testo integrale
### sul ricorso iscritto al n. ###/2018 R.G. proposto da: ### 2000 ### in perso na del curatore p.t., elettivamente domiciliato in ####. MIRABELLO 6, presso lo studio dell'avvocato ### (###) che lo rappresenta e difende per procura speciale in calce al ricorso -ricorrente contro ### 2007 ### , in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in #### 10, presso lo studio dell'avvocato ### (###) che lo rappresenta e difende per procura speciale in calce al controricorso -controricorrente avverso il ### del TRIBUNALE di ### n. 56463/2017 depositato il ###; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/05/2024 dal ### 2 di 57 udito il Pubblico ministero, in persona del ### i ### il quale ha chiesto la rimessione alle ### o in subordine il rigetto del ricorso. ### 1. ― Con atto di citazione del 31/10/2015, trascritto ai sensi dell'art. 2652 c.c., ### s.r.l. (di seguito ### convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di ### 2000 s.p.a. (di seguito E. 2000) chiedendo: i) la risoluzione del contratto, stipulato con atto notarile dell'11/6/2013, col quale aveva venduto alla società convenuta alcuni immobili siti nel Comune di ### per inadempimento della stessa all'obbligazione di pagamento del prezzo entro il termine del 30/10/20 13, assunta anteriormente, con scrittura privata corredata di timbro postale del 25/05/2013; ii) la dichiarazione di inefficacia dello stesso contratto per avveramento della condizi one risolutiva (mancata concessione di un mutuo all'acquirente) entro il termine previsto nella predetta scrit tura privata; ii i) il riconoscimen to del suo diritto sugli immobili, con conseguente ordine a E. 2000 di ritrasferirgliene la proprietà a mezzo di atto notarile da trascrivere nei registri immobiliari. 1.1. ― E 2000 rimase contumace e, dopo il suo fallimento, sopravvenuto nel 2016 e segnalato dalla stessa attrice, il giudizio fu dichiarato interrotto ai sensi dell'art. 43 l.fall. 1.2. ― ### c on ricorso ex art. 93 l.fall. del 1°/6/2017, propose quindi in sede fallimentare - se del caso in via di “riassunzione” del giudizi o a cognizi one ordinaria interrotto - domanda di restituzione e/o rivendica degli immobili, chiedendo che il ### nto di ### 2000 s.r.l. (di seguito ### fosse condannato al loro ritrasferimento in suo favore e che del relativo atto notarile venisse ordinata la trascrizione nei ### immobiliari; in via subordinata, chiese l'ammissione al passivo del controvalore dei beni. 1.3. ― ###.D. respinse la domanda affermando che l'azione di risoluzione del trasferimento immobiliare non poteva essere esaminata in sede di verifica. 3 di 57 1.4. ― ### ex art. 98 l.fall. proposta da GM contro il provvedimento del G.D. è stata accolta dal Tribunale di ### che, con decreto del 5/11/2018, ha condannato il ### a restituire gli immobili all'opponente «mediante ritrasferimento, a mezzo di atto notarile da trascriversi». 1.5. ― A sostegno della decisione il tribunale: i) ha affermato di condividere l'insegnamento di questa Corte (Cass. n. 11775 del 1998) secondo cu i la domanda di rivendicazione di un bene compravenduto, proposta ai sensi dell'art. 103 l. fall. per inadempimento della controprestazi one da parte del fallito, presuppone il diritto di proprietà del richiedente sul bene rivendicato, e, quindi, l'accertamento che tale bene sia virtualmente uscito dal patrimonio del debitore a seguito della risoluzione del contratto, con conseguente necessità che dinanzi al giudice fallimentare cui si è chiesta la rivendica venga proposta anche la domanda di risoluzione, se non già accolta in altra sede; ii) ha ritenuto che la domanda di risoluzione del contratto di compravendita immobiliare per inadempimento dell'acquirente non tro vi ostacolo nella sopravvenienza del fallimento del convenuto , qualora essa risulti “quesita”, attraverso la sua trascrizione, anteriormente alla sentenza dichiarativa; iii) ha ril evato che nel caso di specie non era documentata la pendenza del giudizio, interrotto e non riassunto, promosso da ### in sede ordi naria previa trascrizione della domanda di risoluzione, sicché era