REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA
PRIMA SEZIONE CIVILE
Composta dai seguenti ### dr. ### Presidente; dr. #### dr. #### rel.; ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di secondo grado iscritta al n.1378/20 del ruolo generale degli affari contenziosi civili dell'anno 2020, promossa ### in persona del procuratore generale ### quest'ultima rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale alle liti, dagli Avv.ti ### e ### appellante ### s.p.a., contumace; appellata
CON L'#### s.r.l., in persona del procuratore speciale ### s.r.l., rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale alle liti, dall'Avv. ### interventore avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo in tema di contratto bancario; conclusioni: appellante:“### all'###ma Corte adita, previa ogni più opportuna declaratoria del caso e di legge, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, riformare la sentenza impugnata e per l'effetto:in via preliminare, accertare e dichiarare il difetto di legittimazione passiva in capo a ### s.r.l. rappresentata dalla ### s.p.a. e, per l'effetto, dichiarare la nullità/invalidità/inefficacia della costituzione in giudizio e dello spiegato appello incidentale formulati dalla predetta società; accertare e dichiarare inammissibili ex artt. 342 e 348 bis c.p.c. le richieste istruttorie e l'appello incidentale formulati da controparte e, per l'effetto, rigettare gli stessi.Nel merito, in accoglimento dello spiegato appello, in riforma della sentenza impugnata, stante la nullità/invalidità/inefficacia del contratto di mutuo fondiario del 11.2.2011, accertare e dichiarare la nullità/invalidità/inefficacia della garanzia prestata da ### in pari data e che nulla è dovuto dal ### alla ### in accoglimento dello spiegato appello, in riforma della sentenza impugnata, accertare e dichiarare l'inammissibilità e/o la carenza dei presupposti dell'azione di cui all'art 2033 c.c. e, per l'effetto, che nulla è dovuto dal ### alla ### in accoglimento dello spiegato appello, in riforma della sentenza impugnata, accertare e dichiarare la nullità della fideiussione rilasciata in data ### per violazione della normativa antitrust e, per l'effetto, dichiarare che nulla è dovuto dall'odierno opponente o, in subordine, accertare e dichiarare la nullità delle clausole n. 2, 6 e 8 della fideiussione rilasciata in data ### ed accertare e dichiarare l'estinzione del diritto di agire della ### nei confronti del ### per intervenuta decadenza e/o in conseguenza dell'invalidità dell'obbligazione principale e, per l'effetto, dichiarare che nulla è dovuto dal ### alla ### in accoglimento dello spiegato appello, in riforma della sentenza impugnata, accertare e dichiarare la nullità/invalidità/inefficacia della garanzia prestata da ### in data ### per violazione dell'art. 1956 c.c. e, per l'effetto, dichiarare che nulla è dovuto dal ### alla ### in accoglimento dello spiegato appello, in riforma della sentenza impugnata, stante la nullità/invalidità/inefficacia del contratto di mutuo fondiario del 11.2.2011, accertare e dichiarare la nullità/invalidità/inefficacia della garanzia prestata da ### in pari data per mancanza dei requisiti minimi di trasparenza del contratto di mutuo e per violazione di norma imperativa inderogabile e, per l'effetto, dichiarare che nulla è dovuto dal ### alla ### in accoglimento dello spiegato appello, accertare e dichiarare, altresì, la condotta tenuta da ### contraria ai principi di correttezza e buona fede. In subordine, nella denegata e remota ipotesi di rigetto dello spiegato appello e di eventuale condanna del ### al pagamento verso la ### di quanto richiesto dalla stessa, decurtare dalla eventuale somma dovuta l'importo già incassato dalla ### pari ad € 546.172,00. Il tutto con vittoria di spese di lite e compensi professionali”; parte intervenuta: “accertare e dichiarare la legittimazione della ### s.r.l., come sopra rappresentata e difesa, a partecipare ed intervenire, in ragione della cessione di cui in premessa, nel presente processo; b) in linea principale e nel merito: rigettare l'appello ed ogni domanda proposta dal #### perché inammissibile e, in ogni caso, infondato sia in fatto che in diritto, oltre che temerario, dichiarando comunque pienamente efficaci e valide le obbligazioni di garanzia assunte dal predetto sig. ### nei confronti della ### c) in accoglimento dell'appello incidentale contestualmente proposto dalla ### s.r.l., e per essa, in qualità di mandataria, dalla ### S.p.A., accertare e dichiarare, per i suesposti motivi, la validità e l'efficacia del contratto di mutuo per atto a rogito del Notaio
