito di fondamento.
Il principio richiamato in motivo si attaglia alla ipotesi in cui il funzionario che assista la PA non rivesta nella specie la qualità di avvocato, in quanto non iscritto, come invece i difensori di parte controricorrente, all'elenco speciale in passato disciplinato dall'art. 3 co. 4 lett. B del RD n. 1578/1933, ed oggi dall'art. 15 lett. C) della legge n. 247/2012.
Pur dovendosi ribadire le peculiarità della disciplina approntata per tale categoria di professionisti (si veda Cass., Sez. Un., n. 19547 del 2010, secondo cui l'iscrizione nell'albo speciale degli avvocati e procuratori legali dipendenti da enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile, la "esclusività" dell'espletamento, da parte degli stessi, dell'attività di assistenza, rappresentanza e difesa dell'ente pubblico, presso il quale prestano la propria opera, nelle cause e negli affari dell'ente stesso, essendo l'esclusività negata qualora accanto a compiti riconducibili alla attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell'ente svolgano mansioni amministrative o, comunque di natura diversa; conf. Cass., Un., n. 3733 del 2002), risulta tuttavia evidente, in ragione dell'iscrizione all'albo circondariale, sebbene in un elenco speciale, 74 che si tratta di soggetti legittimamente esercenti la professione forense, la cui assistenza impone a favore della parte vittoriosa che si sia avvalsa delle loro prestazioni, che la liquidazione avvenga sulla base delle tariffe forensi vigenti.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato, dovendosi regolare le spese in base al principio della soccombenza, come da dispositivo.
Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - ### di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1- quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P.Q.M. ### rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso in favore della controricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi euro 7.500,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali, pari al 15% sui compensi, ed accessori di legge; Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall'art. 1, co. 17, I. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato per il ricorso principale a norma dell'art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto.
Così deciso in ### nella camera di consiglio della 2^ ### in data 30 novembre 2021. 
v5.49