necessario entrare nel merito dell'opposizione; iv) nel merito ha accertato che la vicenda nasceva da una più complessa operazione, comprovata dalla scrittura privata del maggio 2013 - munita di data certa anteriore alla dichiarazione di fallime nto - con la quale le parti av evano stabilito che i l trasferimento degli immobili sarebbe stato eseguito al fine di far acquisire ad ### una porzione del capitale sociale di E. 2000, il tutto nell'ambito di un'operazione economica unitaria, comune alle società G.M. ### s.r.l. e ### s.r.l., attraverso più atti collegati che contemplavano anche la co ndizione risolutiva della mancata concessione di un mu tuo all'acquirent e; v) ha quind i rilevato che la condizi one si era avverata e che, anche a vo ler ritenere che la clausola risolutiva, non contenuta nel definitivo, non fosse opponibile al ### il curatore ave va ammesso che il 4 di 57 prezzo n on era mai stato pagato, per cui il co ntratto di vendi ta doveva essere di chiarato risolto e gli im mobili dovevano ess ere restituiti. 1.6. ― ### ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, affidato a due motivi, cui ### ha resistito con controricorso. In vista della pu bblica udienz a del 25/10/2023, entrambe le parti hanno depositato memorie; la ### ha chiesto la rimessione alle ### unite e, in subordine, il rigetto del ricorso. 1.7. ― Con ordinanza interlocutoria n. ### del 2023 è stato disposto rinvio a nuovo ruolo, al fine della trattazione congiunta con il ricorso iscritto al n. RG 28928/2016, in relazione al quale, con analoga ordinanza interlocutoria n. 13544 del 2023, altro Collegio di questa ### a veva richiesto all '### del massimario una relazione sul seguente quesito: “### un'appaltatri ce in bonis abbia invocato la risoluzione del contratto per fat to della committente, avanzando contestuale domanda di co ndanna al pagamento di somme, e la committente abbia a sua volta richiesto in via riconvenzionale l'accertamento de lla risolu zione per fatto imputabile all'altra parte, chiedendone la condanna al risarcimento del d anno, quale sia, sopravvenuto il fallimento dell 'appaltatrice, l'assetto dei rapporti tra le domande di risoluzione promosse innanzi al giud ice ordinario e la domanda di ammissione al passivo successivamente proposta dalla committente per i crediti risarcitori e restitutori già fatti valere in sede ordinaria”.
Quesito che, sebbene di portata più ampia, è stato ritenuto rilevante ai fini del decidere, in qu anto involgente la medesima «questione della so rte della domanda di risoluzione per inadempimento proposta nei confronti dell'imprenditore poi fallito, riguardo alla quale la ### ha espresso orientamenti contrastanti». 1.8. ― La trattazione dei suddetti ricorsi (e di altri analoghi) è stata così fissata per la pubblica udienza del 28/02/2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c. 5 di 57 1.9. ― Contestualmente alla memoria del 16/02/2024, ### ha deposit ato copia del decreto con cui il Tribunale or dinario di ### accogliendo una sua istanza, ha dichiar ato estinto per inattività delle parti, ai sensi del l'art. 307 c.p.c., il processo instaurato nei confro nti di E.2000 in bonis e interrottosi per il sopravvenuto fallimento della convenuta, ordinando al ### la cancellazione della trascrizione dell'atto di citazione, ex art. 2668, comma 2, 1.10. ― A seguito del rinvio d'ufficio dell'udienza pubblica al 17/05/2024, il pu bblico mini stero ha depositato una seconda requisitoria scritta e la controricorrente ha depositato ulteriore memoria. In particolare, la ### generale ha chiesto nuovamente la rimessione degli atti alla ### per l'assegnazione alle ### della questione “se la domanda di risoluzione proposta e trascritta prima della dichiarazione di fallimento, se diretta in via esclusiva a far valere le consequ enziali pretese risarcitorie o restitutorie in sede fallimentare, possa proseguire legittimamente con il rito ordinario, mentre le pretese, accessorie, di restituzione e risarcimento del danno devono necessariamente procedere, previa separazione dalla prima, ne lle forme della L. Fall., art. 93 e