1165/2021 In nome del popolo italiano Il Tribunale di ### sezione civile Il dott. ### in funzione di giudice monocratico, ha pronunciato la seguente sentenza nella causa civile iscritta al n. 1165/2021 del ruolo generale dei procedimenti civili, cui sono stati riuniti i procedimenti 1930/2021 e 1690/2021 tra ### srl in liquidazione, in persona del proprio legale rappr. pro tempore ### rappr. e difesi dall'avv. ### rappr. e difesi dall'avv. de ### opponente e ### securitisation srl, in persona del proprio legale rappr. pro tempore, a mezzo di ### spa quale mandatario, rappr. e difesa dall'avv. ### opposto ### del giudizio e motivi della decisione Nel procedimento odierno, cui stato riunito l'altro di cui al n 1930/2021 e 1690/2021, ### e ### in data 11/19 febbraio 2003, hanno prestato garanzia (fideiussione di tipo “omnibus”) per le obbligazioni contratte dalla società “### srl in liquidazione”, altro opponente, nei confronti di ### - ### di ### spa derivante dal contratto di conto - corrente 27/### con affidamento, posto in essere in data 3 gennaio 2003 e poi risolto per inadempimento (e di qui la richiesta ingiuntiva) in data 28/30 luglio 2010, proponendo opposizione al decreto ingiuntivo 1526/2020 emesso da questo Tribunale in data 30 novembre 2020 per l'importo di ca € 97mila, rilevando, in rito, la inefficacia del decreto ingiuntivo perché notificato in ritardo ovvero oltre il termine di legge (in data 26 febbraio 2021, ma emesso in data 30 novembre 2020, almeno per ### che pretende di limitare l'efficacia della garanzia all'importo di € 65mila, per quanto vada registrata l'estensione della garanzia fino a € 150mila stante l'atto integrativo del 10 giugno 2005) nonché, nel merito, la mancanza di prova del credito, la prescrizione del diritto azionato (risalendo la diffida al 28/30 luglio 2010 ed il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo al 21 ottobre 2020), il difetto di legittimazione attiva del rapporto (circa l'inserimento del credito tra quelli oggetto della cessione in favore di ### securitisation srl), la nullità della garanzia in quanto integrante il cd “illecito anti - trust” (e, dunque, la nullità totale della garanzia) ed in subordine la decadenza della garanzia per effetto dell'applicazione dell'art. 1956 e 1957 cc (stante la scadenza dell'obbligazione al 30 luglio 2010 cui non ha fatto seguito alcuna azione verso il debitore). Nel procedimento riunito, ### srl in liquidazione si costituisce richiamando le già rassegnate difese. Si costituisce ### securitisation srl, parte opposta, affermando di aver concluso, in data 17 novembre 2017, con ### di ### spa (già ### spa - ### di ### spa) due contratti di cessione di rapporti giuridici in blocco ai sensi dell'art. 58 TUB, laddove, nel merito, l'infondatezza dell'opposizione stante la natura autonoma della garanzia prestata, l'interruzione della prescrizione stante l'atto interruttivo (efficace, come noto, verso i co - obbligati in solido ex art. 1310 cc) posto in essere in data 6 febbraio 2020 (“data in cui l'opposta depositava intervento per l'esposizione di cui al presente decreto ingiuntivo, in ogni caso poi notificato in data ### ad uno dei garanti in solido”), la deroga all'applicazione degli att. 1956 e 1957 cc stante la clausola specificatamente sottoscritta dal cliente nonché, infine, la pubblicazione dell'avviso di cessione sulla GU a riprova della titolarità attiva del rapporto.
Con ordinanza emessa in data 3 febbraio 2022 veniva preso atto della transazione stipulata in data 3 maggio 2021 tra ### securitisation srl e ### nonché ### srl, limitata alla sola posizione debitoria di questa dichiaratamente pro quota (con riserva dei diritti di ### securitisation srl verso gli altri garanti/debitore principali co - obbligati), mediante il versamento dell'importo di € 140mila, a copertura di plurime esposizione debitorie.
Con ordinanza emessa in data 24 febbraio 2023, ogni istanza istruttoria era rigettata.
All'udienza del 12 dicembre 2023, il Tribunale si riservava per la decisione con i termini di cui all'art. 190 cpc. ### è fondata.
In rito, circa i profili di asserita incompetenza, non sussiste alcuna incompetenza (funzionale e per territorio) del Tribunale adito atteso che il giudizio che decide circa la nullità delle clausole di un contratto di fideiussione omnibus contrarie al diritto antitrust, in specie perché riproduttive dello schema contrattuale ABI , è di competenza del Tribunale specializzato delle imprese, in quanto l'accertamento della nullità di tali clausole comporta quello della contrarietà al diritto antitrust dell'intesa.
Infatti, circa i profili di rito (competenza per territorio e funzionale) del Tribunale di ### - sezione specializzata per le imprese, è noto come Cass. 10 marzo 2021 6523 abbia affermato che la competenza sull'accertamento della nullità delle fideiussioni ### sia demandata alle sole sezioni specializzate d'### avendo statuito come esse, ai sensi del decreto legislativo 168/2003, all'art. 3, sono competenti (inter alia) in materia di controversie di cui alla legge 10 ottobre 1990, 287 tra le quali rientrano, per quanto qui rileva, le domande con le quali sia fatta valere la nullità di fideiussioni azionate da banche, che riproducano il testo dello schema contrattuale predisposto dall'ABI relativamente al quale è intervenuto il provvedimento di ### d'### n. 55/2005 in quanto l'accertamento della nullità di tali clausole comporta quello della contrarietà alla normativa antitrust dell'intesa. E tale competenza non sconta alcuna differenza allorché il garante sia altresì consumatore (infatti, in caso di azione per accertamento della nullità di fideiussione conforme a schema ### anche laddove l'attore sia soggetto consumatore, prevale il criterio di competenza funzionale delle sezioni specializzate in materia di ### rispetto a quello del foro inderogabile del consumatore cfr ### Bari 28 marzo 2022).
Diversamente, tuttavia nel caso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui venga proposta eccezione riconvenzionale con cui si chiede l'accertamento della nullità delle clausole per i medesimi presupposti descritti, in quanto in questo caso il giudice ordinario conosce delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale di guisa che va ritenuta infondata l'eccezione di incompetenza sollevata in quanto, avendo l'opponente sollevato tale ultima eccezione in via riconvenzionale, ben può, pertanto, essere valutata incidentalmente la validità delle fideiussioni in esame onde verificare se potessero essere poste a fondamento della domanda monitoria in virtù della quale era stato emesso il decreto ingiuntivo opposto (da ultimo, ### Milano 5 luglio 2023 nonché ### Alessandria 3 ottobre 2023 unanimi nell'affermare il principio di diritto secondo cui “La competenza della sezione specializzata per le imprese riguarda le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi per ottenere i provvedimenti d'urgenza di cui all'art. 33 comma 2 della l. n. 287 del 1990, nonché le azioni relative alla violazione della normativa antitrust dell'### europea, ma attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione 'a valle' di intesa anticoncorrenziale, a condizione che l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale.” ed analogamente ### Benevento 1° giugno 2022 nonché ### Pesaro 31 marzo 2022 secondo cui “In tema di fideiussioni omnibus a garanzia di operazioni bancarie qualora il garante, che si opponga a decreto ingiuntivo, sollevi un'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust volta unicamente a paralizzare la domanda avanzata dalla creditrice in via monitoria, non è ravvisabile il difetto di competenza del ### che ha emesso il decreto ingiuntivo opposto in favore del ### delle ### atteso che la formulazione di un'eccezione riconvenzionale non comporta la separazione delle cause e lo spostamento della competenza” ed infine, tra le più recenti, ### Forlì 15 marzo 2022).