Dott. ### dell'11 dicembre 2011, rep. n. 108529, racc. n. ### e per l'effetto: c1) accertare e dichiarare la piena efficacia e validità delle obbligazioni di garanzia assunte dal richiamato sig. ### nei confronti della ### c2) accertare e dichiarare la legittimità e la ritualità del decreto ingiuntivo opposto in quanto emesso in base a documentazione valida ed efficace; c3) accertare e dichiarare la piena legittimità e validità delle condizioni economiche applicate dalla ### in conformità ai patti negoziali ed alla
Legge, nel corso del rapporto dedotto; c4) accertare e dichiarare la legittimità del comportamento tenuto dalla ### nel corso del suddetto rapporto in quanto conforme ai patti negoziali ed alla ### c5) accertare e dichiarare che, alla data del 4 luglio 2017, la ### S.p.A. era creditrice, nei confronti della ### s.r.l. in Liquidazione, nonché del suo solidale garante #### della somma di € 1.017.218,87 e, per l'effetto, condannare il medesimo opponente al pagamento della suddetta somma di € 1.014.392,71, ovvero di quella diversa che risulterà provata in corso di causa, oltre interessi al tasso del 2,00% su € 1.014.392,71 dal 5 luglio 2017 e sino all'effettivo pagamento, con conseguente rigetto di ogni domanda formulata dal predetto opponente perché inammissibile e, comunque, infondata sia in fatto che in diritto. d) in linea istruttoria: disporre ### d'Ufficio di natura contabile, volta a verificare l'entità del complessivo credito, come dedotto in sede monitoria, conseguente all'inadempimento all'obbligo di rimborso della ### mutuataria. Con vittoria del doppio grado di giudizio”; MOTIVI DELLA DECISIONE Lo svolgimento del giudizio di primo grado è adeguatamente delineato nell'atto di appello, nella comparsa di costituzione di parte intervenuta e nella sentenza impugnata, cui si rinvia e che ivi si abbiano per integralmente richiamati, dai quali, peraltro, emerge compiutamente il thema decidendum, così come appunto consolidatosi nel corso del giudizio.
Appare, pertanto, superfluo indugiare nella ricapitolazione degli accadimenti processuali e delle correlate deduzioni difensive svolte dalle parti e, di contro, risulta più proficuo procedere all'immediata delibazione dei tre motivi di gravame cui è affidato il tempestivo appello e dell'unico motivo in cui si sostanzia il tempestivo appello incidentale. ******
I. Evidenti ragioni di pregiudizialità logica inducono a muovere dall'esame dell'appello incidentale.
Con un unico motivo, ### s.r.l. censura la sentenza del Tribunale di Pesaro laddove, dopo aver qualificato il contratto sotteso al decreto ingiuntivo come mutuo di scopo convenzionale, ha dichiarato la nullità strutturale di tale negozio per carenza di causa, conseguenza immediata della destinazione delle somme mutuate al conseguimento di una finalità diversa da quella perseguita dalle parti.
Il motivo, che deve essere vagliato alla luce del consolidato principio secondo cui “il giudicato interno non si determina sul fatto, ma su una statuizione minima della sentenza, costituita dalla sequenza fatto, norma ed effetto, suscettibile di acquisire autonoma efficacia decisoria nell'ambito della controversia, sicché l'appello motivato con riguardo ad uno soltanto degli elementi di quella statuizione riapre la cognizione sull'intera questione che essa identifica, così espandendo nuovamente il potere del giudice di riconsiderarla e riqualificarla anche relativamente agli aspetti che, sebbene ad essa coessenziali, non siano stati singolarmente coinvolti, neppure in via implicita, dal motivo di gravame (così, Ordinanza della Corte di
Cassazione n. 10760 del 17/04/2019)”, è fondato.
La qualità di cessionario del credito in capo a ### s.r.l., generalmente contestata da ### all'udienza di trattazione, emerge compiutamente dall'esame della documentazione depositata unitamente alla comparsa di costituzione.
Il riferimento è all'avviso pubblicato sulla ### del 12.12.2020, il cui contenuto ivi si abbia per integralmente richiamato, ove si dà atto della cartolarizzazione relativa a crediti a sofferenza vantati dalla cedente ### s.p.a., sorti dal 1.1.1950 al 30.6.2020, e appunto ceduti a ### s.r.l. e, in maniere specifica, si indicano i connotati dei crediti ceduti, connotati che, all'evidenza, predicano anche il credito oggetto della presente controversia.
