Repubblica italiana NEL NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale di ### civile nella persona del Giudice monocratico dott. ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 1421/2013 R.G., proposta da ### s.a.s. di ### & C. (###), difesa dall'avv. ### - attrice contro ### s.p.a. (###), difesa dall'avv. ### di ### - convenuta e contro ### s.p.a. (###), già ### s.p.a. (###), già ### s.p.a. (###), difesa dall'avv. ### - convenuta e con l'intervento di ### s.p.a. (###), rappresentata dalla ### s.p.a. (###), difesa dall'avv. ### - terza intervenuta e con l'intervento di ### s.r.l. (###) e ### s.r.l. (###), rappresentate dalla ### s.p.a., difese dall'avv. ### - terze intervenute #### contratti atipici ### delle parti: come in atti.
FATTO E DIRITTO Con il contratto di compravendita stipulato in data ### la ### s.a.s. di ### & C. aveva alienato alla ### s.p.a., società controllata dalla ### s.p.a., un immobile di sua proprietà, il cui valore di mercato era (ha asserito la società attrice), di euro 1.600.000,00, per il corrispettivo di euro 970.000,00, da destinare alla copertura delle esposizioni debitorie nei confronti dell'istituto bancario, e anche nei confronti dell'### e a ristrutturazioni aziendali. ###, per effetto di un contratto di lease back stipulato pure in data ###, era concesso in leasing (locazione finanziaria) alla stessa ### dietro pagamento di una somma iniziale di euro 360.000,00 (oltre imposta sul valore aggiunto) e di rate mensili di euro 5.500,00 (oltre imposta sul valore aggiunto).
Per effetto del contratto la ### s.p.a. aveva versato alla ### la somma di euro 970.000,00, incamerando lo stesso giorno la somma di euro 360.000,00 (oltre I.V.A.), in maniera tale che l'utilizzatrice aveva ricevuto soltanto la somma di euro 610.000,00. ### di leasing, perciò, non avrebbe apportato un «reale beneficio» alla società utilizzatrice, ma ne aveva aggravato l'esposizione debitoria, dando soltanto una garanzia all'istituto di credito.
Inoltre, il contratto era stato stipulato con la previsione di un tasso variabile, proprio nel momento in cui i tassi avevano un andamento crescente, sicché sarebbe stato conveniente il tasso fisso. ### di credito sottoponeva alla ### quindi, nel 2008, una operazione finanziaria per la copertura del rischio da variabilità in aumento dei tassi, in particolare un prodotto “derivato”, tramite la stipula di un interest rate swap della tipologia c.d. over the counter, che prevedeva, su un capitale di riferimento di euro 900.000,00, in caso di aumenti dei tassi ### al di sopra del 5,50%, il rimborso della differenza a favore della cliente, mentre, in caso di diminuzione dei tassi, la corresponsione della differenza a favore dell'istituto. ### sarebbe stata effettuata senza previa informazione alla cliente e senza la previa stipula di un contratto scritto, in un momento in cui i tassi degli interessi erano in diminuzione. ### aveva dovuto sopportare, in dipendenza dell'operazione, costi per euro 35.000,00 nel 2009, di oltre 40.000,00 nel 2010 e di «maggiori somme» nel 2011. ### rate swap, anziché costituire una copertura per il rischio da variabilità dei tassi, aveva connotazioni aleatorie.
Esposti tali fatti, la ### ha chiesto che sia dichiarata la nullità o l'annullabilità dei contratti per i seguenti motivi: il contratto di sale and lease back era viziato da errore sulla sua natura, che la utilizzatrice credeva fosse di comune operazione di leasing, mentre era, al contrario, una vendita dell'immobile con fini di garanzia, a copertura di rischi da «imminenti pignoramenti», in violazione dell'art. 2744 c.c.; il contratto di swap era nullo per difetto di previa informazione alla cliente circa la reale natura dell'operazione e per mancanza di forma scritta, con la sottoscrizione da parte della cliente, in violazione dell'art. 23 del d.lgs. n. 58/98; i contratti erano nulli in quanto stipulati senza la previa informazione alla cliente dei rischi e della natura delle operazioni.