ss., ovvero debba essere interamente proposta secondo il rito speciale disciplinato dalla L. Fall., artt. 93 e ss.”; In via subordinata, il pubblico ministero ha chiesto il rigetto del ricorso con l'affermazione del seguente principio di diritto: “in caso di in terruzione L. Fall., ex articolo 43 del giud izio ordin ario di cognizione nel quale sia stata proposta una domanda di risoluzione al fine di co nseguire una condanna a contenuto risarcitorio e restitutorio, il contraente in bonis, in forza della L. Fall., articolo 72, comma 5, secondo periodo, deve riassumere l'intero giudizio davanti al giud ice delegato, con domanda di insinuazione al pass ivo del credito restitutorio e/o risarcitorio previo accertamento incidentale della fondatezza della presupposta domanda di risoluzione.
Trasferimento dell'azione in sede fallimentare che deve avvenire con un atto riassunzione entro il termine di tre mesi dall'interruzione del 6 di 57 giudizio ordinar io al fine di conservare gli effetti dell a domanda giudiziale svolta in sede ordinaria”. 2. ― La camera di consiglio sv olta all'esito della pu bblica udienza del 17/05/2024 è stata riconvocata in data ###. 2. ― La camera di consiglio sv olta all'esito della pu bblica udienza del 17/05/2024 è stata riconvocata in data ###. ### 2.1. ― Con il primo motivo il ### lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 72 e 45 l.fall., 307 c.p.c., 2668, 2915 e 2652 c.c., per avere il tribunale ritenuto ammissibile, e suscettibile di essere decisa nel merito in sede fallimentare, la domand a di risoluzione della compravendita immobiliare già proposta da ### nel giudizio ordinario di cognizione introdotto con citazione trascritta prima del fallimento, nonostante questo si fosse estinto di diritto, ex art. 307 c.p.c. - in quanto non riassunto nel termine trimestrale decorrente dall'interruzione - e l' efficacia della trascrizione fosse venuta meno ai sensi dell'art. 2668 c.c.; con la conseguenza che la domanda di risoluzione proposta da ### in sede di verifica doveva ritenersi proposta dopo il fallimento e, come tale, essere dichiarata inammissibile ai sensi dell'art. 72 l.fall., il quale prevede che, per essere efficace nei confronti del curatore, l'azione di risoluzione deve essere avanzata - e se avent e ad oggetto beni immobili, anche trascritta - prima del fallimento. In definitiva, secondo il ricorrente, ### avrebbe dovuto coltivare il gi udizio originariamente introdotto sino alla decisione favorevole e se del caso azionare in sede fallimentare le domande di restituzione e risarcimento. 2.2. ― Con il secondo motivo, in via subordinata, il ### lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 45 l.fall., per avere il tribunale ritenuto opponibile alla massa (e suscettibile di regolare il rappor to tra le parti) una scr ittura privata che, qu and'anche effettivamente munita di data certa, non era stata trascritta, e doveva ritenersi assimilab ile ad un prelimi nare, le cui clausole (segnatamente la condizione risolu tiva e il termine per l'adempimento dell'obbligazione di pagamento del prezzo) non erano state però riprodotte nel definitivo di compravendita: il giudice del 7 di 57 merito av rebbe perciò violato il principio, elaborato dalla giurisprudenza in relazione all'art. 1351 c.c., secondo cui il definitivo di compravendita supera le pattuizioni non riprodotte o fatte salve del preliminare, e co stituisce unica fonte delle recipro che obbligazioni. Il ricor rente denuncia, infine, anche la violazione dell'art. 1455 c.c., per avere il tribunale pronunciato, sia pure solo incidentalmente, la risoluzione per in adempime nto senza argomentare nulla circa la sua gravità. 