Orbene, appare evidente, e comunque la difesa appellante non ha operato alcuna contestazione in merito, che il credito veicolato in via monitoria, sorto nel 2011 era già “in sofferenza” al momento dell'avvenuta cartolarizzazione.
Pertanto, occorre aderire all'orientamento secondo cui “in caso di cessione "in blocco" dei crediti da parte di una banca ex art. 58 d.lgs. n. 385 del 1993, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla ### che rechi l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco" è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze (così, Sentenza della Corte di Cassazione n. 4277 del 10/02/2023).
Peraltro, da diverso e più condivisibile angolo di prospettiva, vi è che la cessione del credito è un negozio consensuale privo di particolari stampi formali e non richiede il rispetto della forma scritta nemmeno ad probationem (in tal senso, in tal senso, Sentenza della Corte di Cassazione n. 7919 del 26/04/2004, Sentenza della Corte di Cassazione n. 1396 del 15/05/1974, Sentenza della Corte di Cassazione n. 18016 del 09/07/2018, nonché, con riferimento alla fattispecie, in esame Ordinanza n. 17944 del 22/06/2023 ).
In tale ottica, occorre osservare che ### s.r.l., unitamente alla comparsa di costituzione, ha prodotto tutti gli atti e i documenti depositati dalla cedente nel corso del primo grado, e che quest'ultima non si è costituita nel giudizio di appello e non ha agito per l'esecuzione della sentenza di condanna (il contrario non è stato tampoco allegato dalla difesa appellante), assumendo dunque un atteggiamento di totale inerzia.
Tali circostanze, in uno all'avvenuta pubblicazione del richiamato avviso in ### che pure veicola di per sé particolare peso inferenziale, non possono essere spiegate se non accogliendo l'assunto dell'avvenuta cessione del credito (e, infatti, la difesa appellante non è stata in grado di fornire una chiave di lettura alternativa), sì da elevarsi ad elementi presuntivi veicolanti massimo coefficiente di persuasività circa la sussistenza dell'intervenuta successione a titolo particolare.
In secondo luogo, va rilevato che il cessionario del credito, ossia il successore a titolo particolare nel diritto controverso, può proporre appello incidentale, così come si desume dalla norma di cui all'ultimo comma dell'art. 111 c.p.c.
In altri termini,“il successore a titolo particolare nel diritto controverso non può essere considerato terzo, essendo l'effettivo titolare del diritto in contestazione, tanto da poter assumere la stessa posizione del suo dante causa, con la conseguenza che, come la sentenza spiega effetto nei suoi confronti, egli è anche legittimato ad impugnarla, secondo quanto espressamente previsto dall'ultimo comma dell'art. 111 cod. proc. civ., senza che questo diritto sia condizionato dal suo intervento in fasi pregresse di giudizio (così, Sentenza della Corte di
Cassazione n. 6444 del 17/03/2009; in tal senso, anche Sentenza della Corte di Cassazione n.18767 del 28/07/2017)”.
Quantunque il tema non sia stato sollevato dalle parti, va rilevato che ### s.r.l., sebbene sia unicamente cessionario del credito e non del contratto, nondimeno può agire affinché sia dichiarata la validità della fonte negoziale del rapporto obbligatorio, accertamento necessario e logicamente preordinato all'accoglimento dell'azione di adempimento.
Tanto premesso, l'attenzione si concentra sulla sentenza impugnata.
In essa si legge quanto segue: “il mutuo garantito dall'odierno opponente e stipulato dalla società ### S.r.l. e dall'allora ### S.p.a., deve essere ricompreso in tale ultima categoria. La sua natura di mutuo di scopo, invero, si evince sia dal ### del 11.02.2011 Rep. Nr. 108.259 del Notaio Dott. ### in cui è fatta espressamente menzione della finalità cui esso era preordinato, ovvero la realizzazione di un'iniziativa edilizia in ### (### Art. 1, doc. 7 - Fascicolo di parte opponente), sia dalle ### ad esso allegate, le quali disciplinano: modalità rateali di erogazione del finanziamento connesse allo stato di avanzamento dei lavori; termine dei lavori finanziati con l'operazione di mutuo; nonché, facoltà per la banca di eseguire controlli ed accertare lo stato di avanzamento lavori e la conformità delle opere alla il mutuo garantito dall'odierno opponente e stipulato dalla società ### S.r.l. e dall'allora ### S.p.a., deve essere ricompreso in tale ultima categoria. La sua natura di mutuo di scopo, invero, si evince sia dal ### del 11.02.2011 Rep. Nr. 108.259 del Notaio Dott. ### in cui è fatta espressamente menzione della finalità cui esso era preordinato, ovvero la realizzazione di un'iniziativa edilizia in ### (### Art. 1, doc. 7 -
Fascicolo di parte opponente), sia dalle ### ad esso allegate, le quali disciplinano: modalità rateali di erogazione del finanziamento connesse allo stato di avanzamento dei lavori; termine dei lavori finanziati con l'operazione di mutuo; nonché, facoltà per la banca di eseguire controlli ed accertare lo stato di avanzamento lavori e la conformità delle opere alla legge, agli strumenti urbanistici e al progetto e/o programma di investimento (#### - ### 7 - Fascicolo di parte opponente)”.