Inoltre, il contratto sarebbe stato rescindibile ai sensi dell'art. 1447 c.c., perché la ### aveva assunto obbligazioni palesemente inique, non avendo ricevuto una reale somma residua da destinare all'azienda e avendo alienato l'immobile di sua proprietà ad un prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato, e ai sensi dell'art. 1448 c.c., per la palese sproporzione tra le prestazioni delle parti ### s.p.a. ha resistito eccependo e deducendo quanto segue: la clausola compromissoria inserita nel contratto-quadro stipulato in data ### avrebbe escluso la “competenza del Tribunale”; quanto alle domande che avevano ad oggetto il contratto di sale and lease back difettava la sua legittimazione passiva, essendo stato stipulato il contratto con la ### s.p.a.; la causa del contratto di sale and lease back non era diversa da quella tipica per il fatto che una parte della somma era stata destinata a ripianare l'esposizione debitoria della ### che aveva ottenuto un «residuo netto» di euro 169.215,43; da un lato, tra la società di leasing, distinta dall'istituto bancario, e la società venditrice e utilizzatrice dell'immobile non erano rapporti di debito-credito, e, dall'altro lato, il valore dell'immobile alienato non era inferiore al corrispettivo pagato dalla società acquirente, sicché era da escludersi la violazione dell'art. 2744 c.c.; le azioni di rescissione erano prescritte, per l'art. 1449 c.c.; erano stati stipulati in forma scritta, con la sottoscrizione della cliente, tanto il contratto di swap quanto il contratto-quadro; la ### aveva dichiarato, nel sottoscrivere, di essere un “operatore qualificato”, sicché non sussisteva la violazione degli obblighi informativi; il contratto di swap non era viziato per errore nel consenso, in quanto alla cliente era stata fornita la scheda informativa sulle caratteristiche del prodotto e sui rischi, con correlativa classificazione. ### s.p.a. (già ### s.p.a.) ha resistito eccependo e deducendo quanto segue: la ### s.p.a. aveva acquistato, in data ###, dalla ### l'immobile che, con il contratto stipulato nella stessa data, sarebbe stato concesso in leasing dalla prima alla seconda; l'operazione era stata voluta dalla ### e non aveva affatto aggravato l'esposizione debitoria della società utilizzatrice; a seguito del mancato pagamento delle rate, a febbraio del 2013 la ### si era avvalsa della clausola risolutiva espressa; competente in via esclusiva a decidere sulle controversie relative all'interpretazione e all'esecuzione del contratto era il Tribunale di Milano; il contratto era valido, non essendo viziato da errore di consenso; il contratto non aveva violato l'art. 2744 c.c., i cui presupposti di applicabilità non ricorrevano; il contratto non era rescindibile, in quanto già risolto in via stragiudiziale.
Si è costituita la ### s.p.a. (in cui si è fusa per incorporazione la ### s.p.a.).
È intervenuta, e si è costituita anche dopo la riassunzione della causa (dichiarata interrotta), la ### s.p.a. (rappresentata dalla ### s.p.a.), beneficiaria, per effetto di scissione, della ### s.p.a.
Ha presentato atti difensivi la ### s.p.a. (già costituita, ma da convenuta iniziale, non a seguito di vicende successorie o traslative), già ### s.p.a. e già prima ### s.p.a. ###.
Si deve intendere che parte della causa è ### la ### s.p.a., società subentrata alle altre, per effetto delle incorporazioni o fusioni, vicende che determinato l'estinzione della società (fusa o incorporata) e da cui derivano rapporti successori a titolo universale.