3. ― Sulla questione sollevata con il primo motivo, afferente l'interpretazione del disposto di cui all'art. 72, comma 5, l.fall., è emerso un contrasto tra alcune pronunce di questa Corte (cfr. n. 2990 del 2020 e Cass. n. 3953 del 2016) la cui soluzione va devoluta alle ### 3.1. ― A ben vedere, la tesi sostenuta dal ricorrente è che la domanda di risoluzione del contratto di compravendita immobiliare non era ammissibile in sede ###già ex sé, ma in quanto doveva ritenersi una domand a “nuova”, cioè proposta dopo i l fallimento - e non già, co me invece ritenuto dal tribunale, una domanda “quesita” e trascritta prima di esso, ai sensi dell'art. 72, comma 5, l.fall. - poiché introdotta con il ricorso ex art. 93 l.fall. quando ### l'identi co giudizio promosso prim a del fallimento dinanzi al giudice civile si era già estinto di diritto, ex art. 307 c.p. c., per mancata riassunzi one nel termine trimestrale decorrente dall'interruzione ex art. 43 l.fall., con conseguente venir meno dell'efficacia prenotativa della trascrizione della domanda, ai sensi dell'art. 2668 3.2. ― Se ne desume che, anche secondo il ricorrente, ove la domanda fosse stata quesita e trascritta prima del fallimento, e poi ritualmente riassunta dinanzi al giudice fallimentare, quest'ultimo ben av rebbe potuto e dovuto esaminare ### la domanda di risoluzione, prodromica a quella di restit uzione degl i immobili compravenduti, come sostanzialmente affermato dal tribunale ed in linea con la lettura divisata in Cass. 2990/2020, cui la ### generale ha prestato espl icita adesione. Il vero discrimine della censura risiede perciò nella ritualità o meno della riassunzione della domanda di risoluzione trascritta prima del fallimento, e non nella 8 di 57 preclusione a priori del suo esame da parte del giudice fallimentare, come invece opinato in Cass. 3953/2016. 3.3. ― Corre allora l'obbligo di evidenziare che, in realtà, per quanto risulta dagli atti di causa - fatta salva l'ammissibilità ex art. 372 c.p.c. della produzione del decreto di estinzione del giudizio con la memoria del 1 6/02/2024 (depositata in vista della seconda udienza, fissata a seguito di ordinanza interlocutoria) - il processo, come visto instaurato dinanzi al giudice civile nel 2015 (prima del fallimento), è stato dichiarato interrotto (a seguito del fallimento del convenuto contumace, dichiarato nel 2016) solo in data ###, quando cioè la medesima domanda era stata già presentata dinanzi al gi udice fallimentare, nelle forme del rito di accertamento del passivo, a mezzo ricorso ex art. 93 l.fall. del 1°/06/2017, invero espressamente formulato (sia pure con qualche ti tubanza espressiva, però del tutto co mprensi bile in un panorama giurisprudenziale a dir poco ondivago) in termini di “riassunzione” della domanda già proposta in sede ordinaria. 3.4. ― Di co nseguenza, non pare qui in discussione la tempestività della “riassunzione”, la qu ale, peraltro, andrebbe valutata alla luce del sopravvenuto indirizzo nomofilattico per cui, «in caso di apertura del fallimento, l'interruzione del proc esso è automatica ai sensi dell'art. 43, comma 3, l. fall., ma il termine per la re lativa riassunzione o prosecuzione, per evitare gli effetti di estinzione di cui all'art. 305 c.p. c. e al di fuor i delle ipotesi di improcedibilità ai sensi degli artt. 52 e 93 l. fall. per le domande di credito, decorre dal moment o in cui la dichiarazione giud iziale dell'interruzione stessa sia portata a conoscenza di ciascuna parte; tale dichiarazione, qualora non già conosciuta in ragione della sua pronuncia in udienza ai sensi dell'art. 176, comma 2, c.p. c., va notificata alle parti o al curatore da uno degli interessati o comunque comunicata dall'ufficio giudiziario» (Cass. Sez. U, 12154/2021). 3.5. ― Ed anzi le stesse ### unite appena citate hanno sottolineato che la correlazione tra interruzione ex art. 43 l.fall. e riassunzione o prosecuzione non vale per tutti i processi pendenti, essendovene alcuni nei q uali «la di chiarazione di fallimento si atteggia a causa di improcedibilità, ove l'orizzonte sia la definitiva 9 di 57 migrazione e conversione (altrettanto volontarie) della domanda di credito in una insinuazione al passivo (ex artt. 52, 93 l.f.), con rito speciale (nonché re gole temporali ivi dettate) avanti agli organi concorsuali e arresto dell'iter processuale rilevabile d'ufficio, anche nel giudizio di cassazione (Cass. 6196/2020, per il fallimento; 17327/2012, per l'amministrazione straordinaria; Cass. 9461/2020, per la liquidazione coatta amministrativa)».