Va affermata la competenza del giudice adito.
Sempre in rito, circa la tardività della notifica del decreto ingiuntivo, reso in data 25 novembre 2020, nei confronti di ### stante la irreperibilità della medesima, accertata dall'ufficiale giudiziario in data 29 dicembre 2020 (essendosi questa trasferita altrove), la notifica avrebbe dovuto essere eseguita con le modalità di cui all'art. 140 cpc (secondo cui, come noto, l'istante “deposita la copia nella casa del comune dove la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito in busta chiusa e sigillata alla porta dell'abitazione o dell'ufficio o dell'azienda del destinatario, e gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento”) di cui non vi è prova agli atti laddove, al fascicolo dell'istruttoria, consta la sola notifica effettuato a mani del coniuge in data 26 febbraio 2021, ben oltre il termine di legge, conseguendone l'inefficacia del decreto ingiuntivo per inosservanza del termine per la notifica ex art. 644 cpc (secondo cui, come noto “Il decreto d'ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di sessanta giorni”). In verità, va affermata la tardività della notifica del decreto ingiuntivo anche nei confronti di ### srl in liquidazione (notifica avvenuta, parimenti, in data 26 febbraio 2021, dopo che un precedente tentativo di notifica non era andato a buon fine per irreperibilità del destinatario e non constando agli atti del processo il ricorso alla diversa modalità di cui all'art. 140 cpc: tardività non rilevabile d'ufficio ex Cass. 2005/7764 ma ritualmente eccepita dalla società debitrice nel giudizio collegato e poi riunito.
Va, dunque, dichiarata l'inefficacia del decreto ingiuntivo nei confronti di ### e ### srl in liquidazione.
Tuttavia, va preso atto di quanto correttamente rilevato da parte opposta in comparsa conclusionale (“A parte la prova già in atti di avere portato tempestivamente alla notifica il ricorso e pedissequo decreto, in ogni caso l'eccezione di inefficacia - quand'anche fosse fondata e non lo è - non esimerà il tribunale dall' accertare e condannare la società debitrice al pagamento dell'importo ingiunto ovvero alla maggiore o minore somma ritenuta di giustizia. Com'è noto, a seguito dell'opposizione a decreto ingiuntivo, si instaura un ordinario giudizio di cognizione, nel corso del quale devono valutarsi sia i presupposti per l'emissione dell'ingiunzione di pagamento ma, anche, il merito della pretesa creditoria”), richiamando il principio di diritto secondo cui in caso di notificazione del decreto ingiuntivo oltre i termini di legge, l'opposizione proposta al fine di eccepirne l'inefficacia non esime il giudice dal decidere non solo sulla proposta eccezione, ma anche sulla fondatezza della pretesa creditoria già azionata in via monitoria atteso che, infatti se è vero che la notificazione del decreto ingiuntivo oltre il termine di sessanta giorni dalla pronuncia comporta l'inefficacia del provvedimento, vale a dire rimuove l'intimazione di pagamento con esso espressa e osta al verificarsi della conseguenze che l'ordinamento vi correla, è anche vero che non tocca, in difetto di previsione in tal senso, la qualificabilità del ricorso per ingiunzione come domanda giudiziale: ne deriva che, ove su detta domanda si costituisca il rapporto processuale (ancorché su iniziativa della parte convenuta in senso sostanziale), la quale eccepisca quell'inefficacia, il giudice adito, alla stregua delle comuni regole del processo di cognizione, ha il potere-dovere non soltanto di vagliare la consistenza dell'eccezione, ma anche di decidere sulla fondatezza della pretesa avanzata dal creditore ricorrente (Cass. 16 gennaio 2013 951, Cass. 3908/2016, Cass. 2006/21050 e Cass. 2006/8955; nel merito, nel senso che la dichiarata inefficacia non preclude l'esame del merito della pretesta creditoria, per cui occorre comunque vagliarne la fondatezza, cfr #### 6 ottobre 2023 ed analoghi precedenti espressi da ### 24 luglio 2023 nonché, più risalenti, ### Milano 24 febbraio 2016 e ### Roma 6 febbraio 2016).
Disattesa l'eccezione preliminare sollevata da parte opponente, deve essere dunque valutata, nel merito, la pretesa creditoria oggetto del presente giudizio di opposizione, non potendosi non rilevare come ### securitisation srl abbia dato prova del credito allegando, già in sede monitoria tanto i contratti (conto - corrente e garanzia) quanto gli estratti - conto. ### srl in liquidazione afferma essere stato applicato un tasso di interesse pari al 13.725% sull'importo di ca € 42mila di cui al società è risultata debitrice alla data del 12 ottobre 2010, laddove la corretta applicazione del tasso di mora, pari a 12.25%, avrebbe condotta ad un credito inferiore di ca € 7mila senza, tuttavia, nell'allegata perizia tecnica di parte, illustrare analiticamente, con i conteggi del tasso di mora anno per anno (mediante tabelle esplicative come di solito sono allegate nel contenzioso bancario), a suffragio della propria allegazione difensiva.
Sull'altra questione preliminare di merito (prescrizione del diritto), va osservato come è stato acquisito agli atti l'intimazione di pagamento inoltrata in data 28 luglio 2010 (e ricevuta in pari data) dal ### di ### spa tanto a ### srl in liquidazione quanto ai garanti, cui ha fatto seguito un lungo periodo di inerzia da parte del creditore al quale imputare l'atto interruttivo (l'iniziativa per il decreto ingiuntivo risale al 21 ottobre 2020) costituito dall'atto di intervento ex art. 499 cpc nella procedura esecutiva immobiliare (302/2018) a carico della società ### srl (uno dei garanti), notificato in data 17 febbraio 2020, ovvero qualche settimana prima del decorso del termine di prescrizione: intervento per l'esplicito motivo costituito dal credito azionato verso ### srl in liquidazione derivante dal rapporto di conto - corrente di cui agli atti di causa, cui va riconosciuta l'efficacia interruttiva della prescrizione (nei confronti di tutti i con - debitori solidali ex art. 1310 cc) atteso che la domanda di intervento costituisce, in astratto, una domanda proposta nel corso del giudizio, secondo l'espressione contenuta nell'art. 2943 cc, sicché dal momento in cui esso viene presentato a quello in cui il processo esecutivo si chiude con l'approvazione del progetto di distribuzione del ricavato che provvede sulla domanda formulata con l'intervento stesso, la prescrizione non decorre, come previsto dall'art. 2945 cc.
Dunque, per le finalità del presente giudizio, il credito non si è prescritto.