Sono intervenute la ### s.r.l. (rappresentata dalla ### s.p.a.) e la ### s.r.l. (rappresentata dalla ### s.p.a.), adducendo, a sostegno della legittimazione ad intervenire, le seguenti vicende: la ### aveva ceduto alla ### un insieme di crediti derivati da operazioni di leasing, con i correlati accessori, classificati come “inadempienze probabili” e “sofferenze”; la ### aveva ceduto alla ### «beni e rapporti giuridici» connessi ai detti crediti ###; ### con un atto di scissione parziale, aveva attribuito alla stessa ### altri «beni e rapporti giuridici», rispetto a quelli già ceduti e pure connessi ai detti crediti; per effetto delle cessioni e della scissione parziale la ### era divenuta titolare dei “crediti”, mentre la ### era divenuta titolare dei “beni e rapporti giuridici” connessi ai detti crediti.
Preliminarmente, è utile osservare, per quanto attiene ai rapporti processuali: la fusione, anche nella forma dell'incorporazione, determina una vicenda estintivosuccessoria simile alla successione mortis causa (Cass. n. 13685/23); la scissione parziale di una società, disciplinata dagli artt. 2506 ss. c.c., con il trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o più società, preesistenti o di nuova costituzione si traduce in una vicenda traslativa riconducibile ad una successione a titolo particolare nel diritto controverso (Cass. n. ###/18); la cessione di insiemi di rapporti e beni determina una successione a titolo particolare (Cass. n. 24798/20).
Non è stata pronunciata l'estromissione di alcuna parte, sicché tutte sono parti della causa.
E questo, in conformità ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato: «Il successore a titolo particolare per atto tra vivi di una delle parti del processo può intervenire volontariamente nel processo o esservi chiamato, senza che ciò comporti automaticamente l'estromissione dell'alienante o del dante causa, potendo questa essere disposta dal giudice solo se le altre parti vi consentano» (Cass. n. 1535/10).
In effetti, l'art. 111 c.p.c. prevede che il successore a titolo particolare può intervenire nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso (cfr. Cass. n. 6302/95). ### può essere disposta se c'è il consenso di tutte le altre parti, non bastando il consenso soltanto di alcune. ### di incompetenza per territorio, sollevata ### dalla ### s.p.a., è fondata.
Nel contratto di lease back stipulato in data ### dalla ### s.p.a. e dalla ### s.a.s. di ### & C. è contenuta la clausola (n. 19) di deroga ai criteri di individuazione della competenza per territorio, con la previsione che per «qualsiasi controversia relativa all'interpretazione e all'esecuzione» del contratto stesso la «competenza esclusiva» spetta al Tribunale di Milano. ###. 29 c.p.c. stabilisce, al comma 2, che l'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale «non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito». ### un principio giurisprudenziale consolidato, la pattuizione di una competenza territoriale che deroga ai criteri normativi attribuisce la «competenza esclusiva, soltanto se risulta, ai sensi dell'art. 29, comma secondo del codice di rito, un'enunciazione espressa che non lasci adito ad alcun dubbio sulla comune intenzione delle parti di escludere la competenza dei fori ordinari» (Cass. n. 4907/98; in senso analogo, Cass. n. 2723/97; Cass. n. 12971/95). La clausola derogatoria dei criteri ordinari di individuazione della competenza per territorio, se riferita a “qualsiasi controversia”, comporta la «deroga alla competenza ordinaria sia per le pretese fondate sul contratto sia per quelle, aventi ad oggetto la responsabilità aquiliana, in cui il contratto sia solo un fatto costitutivo dell'azione, congiunto ad altri» (Cass. n. 8548/17).
Il fatto che la clausola riferisca le controversie alla interpretazione o alla esecuzione del contratto non ne riduce la portata.
Sia perché «interpretazione» ed «esecuzione» hanno un significato di per sé ampio, tale da includere anche le causa in cui si facciano questioni sulla validità del contratto, perché dalla soluzione di tali questioni deriverebbero ripercussioni immediate sull'esecuzione e perché gli aspetti che attengono alla validità del contratto possono essere connessi con una data sua interpretazione.
La pattuizione di un foro territoriale esclusivo deve essere espressa, senza che possa essere desunta in via di argomentazione logica da elementi presuntivi, e inequivoca, in modo da non lasciare adito ad alcun dubbio circa l'intenzione delle parti di escludere la competenza degli altri fori contemplati dalla legge.