Ad avviso della Corte, le conclusioni cui giunge il Tribunale di Pesaro non sono corrette.
Il mutuo di scopo convenzionale si configura come contratto atipico, consensuale e non reale, da cui origina una portata obbligatoria non limitata alla restituzione del capitale mutuato e degli interessi (nell'ipotesi di mutuo oneroso) ma estesa anche all'attuazione di una determinata finalità, correlata al diretto soddisfacimento anche dell'interesse del mutuante e calata in un'ulteriore obbligazione posta a carico del mutuatario.
In tale ottica, dunque, affinché vi sia mutuo di scopo non è sufficiente che le parti abbiano ad esternare, dandone contezza del contratto, la finalità cui è destinata la somma mutuata (finalità che, come è evidente, è sempre sussistente, risultando arduo ipotizzare che il mutuatario abbia fatto ricorso al credito in carenza della necessità di destinare la somma al soddisfacimento di una qualche esigenza), ma è necessario che tale finalità sia strumentale al compimento di un interesse ### del mutuante.
L' interesse, pertanto, deve preesistere alla stipulazione del mutuo di scopo e deve essere attuato ### per il tramite di tale negozio.
Diversamente, non vi è mutuo di scopo allorquando il coinvolgimento del mutuante nella destinazione della somma mutuata non sia preesistente ma abbia a sorgere con la stipulazione del mutuo e sia limitato al solo fisiologico esaurimento di tale negozio, ossia al corretto adempimento dell'obbligazione restitutoria gravante in capo al mutuatario.
In altri e più compiuti termini, “in tutti i casi in cui sia dedotta l'esistenza di un mutuo di scopo convenzionale … è pur sempre necessario che la clausola di destinazione della somma mutuata incida sulla causa del contratto, finendo per coinvolgere direttamente anche l'interesse dell'istituto finanziatore: qualora venga prevista nel contratto di finanziamento una destinazione delle somme erogate per esclusivo interesse del mutuatario, si realizzerebbe infatti semplicemente una esteriorizzazione dei motivi del negozio, di per sé non comportante una modifica del tipo contrattuale; e in tal caso non si può parlare di mutuo di scopo (sebbene uno scopo, in senso lato, vi sia ovviamente per il sovvenuto), poiché la mera indicazione dei motivi, non accompagnata da un programma contrattuale teso alla loro realizzazione, non è di per sé idonea a modificare il tipo negoziale; proprio per ciò questa Corte ha più volte affermato che il mutuo (o il finanziamento) fondiario non è un mutuo di scopo, non risultando per la relativa validità previsto che la somma erogata dall'istituto mutuante debba essere necessariamente destinata a una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire; né - si è detto - l'istituto mutuante deve controllare l'utilizzazione che viene fatta della somma erogata, risultando piuttosto connotato, quel mutuo, dalla possibilità di prestazione da parte del proprietario di immobili ( rustici o urbani ) a garanzia ipotecaria (cfr. Cass. n. 9511-07; n. 4792-12); invece, giustappunto in quanto caratterizzato nel senso sopra detto, il mutuo di scopo convenzionale è un contratto consensuale parzialmente diverso dal mutuo ex art. 1813 cod. civ. (v. per utili riferimenti Cass. n. 25180-07), attesa la sua diversa funzione e atteso che il requisito per tale sua classificazione è l'esistenza di un interesse ### del mutuante alla destinazione delle somme (v. per il credito agevolato Cass. n. 1369-16); per cui in definitiva: ### ove manchi un interesse del mutuante, sul mutuatario non grava uno specifico obbligo di destinazione delle 8 somme erogate; ### la deviazione dal tipo contrattuale di cui all'art. 1813 cod. civ. sipuò affermare quando vi sia la prova di un obbligo specifico del mutuatario nei confronti del mutuante, in ragione dell'interesse di quest'ultimo - diretto o indiretto - alla specifica modalità di utilizzazione delle somme per un determinato scopo; ### negli altri casi, ove cioè la prova di consimile situazione non sia fornita, l'inosservanza della destinazione indicata in contratto non rileva ai fini della validità o meno del contratto stesso (così,
Ordinanza della Corte di Cassazione n. 24699 del 19/10/2017)”.