Circa l'efficacia dell'atto transattivo posto in essere in data 19 maggio 2021 con ### e ### srl, questo ha riguardato una pluralità di posizioni debitorie solo parzialmente coincidenti con l'oggetto del contendere, scaturenti dal contratto di mutuo stipulato in data 26 marzo 2003, dal saldo negativo del contratto di conto - corrente 1000/### (non oggetto di ingiunzione di pagamento) oltre che quello di cui al rapporto bancario 27/### (per cui le parti hanno prestato garanzia) dedotto in giudizio: transazione dichiaratamente pro quota riservandosi ### securitisation srl ogni diritto verso gli altri co - obbligati (di talché la dichiarazione degli altri co - obbligati, allegata agli atti. di volerne approfittare è tamquam non esset), mediante il versamento di € 140mila a saldo di ogni debito. E' noto come quando la transazione sia limitata alla sola quota interna del debitore che la stipula (e non all'intero debito solidale), essa rimane al di fuori della previsione normativa di cui all'art. 1304 cc (il quale disciplina gli effetti della transazione del debito solidale ad opera di uno solo dei condebitori, riferendosi soltanto alla transazione stipulata per l'intero debito solidale), riducendo l'intero debito dell'importo corrispondente alla quota transatta e producendo automaticamente lo scioglimento del vincolo solidale tra lo stipulante e gli altri consorti mercé uil versamento dell'importo di € 140mila imputato, essenzialmente, al credito derivate dal rapporto di finanziamento (dal testo della transazione si legge, infatti, che l'importo di € 120mila sarà “imputato sulle linee di credito della posizione bip 682431” ovvero al mutuo condizionato del 2003), alle spese di lite e solo in minima parta (€ 7mila) al credito derivante dai rapporti di garanzia prestati da ### e ### srl in relazione al saldo negativo del contratto di conto - corrente 27/###, oggetto dell'ingiunzione.
In realtà, i motivi di accoglimento dell'opposizione vanno ricercati altrove.
Vero punctum dolens è costituito dalla contestazione della titolarità attiva del rapporto in capo a ### securitisation srl.
Cica la titolarità attiva del rapporto, infatti, ### securitisation srl ha posto in essere in data 17 novembre 2020 due contratti di cessione dei crediti con ### di ### spa ai sensi dell'art. 58 TUB, con avviso pubblicato sulla GU, con cui si dava atto della cessione (pro solvendo) di crediti in blocco da ### spa e ### di ### spa derivanti da contratto di finanziamento, segnalati tra le posizioni “in sofferenza”, assistiti da ipoteca immobiliare e per cui ### spa ha avviato azioni di recupero del credito, alla cd “### di riferimento”, cui ### securitisation srl ha allegato dichiarazione di cessione sottoscritta da ### di ### spa, contenuta nella missiva recapitata a ### securitisation srl, recante la data del 16 settembre 2021, di precisazione dell'oggetto della cessione facendo espresso riferimento anche al rapporto di conto - corrente dedotto agli atti di causa, precisando la parte interessata come “### sufficiente confrontare la dichiarazione (### C) resa da ### spa (nella quale si è fusa il ### di ### spa all. E) con l'all. D e cioè con la certificazione ex art. 50 tub rilasciata nel 2010 dal ### di ### per l'esposizione di cui al c/c oggetto della presente causa e identificato con ###/9501/###”, di talché il contratto di conto - corrente ###/9501/### di cui agli atti di causa non è altro che il contratto 27/###, aperto in data 3 gennaio 2003, azionato nel presente giudizio (tanto che al medesimo conto ###/9501/###, aperto in data 12 ottobre 2010, fa riferimento anche la dichiarazione ex art. 50 TUB posta a fondamento della richiesta ingiuntiva). ### di difetto di titolarità attiva del rapporto (e non già di legittimazione attiva) è fondata.
Va premesso come Cass, sez. un. 2951/2016 (vero leading case in materia), sulla distinzione tra legittimazione attiva e titolarità del rapporto controverso e sulle implicazioni processuali con i connessi oneri probatori in caso di contestazioni, abbiano sancito taluni importanti principi sanciti dalle seguenti statuizioni ovvero che i) la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione (sicché spetta all'attore allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto) ii) le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall'attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio (senza che l'eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l'allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti) nonché, infine, che iii) la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa. Se ne ricava, dunque, che costituendo la titolarità della posizione soggettiva attiva vantata in giudizio un elemento costitutivo della domanda, spetta all'attore (o ricorrente) allegarla e provarla in caso ### di contestazione.
Con particolare riferimento al caso della cessione di rapporti giuridici in blocco nell'ambito di operazioni di cartolarizzazione dei crediti ai sensi della legge 130/1999, è consolidato l'orientamento secondo cui la società - cessionaria dei crediti in blocco (o beneficiaria in blocco degli stessi ad altri titolo) che intenda costituirsi in giudizio in corso, di fronte alla contestazione della controparte, ha l'onere di produrre, anche successivamente al deposito del ricorso stesso, i documenti idonei a dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco dovendo fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che la controparte non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta e se ciò non avviene, la cessionaria è ritenuta soggetto non legittimato a stare in giudizio (in termini, Cass 4116/2016 e Cass. 10518/2016, in attuazione del precedente e noto arresto delle ### secondo cui, nel caso di contestazione del debitore, è il cessionario a dover provare la titolarità del rapporto all'esito della cessione, con documenti circostanziati idonei a dimostrare l'incorporazione e l'inclusione e, dunque, la riconducibilità del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco e tale prova è imprescindibile poiché chi si afferma successore della parte originaria ha l'onere di fornire la prova documentale della sua legittimazione, quindi, nel caso di specie, dell'effettività della cessione).
Sotto il profilo più schiettamente probatorio, con particolare riferimento all'efficacia probatoria propria della pubblicazione dell'avviso di cessione sulla ### va registrato un primo orientamento rigoroso nell'escludere l'idoneità di questo a supportare l'onere probatorio circa la titolarità attiva del rapporto atteso che dal predetto avviso non può ricavarsi che lo specifico credito è stato effettivamente ed inequivocabilmente oggetto di trasferimento ovvero che il singolo credito rientra in tutti i criteri indicati nell'estratto di cessione, considerato come vanno posti su piani distinti la funzione dell'avviso della cessione - necessario ai fini della efficacia della cessione, assolvendo il mero avviso di cessione alla funzione di sostituzione della notifica al debitore ceduto ai sensi dell'art. 1264 cc -- dalla prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto (cfr, Cass. 5617/2020 e 2780/2019 secondo cui la pubblicazione nella ### esonera la cessionaria dalla notificazione al debitore ceduto ma non dalla prova dell'esistenza della cessione stessa, giacché una cosa è l'avviso della cessione un'altra la prova della sua esistenza e del suo specifico contenuto nonché, analogamente, Cass. 22268/2018 secondo la quale “Non può non rilevarsi che il giudice d'appello ha affermato che la pubblicazione sulla ### esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma che se non individua il contenuto del contratto di cessione non prova l'esistenza di quest'ultima. Tale rilievo è condivisibile, giacché una cosa è l'avviso della cessione - necessario ai fini della efficacia della cessione - un'altra la prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto”; nel merito, ### Avezzano 5 maggio 2023 che insiste sul carattere rigoroso della prova da fornite allorché ha statuto che “Ai fini della prova della cessione in blocco di crediti è richiesta una prova molto rigorosa, posto che il creditore cessionario deve dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione indicando precisamente, se non l'enumerazione dei crediti oggetto di cessione, almeno gli estremi del contratto ceduto con gli altri elementi e criteri utili ad accertare l'inclusione del contratto nel novero dei contratti ceduti e non risultando all'uopo sufficiente il mero avviso di cessione che assolve ad una funzione di sostituzione della notifica al debitore ceduto ex art. 1264 c.c..”, ### Roma 7 settembre 2020, #### 24 maggio 2019 che esclude la sufficienza della pubblicazione della cessione in apposito sito internet e che, in caso di tempestiva contestazione sull'inclusione del credito controverso nell'ambito dei rapporti bancari ceduti ex art. 58 TUB, nonché di omessa specificazione, nell'allegato annuncio di cessione, dei criteri in base ai quali sono stati selezionati gli stessi crediti ceduti, non è possibile stabilire se il credito sia di titolarità della cessionaria).