Non si potrebbero avere dubbi sulla portata estensiva della clausola, anche perché non avrebbe senso logico o pratico una clausola con cui le parti intendano distinguere le controversie sulla validità del contratto da quelle che attengono alla esecuzione o all'interpretazione di questo, prevedendo solamente per le seconde, e non anche per le prime, una deroga ai criteri di individuazione della competenza per territorio, che resterebbe in una simile evenienza frazionata e segmentata.
È da ricordare che, nei casi di pattuizione di un foro esclusivo, «la parte che eccepisca l'incompetenza del giudice adito non è tenuta a contestare ulteriormente tutti i fori alternativamente concorrenti» (Cass. n. 20713/23). ### «esclusiva» ha proprio, letteralmente, l'effetto di escludere la competenza degli altri possibili fori previsti dalla legge (cfr. Cass. n. 21010/20).
Nel caso in esame non è ravvisabile nemmeno una connessione tra le domande che attengono al leasing e le domande che attengono all'interest rate swap.
I contratti in questione non presentano un collegamento in senso proprio, peraltro nemmeno dedotto con allegazione degli elementi atti, in ipotesi, a rivelarlo, tale che le vicende del rapporto derivato dall'uno si riverberino necessariamente sulle vicende del rapporto sorto dall'altro. ###. 33 c.p.c. prevede che le cause contro più persone che a norma degli artt. 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo, possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo.
In proposito, «il foro previsto dalle parti, essendo di origine pattizia e non legale, dà luogo a un'ipotesi di competenza derogata, e non inderogabile, e, anche quando sia stabilito come esclusivo (art. 29 c.p.c.), non impedisce, al pari di ogni altro criterio determinativo della competenza, che questa possa essere modificata per ragioni di connessione» (Cass. n. 19714/18).
In mancanza di una connessione, anche solamente dedotta, in senso oggettivo, tra le domande, e ricorrendo un mero cumulo dal lato soggettivo, la competenza esclusiva determinata dalle parti non potrebbe subire deroghe in ragione di una - insussistente - connessione.
È irrilevante, ai fini della validità della clausola, il fatto che il documento contrattuale non sia stato sottoscritto in ciascuna pagina.
Il contratto risulta sottoscritto dalle parti in pagine alterne e nell'ultima pagina.
La giurisprudenza di legittimità ha affermato che in ipotesi di dichiarazione sottoscritta, anche se contenuta in più fogli dei quali solo l'ultimo firmato, «poiché la sottoscrizione, ai sensi dell'art. 2702 c.c., si riferisce all'intera dichiarazione e non al solo foglio che la contiene, la scrittura privata deve ritenersi valida ed efficace nel suo complesso, rimanendo irrilevante la mancata sottoscrizione dei fogli precedenti» ( n. 4886/07; in senso analogo, Cass. n. 1583/82).
Nessuna norma impone, sotto pena di nullità o di inefficacia di tutto o di parte del contratto, che il relativo documento sia sottoscritto in tutti i fogli, se formato da più di uno.
Anzi, che non sia così si desume dalle norme che, specificamente per alcune tipologie di atti, dispongono che un documento di più fogli sia sottoscritto in ciascun mezzo foglio (art. 604 c.c.; art. 51 della legge n. 89/13).
Il documento contrattuale formato dalle parti contiene anche la specifica approvazione, agli effetti di cui all'art. 1341 c.c., della clausola derogativa della competenza territoriale, richiamata con il numero e con una dicitura descrittiva. ### la giurisprudenza, «agli effetti previsti dall'art. 1341 c.c., è sufficiente che la sottoscrizione delle clausole onerose sia apposta dopo un'indicazione idonea a suscitare attenzione, quale quella che richiama il numero o il contenuto delle singole clausole, anche se individuate con riferimento al numero d'ordine o lettera ed all'oggetto di ciascuna di essa» (Cass. n. 1317/98).
La clausola derogatoria non è, perciò, inefficace. ### di compromesso, sollevata dalla ### s.p.a., non è fondata.