Tanto premesso, l'attenzione si concentra sul contratto di mutuo, stipulato per atto pubblico del 11.2.2011 e fonte dell'obbligazione principale.
Ad avviso della Corte, l'impiego dei consueti canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss c.c., evidenzia che le parti ebbero a stipulare un mutuo fondiario. ###, intitolato contratto di mutuo fondiario, da un lato, non reca alcun richiamo alla figura del mutuo di scopo convenzionale, dall'altro, rinvia espressamente alle norme di cui agli artt. 38 e ss. del d.lgs. n. 385 del 1993, così come emerge dalla clausola di cui all'art. 1.
Sempre all'art. 1 si legge quanto segue: “il presente mutuo è finalizzato alla realizzazione ad una iniziativa edilizia in ### - lungomare ### - ### comparto ex ### costituita da n. 24 alloggi a destinazione residenziale composti da dodici unità al piano terra con relativa superficie accessoria e scoperti esclusivi fronte mare, ed altri dodici al piano primo con balconi di proprietà”.
Ad avviso della Corte, tale previsione si rivela di per sé inidonea ad attrarre il contratto all'ambito del mutuo di scopo convenzionale laddove non lascia emergere anche il necessario e preesistente interesse del mutuante alla realizzazione di una determinata finalità.
In altri termini, la clausola evidenza unicamente il motivo per cui la società mutuataria ha inteso conseguire la somma di denaro, senza, tuttavia, elevare il proposito edificatorio a scopo strumentale al soddisfacimento di un interesse proprio e preesistente della banca.
Peraltro, alcuna clausola del mutuo prevede la nullità della contratto per mancata realizzazione del complesso edilizio.
Ad ulteriore conferma di tale convincimento, vi è che la banca non ha mai lamentato l'omessa realizzazione dell'iniziativa edilizia ma unicamente la mancata restituzione della somma mutuata e degli interessi, sì da porre in essere una condotta, rilevante alla luce del criterio di interpretazione di cui al secondo comma dell'art. 1362 c.c., totalmente dissonante rispetto all'assunto della sussistenza del mutuo di scopo.
Il convincimento non è incrinato dalle clausole, inserite anche nelle correlate condizioni generali, che prevedono la risoluzione per inadempimento (e non, appunto, il vizio genetico della nullità) nell'ipotesi di mancata realizzazione del complesso edilizio e nel mancato rispetto del relativo crono programma o che autorizzano il mutuante a non erogare le ulteriori tranche della somma totale qualora abbiano a verificarsi tali ultime circostanze.
Vi è, infatti, che il mutuo in esame prevede la corresponsione di importi secondo stati di avanzamento e, ciò che più rileva, il terreno edificatorio è oggetto di ipoteca a garanzia delle somme mutuate.
In tale ottica, l'interesse dell'istituto di credito, presidiato dalle clausole richiamate dalla difesa opponente, è totalmente interno al contratto di mutuo, e non pregresso rispetto ad esso, nonché assolutamente limitato alla restituzione delle somme mutuate.
La banca, invero, ha interesse al compimento dell'attività edificatoria non perché un simile evento sia correlato al soddisfacimento di uno scopo ad essa comune (quale?) ma perché ciò rende effettiva la garanzia ipotecaria, avente ad oggetto il terreno edificabile e, dunque, destinata ad estendersi alle costruzioni e alle altre accessioni dell'immobile ipotecato, giusta la norma di cui all'art. 2811 Ancora, occorre osservare che, diversamente da quanto erroneamente osservato dal Tribunale di
Pesaro, l'importo di euro 950.000,00, ossia la prima tranche della somma mutuata, è stata accreditata su un conto corrente di ### s.r.l. e non di un terzo soggetto.