Questo giudicante, tuttavia, prende atto dell'esistenza di altro orientamento più permissivo di recente affermatosi per cui, nelle operazioni bancarie, ove l'istituto di credito proceda alla cessione in blocco dei crediti in applicazione dell'art. 58 TUB, stante la prova libera circa la titolarità del credito, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla GU recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze ovvero in maniera chiara ed inequivocabile i rapporti oggetto della cessione, allorché, in altri termini, gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentono di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione ovvero che il credito contestato sia tra quelli ricompresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, per cui sarà compito del giudicante valutare, caso per caso, quali siano gli elementi in grado di fondare il suo convincimento in merito alla titolarità del credito in capo alla società veicolo i.e. estratto sulla ### se dettagliato, rispondenza delle caratteristiche del credito ai criteri della ### e contratto di cessione (Cass. 13 giugno 2019 n. 15884, Cass. 17110/2019, che richiamano a loro volta Cass. 29 dicembre 2017 n. ### secondo cui “In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla ### recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione.”; nel merito, ### Roma 10 ottobre 2010 per cui “In caso di cessione in blocco dei crediti (c.d. "cartolarizzazione"), per dimostrare la titolarità del credito in capo al creditore cessionario è sufficiente produrre l'avviso di pubblicazione sulla ### recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica elencazione di ciascuno di essi” nonché ### Milano 6 ottobre 2023 che, analogamente, ha statuito nel senso che segue ovvero che “Nel caso di cessione "in blocco" di crediti da parte di un istituto bancario, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla ### contenente l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco", costituisce prova idonea ad attestare la titolarità del credito in capo al cessionario.
Tale dimostrazione non richiede un dettagliato elenco di ciascun rapporto oggetto della cessione, a condizione che gli elementi condivisi tra le diverse categorie consentano un'identificazione chiara e inequivocabile” ma anche ### Asti 6 ottobre 2023, ### Venezia 5 ottobre 2023, ### Roma 5 ottobre 2023, ### Velletri 2 ottobre 2023, ### Agrigento 22 agosto 2023, ### Cassino 28 luglio 2023, ### Civitavecchia 20 novembre 2019, ### Ragusa 18 gennaio 2019 per cui gli adempimenti pubblicitari previsti dalla normativa speciale sono sufficienti per la prova della titolarità del rapporto ma “allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentono di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione” ed analogamente, ### Benevento 10 gennaio 2019) Circa, poi il valore da attribuirsi alla dichiarazione (normalmente successiva, ed anche di molto, al trasferimento die rapporti in blocco) del cedente circa l'inclusione del credito nei rapporti ceduti in blocco, va valorizzata la circostanza che la prova dell'avvenuta cessione di un determinato credito possa essere fornita anche mediante dichiarazione del cedente, non ostandovi la circostanza che la prova della cessione (libera, come detto) sia fornita mediante documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in ### (cfr Cass. 16 aprile 2021 n. 10200 secondo cui “…l'adempimento della notificazione può essere validamente surrogato anche da altre modalità di comunicazioni che possono essere costituite anche dall'intimazione di pagamento al debitore ceduto. In questo contesto, la prova della cessione, ha proseguito la Suprema Corte, può avvenire anche documentazione successiva alla pubblicazione della notizia in ### sicché anche la dichiarazione del cedente, comunicata dal cessionario intimante al debitore ceduto con la produzione in giudizio, al pari della disponibilità del titolo esecutivo, costituisce elemento documentale rilevante potenzialmente decisivo”; nel merito, ### Cassino 26 settembre 2023, ### Spoleto 6 luglio 2023) Alla stregua di quanto precede, l'ultimo approdo cui sembra essere pervenuto il diritto vivente sembra quello, dunque, di privilegiare la libertà di prova della titolarità del credito attribuendo valore quanto meno indiziario alla pubblicazione sulla ### avendo affermato il principio di diritto secondo cui, in caso di cessione di crediti individuabili in blocco , qualora sia contestata non già l'esistenza dell'operazione ma la sola riconducibilità dello specifico credito controverso a quelli oggetto di cessione, le indicazioni sulle caratteristiche dei rapporti ceduti di cui all'avviso di cessione pubblicato nella ### potranno essere prese in considerazione onde verificare la legittimazione sostanziale della società cessionaria e, in tal caso, tale legittimazione potrà essere affermata solo se il credito controverso sia riconducibile con certezza a quelli oggetto della cessione in blocco, in base alle suddette caratteristiche, mentre, se tali indicazioni non risultino sufficientemente specifiche, la prova della sua inclusione nell'operazione dovrà essere fornita dal cessionario in altro modo (da ultimo, Cass. 22 giugno 2023 n. 17944 per cui “In caso di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati, la pubblicazione da parte della società cessionaria della notizia dell'avvenuta cessione nella ### ufficiale tiene luogo e ha i medesimi effetti della notificazione della cessione, onde non costituisce di per sé prova della cessione; se l'esistenza di quest'ultima sia specificamente contestata dal debitore ceduto, la società cessionaria dovrà, quindi, fornirne adeguata dimostrazione e, in tal caso, la predetta pubblicazione potrà al più essere valutata, unitamente ad altri elementi, quale indizio” nonché Cass. 29 febbraio 2024 n. 5478 per cui “l'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella ### può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete…Il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla ### in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (di modo che, solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo” nonché, analogamente, Cass. 2 giugno 2023 n.17944).