La clausola compromissoria, che ha previsto il deferimento delle controversie ad un arbitrato, è contenuta nel contratto-quadro tra le “condizioni generali”. ###. 1341, comma 2, c.c. dispone che non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, tra l'altro, «clausole compromissorie».
La clausola compromissoria, addotta a sostegno dell'eccezione, non è tra quelle approvate specificamente dalla società attrice.
Inoltre - il rilievo è di per sé decisivo -, la clausola non contiene locuzioni o diciture da cui possa desumersi, in ipotesi, che l'arbitrato sia un mezzo alternativo necessario per la soluzione delle controversie, così che si deve ritenere che lo stesso sia facoltativo. ###, perciò, si deve intendere respinta.
Le domande volte a sentire dichiarare la nullità o pronunciare la risoluzione dell'interest rate swap non possono essere accolte. ### ha dedotto la nullità del contratto interest rate swap per difetto di forma: il contratto non sarebbe stato stipulato in forma scritta. ###. 23 del d.lgs. n. 58/98 - nel testo vigente e applicabile ratione temporis - stabilisce che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. ### dispone che «nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo» e che «la nullità può essere fatta valere solo dal cliente». ###. 30 del regolamento n. 11522 del 1998, emanato dalla ### ha previsto che gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto.
Dalla documentazione prodotta agli atti risulta provato che il contratto-quadro, relativo alle operazioni in strumenti finanziari derivati eseguite al di fuori dei mercati regolamentati, era stato stipulato, in data ###, in forma scritta: il documento contiene la sottoscrizione riferibile alla ### s.a.s.
La circostanza che il contratto non sia firmato anche dall'istituto bancario ### è irrilevante.
Questo, in virtù del principio per cui, in materia di intermediazione finanziaria, «il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti» (Cass. n. 9187/21).
Sarebbe irrilevante l'inosservanza della forma scritta nella stipula del singolo contratto in strumenti derivati, dello specifico interest rate swap.
La giurisprudenza di legittimità ha affermato che «il requisito della forma scritta posto a pena di nullità dall'art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998 attiene al contratto-quadro e non al contratto derivato denominato interest rate swap, stipulato in esecuzione del corrispondente ordine di investimento, potendosi escludere che il requisito di forma possa discendere dall'applicazione dell'art. 117 d.lgs. n. 385 del 1993, che si riferisce ai soli contratti bancari» (Cass. n. 23489/21), e, più in generale, che il requisito predetto non è imposto per i «singoli ordini di investimento (o disinvestimento)» impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l'intermediario abbia violato le regole di condotta relative alle le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente (Cass. n. 28432/11).
Comunque, nel caso in esame la “disposizione di stipula” dello strumento derivato c.d. over the counter e il singolo contratto di interest rate swap risultano sottoscritti dalla ### s.a.s.
In fatto, perciò, il dedotto vizio di nullità, per mancanza di forma scritta, non sussiste.
La società attrice ha eccepito l'illiceità dell'interest rate swap per difetto di previa informazione circa i rischi e la natura dell'operazione.
In particolare, l'attrice ha dedotto la violazione dell'art. 21 del d.lgs. n. 58/98 e del divieto di effettuare operazioni rispetto a cui l'intermediario sia in conflitto di interessi, in assenza di previa informazione e di consenso scritto dell'investitore.
Se anche fosse ravvisabile un'omissione di informazioni rilevanti, non sarebbe integrata una causa di nullità del contratto-quadro, e nemmeno dello specifico contratto di interest rate swap.
In linea generale, in relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cosiddetta “nullità virtuale”), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili relative alla validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch'esse imperative, che attengono al comportamento dei contraenti, violazione che può essere fonte di responsabilità.
La conseguenza è che, in materia di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario può dare luogo a responsabilità precontrattuale, ove la violazione avvenga nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (c.d. “contratto quadro”, assimilabile, per taluni aspetti, alla figura del mandato), oppure può dare luogo a responsabilità contrattuale, ove si tratti di violazioni che attengono alle operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”.