La circostanza, oltre a emergere in maniera univoca dalla quietanza, è riconosciuta anche da ### sin dall'atto introduttivo del giudizio di primo grado, ove si legge quanto segue: “in data ### la ### s.r.l. apriva presso ### s.p.a. (all'epoca ### dell'### s.p.a.) il conto corrente n. ###/1000/3310, sul quale il giorno seguente la ### concedeva alla correntista l'apertura di credito di € 800.000,00, valida sino al 31.12.2008. (Doc. 3) … In data ### la ### e la ### stipulavano un contratto di mutuo fondiario con il quale la ### concedeva alla ### la somma di € 2.500.000,00 quale credito fondiario. A garanzia del finanziamento parte mutuataria concedeva ipoteca di primo grado sul terreno sul quale si sarebbe edificato il complesso residenziale cui il mutuo era finalizzato. Venivano, inoltre, rilasciate fideiussioni specifiche solidali da parte di #### e ### In data ### la ### erogava la prima rata del mutuo pari ad € 950.000,00 con accreditamento della somma sul conto corrente ###/1000/3310”.
Tali deduzioni si risolvono anche nell'ammissione dell'avvenuta traditio della somma mutuata (che non poteva certo avvenire tramite consegna di contanti), acquisita dunque alla disponibilità di ### s.r.l., essendo irrilevante, anche ai fini della validità del contratto di mutuo, che l'accredito sia avvenuto su un conto corrente avente un saldo passivo, così ripianato (in tal senso, Sentenza della Corte di Cassazione n. 3975 del 24/06/1980, Sentenza della Corte di
Cassazione n. 19282 del 12/09/2014 e Ordinanza della Corte di Cassazione n. 5034 del 16/02/2022).
II. La concatenazione logica delle questioni prospettate esige l'immediata delibazione del terzo motivo dell'appello principale, ancora incentrato sulla validità del mutuo.
Con più precisione, la difesa appellante lamenta che il contratto di mutuo è affetto da nullità testuale in ragione della mancata indicazione del ### con conseguente violazione delle norme di cui all'art. 117 T.U.B. e 9 della delibera C.I.C.R. del 4.3.2003.
Il motivo è infondato.
Ponendo a latere la circostanza che il mancato rispetto della norma di cui al quarto comma dell'art 117 T.U.B. si risolve in un'ipotesi di ### nullità parziale (e di eterointegrazione del contratto ai sensi del settimo comma del medesimo articolo), vi è che tale disposizione si limita ad imporre l'indicazione del “tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”, ossia unicamente degli elementi da cui ricavare il ### (in tal senso, Ordinanza della Corte di
Cassazione n. 4597 del 14/02/2023).
Invero, tale indicatore costituisce elemento indefettibile dei soli contratti di credito al consumo, anche immobiliare, giusto il disposto delle norme di cui agli artt. 120 quinquies e 120 sexies e ss. T.U.B.
Il contratto di mutuo fondiario sotteso al decreto ingiuntivo opposto non è riconducibile all'ambito dei contratti di credito immobiliare al consumatore sia per il referente soggettivo passivo di esso (### s.r.l. non è un consumatore) che per l'importo della somma mutuata.
Tanto premesso, vi è che gli artt. 1, 3, e 8 del contratto di mutuo fondiario, il cui contenuto ivi si abbia per integralmente richiamato, indicano, rispettivamente, il tasso degli interessi corrispettivi, il tasso degli interessi moratori, le spese (ragioni ed ammontare) correlate all'erogazione del credito.
Non ricorre, pertanto, l'ipotesi di nullità parziale e testuale contemplata dalla norma imperativa di cui al quarto comma dell'art. 117 T.U.B.
III. ### dell'appello incidentale conduce all'assorbimento della prima doglianza dell'appello principale, volta a censurare la sentenza del Tribunale di Pesaro laddove ha qualificato la fideiussione rilasciata da ### come contratto autonomo di garanzia (circostanza, peraltro, del tutto irrilevante al fine dell'accoglimento della pretesa restitutoria del creditore ingiungente) e laddove ha condannato quest'ultimo alla restituzione dell'indebito oggettivo.
Invero, come evidente, la validità del mutuo, che dunque continua ad elevarsi a fonte dell'obbligazione di pagamento del capitale mutuato e degli interessi convenzionali, rende insussistente ogni indebito oggettivo suscettibile di ripetizione.
IV. Il secondo motivo dell'appello principale si articola in due profili.
In primo luogo, la difesa appellante lamenta che il Tribunale di Pesaro ha omesso di dichiarare la nullità della fideiussione sottesa al decreto ingiuntivo opposto, attuativa, secondo la prospettazione in esame, di una intesa anticoncorrenziale a monte e, dunque, affette da nullità testuale ai sensi della norma di cui all'ultimo comma dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990.