Nel caso in esame, l'avviso pubblicato sulla ### è, tuttavia, privo di quel carattere univoco circa l'inclusione del credito tra quelli azionati nel giudizio monitorio (si insiste sul carattere rigoroso della prova sulla titolarità del credito): infatti, in esso si legge che ### securitisation srl ha acquistato, crediti che, inter alia, con le seguenti caratteristiche (da intendersi doversi sussistere “cumulativamente”, così si legge nell'avviso di cessione) ovvero che derivano da contratto di finanziamento, purchè segnalati tra le posizioni “in sofferenza” ed assistiti da ipoteca immobiliare e per cui ### spa ha avviato azioni di recupero del credito, e tali caratteristiche del credito non sembrano sussistere “cumulativamente” nel caso scrutinato ove non è dato sapere a) se il credito verso ### srl in liquidazione è stato segnalato tra i crediti “in sofferenza” presso la centrale dei rischi gestita dalla ### d'### essendo allegato agli atti una mera comunicazione ai garanti circa questa segnalazione asseritamente effettuata ma, tuttavia, mai documentata b) se il credito sia assistito da ipoteca su immobili (fatto non plausibile trattandosi di credito derivante da contratto di conto - corrente 27/###) né, tanto meno, che c) via sia stata azione di recupero del credito da parte di ### spa, pur avendo ### securitisation srl dichiarato (nelle premesse della comparsa di costituzione) di aver conferito incarico a tale società, con atto del 12 dicembre 2017, ma di detta prova non vi è ancora una volta traccia (l'allegazione del mero conferimento dell'incarico avrebbe agevolato la difesa di ### securitisation srl). Alla grave carenza probatoria, non può supplirsi nemmeno con la dichiarazione (qualificata “di cessione”) successivamente resa da ### spa in data 16 settembre 2021 ove si menziona un rapporto intrattenuto con ### srl in liquidazione contraddistinto dal n. ###/9501/### anziché dal numero 27/### proprio del contratto di conto - corrente azionato in via monitoria, quest'ultimo, peraltro, aperto in data 3 gennaio 2003 anziché alla diversa data (riportata dalla predetta dichiarazione) del 12 ottobre 2010, senza che parte opposta abbia in qualche modo illustrato le ragione di tale discrasia nel numero di identificazione del rapporto, oltre che temporale. Ed infine, l'affermazione del “possesso da parte della cessionaria ### srl della documentazione originale del credito, la tutela del credito in sede giudiziaria, unitamente alla lettera di cessione confermano la piena prova della cessione del credito” (così, in comparsa conclusionale) costituisce una elusione del problema circa l'inclusione del credito nel blocco dei rapporti ceduti ed il correlato onere probatorio.
E', dunque, acquisito agli atti il difetto di titolarità attiva del rapporto oggetto del presente contenzioso in capo a ### securitisation srl.
Circa, infine, l'efficacia delle garanzie prestate, ### ed ### in data 11 gennaio 2003, hanno prestato garanzia fideiussoria di tipo omnibus recante le seguenti disposizioni ovvero che i) il garante si impegna a rimborsare il ### di ### le somme incassate per l'adempimento di obbligazioni anche s dovessero essere restituite per effetto di inefficacia, revoca ed annullamento dei pagamenti (art. 2) ii) i diritti del ### di ### spa rimangono integri fino a totale estinzione di ogni credito verso il debitore senza che sia tenuta ad escutere il debitore nei termini di cui all'art. 1957 cc che si intende revocato (art. 6) ed, infine, iii) nell'ipotesi che le obbligazioni garantite sia dichiarate invalide, la garanzia si intende estesa alle obbligazioni di restituzione delle somme comunque erogate (art. 8).
Prima dell'indagine sulla validità della garanzia prestata, va preliminarmente esaminata la natura giuridica del contratto se di fideiussione ### o contratto autonoma di garanzia, atteso che nel contratto in esame si prevede che il garante adempia “immediatamente e a semplice richiesta”, senza nulla prevedere circa il regime delle eccezioni.
E' nota la differenza strutturale dei due contratti. Ai fini della distinzione tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione non è decisivo l'uso delle espressioni, quanto piuttosto la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e quella di garanzia di guisa che la fondamentale distinzione tra l'uno e l'altro contratto sta nel fatto che il contratto autonomo di garanzia è privo del carattere dell'accessorietà, sicchè viene di norma esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, regola che è invece essenziale nella fideiussione ai sensi dell'art. 1945 cc (ex plurimis, Cass. 13 maggio 2008 n. 11890, Cass. 9 novembre 2006 n. 23900, Cass. 28 febbraio 2007 n. 4661, 14 febbraio 2007 n. 3257, Cass. 19 giugno 2001 n. 8324 ed infine Cass. 21 aprile 1999 n. 3964). Ed è altrettanto noto come dall'inserimento all'interno del corpo del contratto di una clausola secondo cui il fideiussore si obbliga a pagare immediatamente alla banca “a semplice richiesta scritta e senza eccezioni” quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio è possibile arguirsi come si sia in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sè a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione la quale, tuttavia, può derivarsi, in mancanza di essa, anche dal tenore dell'accordo (cfr, da ultimo, Cass. 3 dicembre 2022 n. 27619 che, in termini, ha statuito come “### in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale, non desumibile, peraltro, dalla semplice circostanza che il garante si sia costituito "fideiussore solidale", atteso che la menzionata rinuncia alle eccezioni contrasta con l'assunzione di un impegno solidale”, Cass. 31 maggio 2021 n. 15091 secondo cui ”In materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia, la quale, tuttavia, può derivarsi, in mancanza di essa, anche dal tenore dell'accordo, ed in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l'effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso”, Cass. 27619/2020 per cui “### in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione” e Cass 28204/19 tutte conformi a Cass., sez. un., 18 febbraio 2010 3497 leading case in materia; nel merito, da ultimo ### Palermo 22 febbraio 2022 e ### Rimini 8 ottobre 2021 univoche nell'affermare, al pari della recente giurisprudenza di merito, che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento 'a prima richiesta e senza eccezioni' vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, essendo tale clausola incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale).
Ciò posto, la fattispecie in esame sconta la particolarità della previsione dell'obbligo del garante di pagare “immediatamente” e “a semplice richiesta scritta”, senza prevedere alcunché in merito alle eccezioni sollevabili. Deve allora osservarsi che non attribuisce al rapporto natura autonoma la mera previsione di garanzia (oltre che “a prima richiesta) "a semplice richiesta scritta" nella quale il fideiussore, in deroga all'art. 1945 cc, si impegna a rinunziare ad opporre - prima del pagamento - le eccezioni che gli competono, atteso che tale clausola, che nulla indica circa la possibilità di proporre eccezioni e la definitività di tale rinuncia, si risolve, in realtà, in una clausola “solve et repete” ex art. 1462 cc, riservandosi il garante di agire dopo l'atto solutorio mercé eccezioni proponibili in sede di esecuzione, e tale conclusione che qui deve adottarsi ove si consideri che il tenore letterale della clausola impone solo di pagare immediatamente ma non prevede che il garante perda definitivamente il diritto di agire, dopo il pagamento, per far valere le eccezioni che il debitore principale ha titolo di svolgere in relazione al rapporto contrattuale che ha contratto con l'istituto di credito (Cass. 20 marzo 2014 n. 6517 che ha statuito nei termini che seguono “La presenza - infine - di una clausola a prima richiesta e senza eccezioni, deve di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto altro della convenzione negoziale. Nella specie il contratto oggetto di causa conteneva l'indicazione per cui il pagamento avverrà dietro semplice presentazione alla banca di richiesta scritta, ma non prevedeva una clausola senza eccezioni e, anzi, riconosceva espressamente che la banca prestava la propria garanzia con formale rinuncia al beneficio della prevendita escussione di cui all'art. 1944 c.c. Tali elementi, in applicazione del principio di cui sopra, appaiono decisivi al fine di ritenere che la garanzia, benché contenente la clausola a semplice richiesta, non era un contratto autonomo di garanzia, bensì un contratto di fideiussione, al quale andava applicato il disposto dell'art. 1956 c.c.” ma anche Cass. 12 dicembre 2005 n. 27333 secondo cui “Il contratto autonomo di garanzia è quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, e senza sollevare eccezioni (salvo l'exceptio doli). Per la sua indipendenza dall'obbligazione principale si distingue pertanto dalla fideiussione, giacché mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta.