In nessun caso, mancando una espressa previsione normativa, la violazione degli obblighi di comportamento può determinare, ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali (così, Cass. Sez. Un. 26724/07).
Il principio, elaborato sotto la vigenza della legge n. 1/91, è valido anche in relazione al vigente d.lgs. n. 58/98, se si considera che l'art. 6 della legge n. 1/91 presenta tratti rilevanti analoghi a quelli dell'art. 21 del d.lgs. n. 58/98.
La giurisprudenza di legittimità ha ribadito il principio recentemente: in materia di intermediazione finanziaria, «gli obblighi informativi gravanti sull'intermediario, che devono essere assolti prima dell'acquisto dei prodotti finanziari, non riguardano direttamente la natura e l'oggetto del contratto, ma gli elementi utili per valutare la convenienza dell'operazione e non sono quindi idonei a integrare l'ipotesi di annullabilità del contratto per errore, giacché la doglianza dell'investitore inerente all'acquisto di un titolo privo del positivo andamento sperato resta confinata nell'irrilevante sfera dei motivi» (Cass. n. 13446/23).
Identico principio, il quale esclude che l'omessa informazione determini la nullità del contratto, opera per la violazione dello specifico divieto, da parte della società di intermediazione mobiliare, di effettuare operazioni con o per conto del cliente nel caso in cui abbia, direttamente o indirettamente, un interesse conflittuale nell'operazione, a meno che non abbia comunicato per iscritto la natura e l'estensione del suo interesse nell'operazione ed il cliente abbia preventivamente ed espressamente acconsentito per iscritto all'operazione (Cass. n. 19024/05, relativamente all'art. 6, comma 1 lett. g), della legge n. 1/91).
In via subordinata la società attrice ha chiesto che il contratto interest rate swap sia dichiarato nullo per «illiceità della causa»: la domanda, contenuta tra le conclusioni articolate nell'atto di citazione, non è accompagnata dalla specificazione dei motivi per cui la causa sarebbe nulla.
In linea generale, «l'interest rate swap è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è over the counter, vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente» (Cass. Sez. Un. n. 8770/20).
Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (c.d. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili.
Nell'interest rate swap stipulato dalle parti erano previsti e pattuiti: la data iniziale e la scadenza, il tasso parametrico, il nozionale e i tassi applicabili. ### la giurisprudenza più recente, in materia di interest rate swap, «occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi» (Cass. n. 8770/20). ### non si può limitare al mark to market, cioè al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (Cass. n. 8770/20).
La giurisprudenza ha puntualizzato, altresì, che «la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata ex ante, non già ex post, non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo», con la conseguenza che, «ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ### o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market, in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile» (Cass. n. ###/22).
La meritevolezza non può essere esclusa di per sé e in astratto (Cass. n. 24014/21).
Soltanto nella prima memoria prevista dall'art. 183 c.p.c. la società attrice ha addotto, a sostegno della domanda di nullità, la circostanza che l'istituto bancario l'avrebbe spinta alla stipula del derivato «consapevole della imminente discesa dei tassi di interesse».
Tuttavia, l'asserzione non è sostenuta da elementi obiettivi e riscontrabili, almeno allegati, che siano documentali (ad esempio, i dati rilevanti per individuare gli scenari dell'epoca) o tecnici (ad esempio, una perizia di parte), che possano comportare la necessità di una indagine tecnica.
Nemmeno i “costi” che il derivato avrebbe determinato a carico della società attrice risultano documentati: il documento richiamato nell'atto di citazione (pag. 6), per sostenere l'allegazione di un aggravamento dell'esposizione debitoria, è un “riepilogo” del conto corrente, in cui sono riportati il saldo iniziale e i totali degli accrediti e degli addebiti, senza specificazione delle causali.
Non si potrebbe disporre una consulenza per accertare le caratteristiche dell'interest rate swap e quali fossero gli scenari del tempo, in mancanza di allegazione di elementi più precisi, suscettibili di eventuali approfondimenti istruttori.