In secondo luogo, ### lamenta il mancato accoglimento dell'eccezione di cui all'art. 1956 Entrambi i profili si palesano infondati.
Con riferimento alla prima questione, va rilevato che la difesa opponente ha omesso il tempestivo deposito del richiamato provvedimento sanzionatorio della ### d'### n. 55 del 2.5.2005, atto amministrativo privo di consistenza normativa che, dunque, non può essere attratto all'interno del perimetro conoscitivo del giudice in carenza di specifica produzione delle parti.
Ad avviso della Corte di Appello, tale carenza probatoria tampoco può essere supplita dall'invocazione del fatto notorio, atteso che la questione non è limitata all'acquisizione del dato conoscitivo circa la ### sussistenza dell'intesa concorrenziale ma, diversamente, occorre verificare la necessaria sovrapposizione cronologica tra la fideiussione rilasciata dall'appellanti in data ### e le coordinate temporali dell'indagine condotta dalla ### d'### sicuramente anteriori rispetto all'adozione del provvedimento sanzionatorio.
Il mancato tempestivo deposito di tale atto preclude di accertare l'indispensabile allineamento cronologico, con la conseguenza che il mero richiamo al provvedimento della ### d'### è di per sé inidoneo ad elevarsi a prova sufficiente della sussistenza della lamentata intensa anticoncorrenziale a monte.
Peraltro, la circostanza che la fideiussione sia stata rilasciata dopo circa sei anni dall'adozione del provvedimento dell'### indipendente evidenzia di per sé la carenza dell'allineamento cronologico, sicché tale provvedimento (non tempestivamente prodotto, lo si ripete, così come non è stato prodotto il c.d. schema ABI) si rivela inidoneo a dimostrare la sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale nel 2011 e, al riguardo, la difesa opponente non ha fornito alcuna prova ulteriore, ovvero incentrata sulla patologica alterazione del mercato rilevante all'atto del perfezionamento della fideiussione.
Ancora, la giurisprudenza richiamata dalla difesa opponente riguarda la sussistenza di una intesa anticoncorrenziale relativa all'area negoziale delle fideiussioni omnibus mentre la fideiussione rilasciata da ### è limitata alle obbligazioni derivanti dal contratto di mutuo.
Ponendo a latere tali rilevi, dotati peraltro di portata assorbente, va comunque osservato che “i contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'### in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del ### sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (così, Sentenza delle ### della Corte di Cassazione n. 41994 del 30/12/2021)”.
Declinando tale principio al caso di specie, occorre osservare che nel primo grado di giudizio la difesa opponente non ha fornito alcun elemento probatorio, tampoco di adeguata consistenza inferenziale e nemmeno sul piano della mera allegazione, idoneo a far ritenere che le parti non avrebbero stipulato il contratto in carenza delle clausole delle fideiussioni con cui è stata compiuta deroga alle norme di cui all'art. 1957 c.c.,
Di contro, appare evidente che ### avrebbe rilasciato la fideiussione anche in carenza della clausola derogativa alle norme di cui all'art. 1957 c.c., conseguendo così un più attenuato regime di responsabilità personale e, dunque, una più ampia utilità sostanziale.
Occorre poi chiarire che le norme di cui all'art. 1957 c.c. prevedono termini di decadenza (in tal senso, ossia in ordine alla natura decadenziale dei termini contemplati dalla norma in esame, tra tante, Sentenza della Corte di Cassazione n. 18779 del 28/07/2017, Sentenza della Corte di
Cassazione n. 1724 del 29/01/2016, Sentenza della Corte di Cassazione n. 13078 del 21/05/2008).
La decadenza deve essere eccepita dalla parte giusto il disposto di cui all'art. 2969 c.c., salva la dirette inerenza a materie sottratte alla disponibilità delle parti.
Tuttavia, come noto, le norme di cui all'art. 1957 c.c. sono derogabili dall'autonomia privata.
Invero, “la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria, ai sensi dell'art. 1957 cod. civ., per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale può formare oggetto di rinunzia preventiva da parte del fideiussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilità delle parti, che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente alle condizioni patrimoniali del debitore (così, Sentenza della Corte di Cassazione n. 12456 del 09/12/1997; nei medesimi termini, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 21867 del 24/09/2013 nonché Ordinanza della Corte di Cassazione n. 28943 del 04/12/2017)”.