Si distingue altresì dalla garanzia "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta", nella quale il fideiussore si impegna a rinunziare ad opporre - prima del pagamento - le eccezioni che gli competono, in deroga all'art. 1945 c.c., sicché esso si risolve in una clausola solve et repete ex art. 1462 c.c. (laddove non valga viceversa a sottolineare l'autonomia dal rapporto principale garantito, in tal caso sostanziandosi in un contratto autonomo di garanzia”; nel merito, ### Catania 9 febbraio 2022 e ### Venezia 2 luglio 2020 in termini analoghi avendo statuito "La clausola del contratto di fideiussione secondo la quale il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, non è di per ciò solo idonea a qualificare tale atto come un contratto autonomo di garanzia, non essendo sufficiente ad escludere l'accessorietà della garanzia e il conseguente diritto del fideiussore di opporre le eccezioni relative al rapporto fondamentale" contra #### 2 dicembre 2021 secondo cui “Il contratto di garanzia nel quale si impone al garante il pagamento immediato di quanto dovuto in caso di inadempimento del debitore principale, precludendo al garante ogni possibilità di formulare eccezioni inerenti il debito principale, nonché presenti clausole di rinuncia alla preventiva escussione e deroga all'art. 1957 c.c. e l'onere del garante di tenersi informato sulle condizioni economiche del debitore principale e dei suoi rapporti con la banca, ha natura di negozio autonomo di garanzia non già di fideiussione”); del resto, il giudice di legittimità, del resto, non ha mancato di rilevare che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia e non di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta del creditore". (cfr. Cass. 15108/2013 e Cass. 5044/2009).
Pertanto, alla stregua di quanto precede, il contratto in esame è da qualificarsi propriamente come fideiussione ###.
Ciò posto, circa la nullità della garanzia prestata in quanto integrante, a valle, l'illecito cd “anti - trust”, si osservi quanto segue, apparendo utile ripercorre il dibattito del diritto vivente sul punto.
La fideiussione è da ritenersi nulla allorché riproduttiva del contenuto dello schema elaborato dall'### bancaria italiana (### sanzionato come intesa restrittiva della concorrenza dalla ### d'### nella qualità di autorità garante per la concorrenza ed il mercato nel settore bancario, come accordo “a valle” di un'intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell'art. 2 legge 10 ottobre 1990 n.287 (cd “legge antitrust”): sanzione irrogata con provvedimento 55/2005 “ABI - ### generali di contratto per la ### a garanzia delle operazioni bancarie” emesso in data 2 maggio 2005 n. 55, la cui parte dispositiva così recita “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”) - per il quale si osservi quanto segue.
Lo schema (o modello) ABI prevede la “clausola di reviviscenza” (“il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”) - art. 2 -, la “clausola di rinuncia ai termini di cui all' art. 1957 cc” (in virtù della quale “in deroga all'art. 1957 cc, i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore principale, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cc”) - art. 6 - nonché la “clausola di sopravvivenza” (che sancisce “l'insensibilità della garanzia prestata ai vizi che in ipotesi colpissero il titolo in virtù del quale il debitore principale è tenuto nei confronti della banca, disponendo che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”) - art. 8 -.
Come noto, la nullità del conforme contratto di garanzia è stata predicata dalla ordinanza emessa da Cass. 12 dicembre 2017 n. 29810 (leading case in materia) che ebbe modo di statuire come la violazione dell'art. 2 legge 287/1990 (cd “legge antitrust”), consumatasi a monte nella predisposizione e nell'adozione uniforme di uno schema contrattuale restrittivo della concorrenza, determina "a cascata" la nullità dei contratti stipulati “a valle” in conformità allo schema giacchè questi costituiscono lo sbocco sul mercato dell'intesa illecita (come già sostenuto in precedenza da Cass., sez. un., 2207/2005 in materia di prodotti assicurativi) e ciò perchè "...allorchè l'articolo in questione (cioè 2 della ### n. 287/1990) stabilisce la nullità delle "intese", non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza". Prima che Cass. 30 aprile 2021 n. 11486 ponesse una serie di quesiti posti alle sezioni unite (avendo questa ritenuto evidente la necessità di una rimeditazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di nullità dei contratti stipulati in conformità d'intese restrittive della concorrenza, volta a verificarne l'applicabilità alle fideiussioni bancarie prestate in conformità delle condizioni uniformi predisposte dall'### ed in particolare a stabilire: a) se la coincidenza totale o parziale con le predette condizioni giustifichi la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore o legittimi esclusivamente l'esercizio dell'azione di risarcimento del danno; b) nel primo caso, quale sia il regime applicabile all'azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere;c) se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione; d) se l'indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla predetta coincidenza, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l'esclusione di un mutamento dell'assetto d'interessi derivante dal contratto”), gli strumenti di tutela disponibili al garante a tutela delle proprie ragioni spaziavano dall'azione risarcitoria al rimedio della nullità del contratto di garanzia talvolta affermata come nullità parziale (cfr Cass. 26 settembre 2019 n. 24044 secondo cui “Non è colpito da nullità nella sua interezza il contratto di fideiussione stipulato (a garanzia di un credito vantato da un istituto di credito) mediante l'impiego di clausole generali predisposte dall'### bancaria italiana (cosiddette NBU — ### bancarie uniformi) laddove siano nulle solo alcune clausole di tale contratto corrispondenti a NBU che siano frutto di intese illecite (in quanto restrittive della concorrenza nel settore bancario) ma non incidano sulla struttura e sulla causa del contratto. Il provvedimento di ### d'### che ha accertato la contrarietà al diritto della concorrenza di alcune clausole presenti in un modulo standard predisposto dall'### non comporta l'automatica e integrale nullità di tutti i contratti di fideiussione stipulati sulla base di tale modello, trovando applicazione la disciplina generale di cui all'art. 1419 c.c., in base al quale la nullità delle clausole anticoncorrenziali non comporta la nullità dell'intero contratto se l'assetto degli interessi in gioco non viene compromesso da una pronuncia di nullità parziale”; nel merito, #### 4 marzo 2021, ### Verona 29 gennaio 2021, ### Prato 16 gennaio 2021, ### Treviso 24 novembre 2020, ### S.M Capua Vetere 13 novembre 2020 motivando nel senso che “### deve escludersi l'applicabilita' della nullita' parziale ex art. 1419 c.c. perche' la gravita' delle violazioni in esame incide significativamente sulla posizione del garante per cui la sanzione della nullita' nella sua massiva estensione riesce a riequilibrare la violazione della buona fede pre contrattuale e contrattuale nonche' la violazione dei principi di solidarieta' sociale” ed analogamente ### Brescia 23 giugno 2020 e ### Milano 23 gennaio 2020) ed altre volte ritenuta, viceversa, nullità totale estesa all'intero contratto di garanzia laddove, in base ad una valutazione ex ante, risulti che le clausole derogatorie al regime codicistico siano volte a delineare un trattamento particolarmente gravoso per il garante, funzionale ad ampliare il raggio dei soggetti individuati dall'istituto di credito per la concessione di finanziamenti bancari (Cass. 22 maggio 2019 n. 13846 secondo cui “le fideiussioni prestate a garanzia delle operazioni bancarie redatte su modulo uniforme ABI sono totalmente nulle in quanto violano il divieto di intese anticoncorrenziali previsto dall'art. 2, comma 2, lett. a), della L. n 287/1990”; nel merito, #### 15 gennaio 2020, ### Lucca 24 dicembre 2020, ### Terni 20 novembre 2020 che ha statuito in termini di “nullità totale ai sensi dell'art. 1418 c.c., per violazione della norma imperativa di cui all'art. 2 della L. n. 287 del 1990, la quale non riguarda esclusivamente il negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma si estende a tutta la più complessiva situazione anche successiva al negozio originario, la quale - in quanto tale - realizza un ostacolo alla concorrenza e costituisce concretizzazione delle intese a monte, violative del citato art. 2 della normativa antitrust” ed analogamente ### Salerno 5 febbraio 2020).