Per un principio giurisprudenziale consolidato, «la consulenza tecnica d'ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze», con la conseguenza che il predetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire a mancanze nelle proprie allegazioni o nelle offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (così, Cass. n. 3130/11; Cass. 3191/06).
Perciò, data la ### documentazione prodotta, in mancanza anche di allegazioni più precise, non si potrebbe demandare ad un consulente di individuare, ricostruire e verificare costi, scambi e corrispettivi correlati all'interest rate swap.
La domanda di annullamento del contratto avanzata sull'assunto che il consenso fosse viziato da errore «sulla natura dell'investimento finanziario» o «sull'oggetto del rapporto» o «su una qualità essenziale dello stesso» non è fondata. ###. 1429 c.c. dispone che l'errore, causa di annullamento del contratto, è essenziale, tra le altre ipotesi, quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto o su una qualità essenziale dell'oggetto della prestazione.
Il vizio dedotto non è integrato, su un piano di fatto.
Negli atti contrattuali l'oggetto delle prestazioni è indicato e sono descritte le caratteristiche dell'interest rate swap e la classe di rischio del prodotto, sicché non è ravvisabile un fattore che potesse avere alterato la rappresentazione della realtà da parte della società attrice. ### la giurisprudenza di legittimità, l'errore, quale vizio della volontà, assume rilevanza quando incida sul processo formativo del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà, a causa della quale la parte si sia indotta a manifestare la propria volontà, così che «l'effetto invalidante dell'errore è subordinato, prima ancora che alla sua essenzialità o riconoscibilità, alla circostanza (della cui prova è onerata la parte che deduce il vizio del consenso) che la volontà sia stata manifestata in presenza di tale falsa rappresentazione» (Cass. n. 21074/09, la quale ha affermato che il relativo accertamento rientra nei compiti esclusivi del giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato).
La società attrice non ha nemmeno dedotto per quali aspetti la sua rappresentazione della realtà dell'oggetto e della natura del contratto fosse alterata, eventualmente per uno sviamento o per lacune informative.
Pertanto, applicati i principi giurisprudenziali illustrati e considerando gli elementi agli atti, le domande relative all'interest rate swap, volte a sentire accertarne la nullità o pronunciarne l'annullamento, vanno rigettate.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo sulla base dei parametri di cui al D.M. n. 55/14 (scaglione di valore: fino ad euro 260.000,00), tenuto conto del grado di relativa semplicità delle questioni e delle attività difensive, fattori che comportano la riduzione del 40% (quanto alla ### s.p.a., subentrata alla ### data la natura pregiudiziale della questione risolutiva) e del 35% (quanto alla ### s.p.a.) degli importi medi previsti per ciascuna fase.
Nel rapporto tra l'attrice e le terze intervenute le spese vanno compensate, in relazione alle ragioni che hanno determinato l'intervento (estranee all'iniziativa dell'attrice) e all'incidenza di questo nella controversia. P.Q.M. il Tribunale, pronunciando definitivamente sulle domande e sulle eccezioni proposte nella causa, 1) dichiara la propria incompetenza per territorio e la competenza del Tribunale di Milano, relativamente alle domande che hanno ad oggetto il contratto di lease back stipulato in data ###; 2) rigetta le domande che hanno ad oggetto il contratto di interest rate swap identificato dal n. 807040157; 3) rigetta la domanda di risarcimento dei danni; 4) condanna l'attrice a rimborsare alle convenute le spese di lite che liquida: per la ### s.p.a., in euro 9.166,95 per compensi, oltre spese generali (15%), C.P.A. e I.V.A.; per la ### s.p.a., già ### s.p.a., in euro 8.461,80 per compensi, oltre generali (15%), C.P.A. e I.V.A. 5) compensa le spese nei rapporti tra l'attrice e le terze intervenute.
Così deciso in ### il 15 giugno 2024. Il Giudice
Dott. ###
causa n. 1421/2013 R.G. - Giudice/firmatari: Bonfiglio Giuseppe