Orbene, nel primo grado di giudizio ### non ha sollevato alcuna tempestiva eccezione di decadenza; peraltro, ciò tampoco è avvenuto nel presente grado.
Tale inerzia impedisce che dall'eventuale dichiarazione di nullità della clausola di deroga alle norme di cui all'art. 1957 c.c., accadimento del tutto ipotetico in ragione di quanto sopra osservato, possa derivare la caducazione dell'obbligazione di garanzia gravante sui fideiussori.
In ordine al secondo profilo, non ricorre l'ipotesi di estinzione della fideiussione contemplata dalla norma di cui all'art. 1956 c.c. poiché nel caso di specie poiché vi è piena contestualità temporale tra il sorgere dell'obbligazione di garanzia ed il sorgere dell'obbligazione garantita, derivante dal mutuo fondiario, del pari perfezionatosi in data ###.
In altri termini, al di là del termine di adempimento delle prestazioni in cui si sostanzia l'obbligazione principale (che si proietta nel tempo in ragione della previsione della restituzione tramite rate mensili della somma mutuata), la fideiussione sottesa al decreto ingiuntivo opposto non ha ad oggetto un'obbligazione futura.
Altresì, come noto, “la banca che, pur conoscendone le difficoltà economiche, concede finanziamenti al debitore principale confidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest'ultimo dell'aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede contrattuale. La mancata richiesta di autorizzazione non può tuttavia configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune o può presumersi tale (così, Ordinanza della Corte di Cassazione n. 20713 del 17/07/2023)”.
La visura camerale prodotta unitamente al ricorso per decreto ingiuntivo riferisce che ### è socio di ### s.r.l. in misura del 32% del capitale sociale, circostanza che consente di ritenere che tra creditore garantito e fideiussore vi era ### una conoscenza di pari peso delle difficoltà economiche e finanziarie del debitore principale.
V. In ragione dell'accoglimento dell'appello incidentale e del rigetto dell'appello principale, l'opposizione a decreto ingiuntivo deve essere rigettata e il provvedimento monitorio deve ricevere integrale conferma.
Al riguardo, occorre osservare che la deduzione difensiva relativa all'esecuzione di un pagamento parziale di euro 546.172,00, sostanzialmente negata dalla controparte costituita (la contumacia rende irrilevante la mancata contestazione di ### s.p.a.) che infatti insiste per la conferma del decreto ingiuntivo, non ha ricevuto alcun sostegno probatorio.
Peraltro, diversamente da quanto dedotto dalla difesa appellante, il primo giudice, laddove ha condannato ### alla restituzione dell'indebito oggettivo corrispondente all'intera somma mutuata, ha sostanzialmente escluso il compimento di adempimenti parziale.
Diversamente, infatti, il Tribunale di Pesaro avrebbe condannato ### al pagamento della somma di euro 403.828,00.
Ne consegue che ### avrebbe dovuto formulare appello anche su tale questione.
VI. La regolazione delle spese del presente grado deve avvenire alla luce della soccombenza in carenza di ragioni idonee a giustificare ipotesi di compensazione totale o parziale.
La difesa di parte intervenuta ha svolto attività difensiva nelle fasi studio, introduttiva e decisionale.
In ragione dell'impegno effettivamente profuso e resosi necessario, occorre attenersi ai valori medi per le fasi studio ed introduttiva ed a quelli minimi per la fase decisionale, risoltasi nella reiterazione degli argomenti già prospettati nei pregressi atti difensivi. ### dell'appello evidenzia di per sé la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del d.p.r. n. 115 del 2002. P.Q.M. La Corte d'Appello di Ancona, definitivamente pronunciando, ogni ulteriore domanda ed eccezione assorbita o rigettata, così decide: - rigetta tutti i motivi dell'appello principale; - in accoglimento dell'appello incidentale e in riforma della sentenza impugnata, rigetta l'opposizione a decreto ingiuntivo e conferma e dichiara definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo del Tribunale di Pesaro n.1069/17 del 18.11.2017; - condanna ### al rimborso, in favore di ### s.r.l., delle spese del presente grado, che si liquidano in euro 17.898,00 per compenso, oltre rimborso forfetario in misura massima, c.p.a. ed IVA. - dà atto della sussistenza, nei confronti di ### dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, del d.p.r. n. 115 del 2002.
Ancona, 6.12.2023
Il Presidente
Dott.ssa ###
Dott. ###
causa n. 1378/2020 R.G. - Giudice/firmatari: Gianfelice Annalisa, Pascucci Cristiana, Savino Vito