In realtà, appare corretto sostenersi la prima tesi della nullità parziale (utile per inutile non vitiatur) più convincente alla luce del principio generale secondo cui l'estensione all'intero contratto della nullità di singole clausole costituisce regola di carattere eccezionale, in omaggio al principio di conservazione del contratto, per cui occorre che la parte interessata dia prova - del tutto assente nel caso scrutinato - che la porzione colpita da invalidità non ha un'esistenza autonoma, nè persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (Cass. 5 febbraio 2016 n. 2314, Cass. 13 giugno 2008 n. 16017, Cass. 21 maggio 2007 n. 11673, Cass. 16 dicembre 2005 n. 27762, Cass. 27 gennaio 2003 n. 1189).
Ed è questa la soluzione cui ha fatto approdo il giudice della monofiliachia (Cass., un. 30 dicembre 2021 n. 41994) allorchè, nel risolvere il contrasto, ha affermato il principio per il quale le clausole coincidenti con il contratto tipo sono nulle (nullità parziale), restando viceversa valido il contratto di fideiussione. ### della nullità parziale comporta, come inevitabile precipitato, la sostituzione della clausola affetta dal vizio con la previsione normativa derogata di cui all'art. 1419, 2° comma, per cui, stante la nullità della clausola che prevede la rinuncia all'eccezione dell'art. 1957 cc che si riverbera unicamente sulla detta clausola, l'impegno fideiussorio deve essere ricondotto allo schema legale della fideiussione ed in particolare, espunta la rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 cc prevista dalla clausola censurata, la regolazione della estensione temporale della fideiussione rimane governata dal disposto di cui all'art. 1957 cc secondo cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale purché il creditore abbia proposto entro sei mesi le sue istanze contro il debitore principale e le abbia con diligenza continuate (### Milano 28 aprile 2020).
Circa l'onere della prova, gravante sulla parte interessata, si osservi quanto segue.
Dovendo essere accertato dal giudicante, chiamato a pronunciarsi in merito alla nullita' del singolo contratto, la coincidenza delle condizioni contrattuali tra il modello ABI e i contratti stipulati dai garanti in atti allegati, l'onere della prova della sussistenza di una intesa anticoncorrenziale spetta a colui che agisce per chiedere la nullità di un contratto fra l'istituto di credito ed il cliente ed in particolare quest'ultimo deve produrre o allegare il contenuto del provvedimento sanzionatorio della ### di ### che ha accertato l'esistenza di una intesa restrittiva della libertà di concorrenza di cui alla legge 287/1990 e dimostrare che il contenuto delle clausole della fideiussione oggetto del giudizio siano del medesimo tenore rispetto agli artt. 2, 6 e 8, dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie le quali, peraltro, solo se applicate in modo uniforme, risulterebbero in contrasto con detta disciplina potendo scaturirne la nullità solo dal confronto del testo dello schema ABI del 2003 con quello delle fideiussioni sottoscritte dagli opponenti dalle quali risulta l'inserimento di clausole esattamente corrispondenti a quelle, di cui agli articoli 2, 6 e 8 (### Venezia 13 settembre 2021 secondo cui “### agli oneri probatori, occorre allegare l'applicazione nel caso concreto delle clausole censurate e quali effetti conseguirebbero dalla loro espunzione dal contratto oggetto di causa; l'attore deve, altresì, produrre in giudizio il modello ABI e il provvedimento n. 55/2005 della ### d'### nonché dimostrare la non occasionalità delle condizioni contrattuali applicate”, ### Ferrara 20 luglio 2020 ma anche ### Roma 1° luglio 2020 secondo cui “Il garante, al fine di invocare legittimamente la nullità della fidejussione per violazione dello schema ABI ex provvedimento 2 maggio 2005 deve dare prova: 1. della conformità della fidejussione da lui sottoscritta allo schema ABI con la precisazione per cui se eccepisce la sola deroga all'art. 1957 c.c. l'eventuale nullità potrebbe involgere la sola clausola derogativa e non l'intero rapporto fidejussorio; 2. dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte del contratto, precisando che i provvedimenti dell'### sono prova presuntiva qualificata dell'esistenza di un accordo anticoncorrenziale, il quale, in quanto tale, non è però sottratto all'ordinario onere di allegazione e prova che incombe all'attore o all'opponente; 3. del fatto che tale contratto ha concretamente leso la sua sfera di libertà economica” ed analogamente ### Padova 29 gennaio 2019).
Nel caso in esame, appare evidente ed agevole verificare come le clausole del contratto di garanzia impugnato coincidano con le analoghe previsioni contenute nel modello ABI ed in particolare con la “clausola di reviviscenza” (“il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”) - art. 2 -, la “clausola di rinuncia ai termini di cui all' art. 1957 cc” (in virtù della quale “in deroga all'art. 1957 cc, i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore principale, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cc”) - art. 6 - nonché la “clausola di sopravvivenza” (che sancisce “l'insensibilità della garanzia prestata ai vizi che in ipotesi colpissero il titolo in virtù del quale il debitore principale è tenuto nei confronti della banca, disponendo che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”) - art. 8 - di cui all'allegato provvedimento sanzionatorio emesso dalla ### d'### conseguendone la nullità, parziale, del contratto.
In via del tutto incidentale, va rilevato come la garanzia prestata nel 2003 ricade nel periodo di indagine condotta dalla ### d'### che, come noto, si è articolato dal 2002 al 2005, per cui a questo periodo risultano (almeno dall'istruttoria condotta dall'autorità di vigilanza) gli accordi restrittivi sanzionati, a nulla rilevando (così, parte opposta in comparsa di costituzione) che lo schema ABI risalga al luglio 2003, circostanza non veritiera in quanto, come si legge nel provvedimento 55/2005, il contenuto dello schema del contratto di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” in questione, figlio delle intese illecite, è stato concordato dall'ABI con le associazioni di categoria nel mese di ottobre del 2002 (così, art. 2 “Procedimento”) ed è stato quello schema ad essere vagliato dall'autorità di controllo.
Le conseguenze della nullità, come lamentata anche da parte opponente, sono le seguenti.
Considerata la nullità ### della garanzia, sostanzialmente finalizzata ad invocare la liberazione del garante in virtù della reviviscenza della regola di cui all'artt. 1956 cc (secondo cui il fideiussore è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito) e 1957 cc (secondo cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate agendo tempestivamente contro di questo per cui tale norma prevede che la fideiussione si estingue quando il creditore non ha proposto le sue istanze nei confronti del debitore nei predetti termini), le clausole negoziali, in parte qua prevedono la disapplicazione delle speciali cause di liberazione per il garante, stante la loro nullità, sono automaticamente sostitute con la regola legislativa ex artt. 1339 e 1419 cc con la reviviscenza della regola generale sulla liberazione del garante (come ben affermato da ### Trapani 6 aprile 2022 secondo cui “la nullità delle clausole contrattuali concernenti la deroga all'art. 1957 c.c. comporta la reviviscenza delle disposizioni di cui al primo comma dell'articolo in parola, con la conseguenza, nel caso di specie, dell'estinzione dell'obbligazione di garanzia per il mancato rispetto del termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita, entro il quale il creditore deve avanzare le sue istanze contro il debitore principale”).
Sotto il profilo sostanzialmente invocato da parte opponente, circa la causa di liberazione di cui all'art. 1957 cc secondo cui il fideiussore rimane obbligato pur dopo la scadenza dell'obbligazione principale, è opportuno ricordare come la decadenza è impedita solo a condizione che il creditore, su cui ricade il relativo onere della prova, dia dimostrazione che, entro sei mesi, abbia proposto le sue istanze contro il debitore (istanze intese come ogni iniziativa di carattere giudiziario in via di cognizione o di esecuzione per recuperare il proprio credito verso il debitore cfr Cass. 20 aprile 2004 n. 7502, Cass. 18 maggio 2001 n. 6823 e Cass. 14 gennaio 1997 n. 283) e le abbia con diligenza continuate e ritenerlo, viceversa, liberato, viceversa, allorché il creditore abbia agito senza rispettare i termini di tale norma di tal che, in tale ultimo caso, deve quindi concludersi che l'obbligazione fideiussoria si é estinta (#### 23 novembre 2018 secondo cui “Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate; pertanto l'onere della prova della tempestività della richiesta è a carico del creditore; il fideiussore può limitarsi a denunciare che entro il termine non è stato posto in essere l'atto previsto dalla legge”). Il termine di decadenza decorre dalla scadenza del rapporto principale (cfr, tuttavia, ### Pesaro 16 marzo 2022 che identifica il dies a quo dalla risoluzione dei contratti bancari e revoca delle linee di credito) che non coincide con l'atto di costituzione in mora che presuppone sempre l'anteriore scadenza dell'obbligazione (Cass. 14 novembre 1975 n. 3835 la quale ha precisato come, nel caso in cui non sia stato pattuito alcun termine l'adempimento, l'obbligazione deve ritenersi immediatamente esigibile), e palesandosi come irrilevanti le trattative di bonario componimento della lite che non valgono di per sé, ad impedire la decadenza (Cass. 2 maggio 2006 n.10120).
Nel caso in esame, il contratto di conto - corrente 27/### è stato stipulato in data 3 gennaio 2003, senza alcun apparente termine di scadenza (e, dunque, a tempo indeterminato), cui ha fatto seguito l'atto di intimazione di pagamento risalente al 28/30 luglio 2010 con cui ### di ### spa ha intimato la immediata esigibilità del credito per cui a questa data va fatto risalire il dies a quo per il computo del semestre rilevante ai fini dell'art. 1956 cc. Poiché l'iniziativa processuale del creditore si è materializzata sono con la richiesta ingiuntiva, ben oltre il semestre anzidetto, è da registrarsi la liberazione del debitore dalle obbligazioni di garanzia.
Decadenza della da predicarsi solo nei confronti di ### ma non anche di ### non avendo la medesima, come opportunamente rilevato da controparte in comparsa conclusionale, sollevato il medesimo tema di indagine.
Verò è il noto principio di diritto secondo cui la nullità, in ogni caso, puo' essere rilevata d'ufficio (ma non l'estensione della nullità a tutto il contratto) anche per la prima volta anche in sede di legittimita', purche' sussistano gli elementi necessari per poterla rilevare sulla base di dati fattuali gia' acquisiti e nel rispetto del contraddittorio (da ultimo dalla pronuncia del giudice della monofiliachia Cass., sez. un. 30 dicembre 2021 n. 41994 supra amplius, ed in precedenza Cass. 4175/20; nel merito, ### S.M Capua Vetere 13 novembre 2020 che ha statuito come “la nullità totale del contratto fideiussorio in contrasto con l'articolo 2 della ### n. 287/1990, è rilevabile anche se la domanda è stata formulata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni, perché rilevabile d'ufficio e nel caso non sia stata rilevata dal Giudice del primo grado ben può esserlo anche dal Giudice di appello” nonché, analogamente, ### Milano 10 novembre 2020); tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso (come ha inteso fare ### che giammai ha rilevato - nemmeno in comparsa conclusionale - la nullità del contratto, nonostante l'abbondante e ripetuta difesa spiegata da ### sul punto), il giudice deve rigettare l'originaria pretesa non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (Cass., sez. un. 12 dicembre 2014 nn. 26242 e 26243 e Cass., 18 giugno 2018 n. 16501), per quanto nei confronti di questa parte il difetto di legittimazione attiva del rapporto, sopra esaminato, assorbe quest'ultimo rilievo.
In ogni caso, ed in conclusione, deve osservarsi che ### ha prestato garanzia in data 11 febbraio 2003 ma nei limiti dell'importo di € 65mila per poi estendere l'efficacia della garanzia alle obbligazioni contratte da ### srl in liquidazione fino all'importo di € 150mila con successivo atto integrativo del 10 giugno 2006.
Per cui alcun pregio va riconosciuto all'eccezione della parte che, insistentemente ma vanamente, invoca il primo limite quantitativo.
Le spese di lite sono liquidate in dispositivo tenuto conto della soglia di valore compresa tra € 52mila e € 260mila di cui alla tabella “### di cognizione ordinaria e sommaria innanzi il Tribunale” DM 55/2014 in relazione all'attività processuale svolta (studio ed introduzione della lite, istruttoria e fase decisoria) per complessivi € 14.103,00, oltre oneri accessori, con maggiorazione pari a 1/5 nel caso di difesa di più parti ex art. 4 regolamento tariffario “secondo cui “### in una causa l'avvocato assiste più soggetti aventi la stessa posizione processuale, il compenso unico può essere aumentato per ogni soggetto oltre il primo nella misura del 30 per cento”) ma fatta salva la riduzione del 50% per la parziale soccombenza dell'opposizione su plurimi motivi, come illustrati in precedenza. P.Q.M. pronunciando sulle domande proposte, in accoglimento della medesima, così dispone: - revoca il decreto ingiuntivo 1526/2020 emesso in data 30 novembre 2020, con condanna di ### securitisation srl al pagamento dele spese di lite pari a 118,50 (per CU versato da ### srl in liquidazione) e € 379,50 (per CU versato da ### nonché € 7mila, oltre oneri accessori (### ed ulteriori € 8.400,00, oltre oneri accessori, per le altri parti processuali, con attribuzione, in entrambi i casi, al procuratore per dichiarato anticipo. ### 29 maggio 2024 Il giudice
dott. ### n. 1165/2021
causa n. 1165/2021 R.G. - Giudice/firmatari: Pisapia Amleto
v4.53