Anche più di recente il massimo organo nomofilattico è tornato a precisare che «le domande di accertamento del credito, risarcimento del danno, compensazione di crediti con debiti e, in linea generale, tutte quelle volte a sentir dichiarare che un soggetto poi fallito è tenuto al pagamento di somme, vanno dichiarate improcedibili ai sensi del l'art. 52 l.f., senza che vengano neppure in rilievo alt re norme della legge fallimentare o del codice di procedura civile (tra cui le forme di acquisizione della dichiarazione di fallimento quale evento interruttivo ex art. 300 c.p.c.)» (Cass. Sez. U, 5694/2023). 3.6. ― In qu esta prospettiva, l'esito del giudizio instaurato dinanzi al giudice civile prima del fallimento avrebbe dovuto essere non già la dichiarazione di estinzione per inattività delle parti, bensì la declaratoria di improcedibilità della domanda, appunto perché da proporre in sede fallimentare, ai sensi dell'art. 52 l.fall.; ove in effetti è stata tempestivamente proposta, come visto prima ancora che quel giudizio ordinario fosse stato dichiarato interrotto.
E dunque, più che di interruzione e riassunzione in senso tecnico, dovrebbe parlarsi di “traslazione”, nella sede speciale esclusiva, della domanda divenuta improcedibile nella sede ordinaria. 3.7. ― La precisazione è particolarmente rilevante nel caso in esame, poiché l' art. 2668 c.c. prevede che la cancellazione della trascrizione deve essere giudizialmente ordinata in caso di rigetto della domanda o di estinzione del processo per rinunzia o inattività delle parti, non anche di declar atoria di sua improcedi bilità o inammissibilità, nel qual caso gli effetti della trascrizione possono essere conservati nel giudizio che prosegue in sede fallimentare ( Cass. 148/1993). 10 di 57 3.8. ― In ogni caso, atteso il contrasto rilevato, questa Corte è chiamata ad esprimersi sulla questione di diritto circa la corretta interpretazione del disposto di cui all'art. 72, comma 5, l.fall. 4. ― ### dell'art. 72, comma 5, l. fall. ###. 72 l.fall. è contenuto nella sezione IV del capo IV del titolo II della legge fall imentare, relativa agli “### del fallimento nei rapporti giuridici preesistenti”, la cui disciplina, pur avendo subito alcuni rimaneggiamenti in base agli stratificati interventi succedutisi dal 2006 in poi (d.lgs. n. 5/2006, d.lgs. n. 169/2007, d.l. n. 83/2012, conv. in l. n. 134/2012), è rimasta invariata nelle sue articolazioni di fondo, e segnatamente per quel che concerne la regola fondamentale dettata d all'art. 72 (“Rapporti pendenti”) in base alla q uale, per effetto della dichiar azione di fallimento di uno dei contraenti, i contratti pendenti entrano in uno stato di "sospensione", destinato a protrarsi fino al momento in cui il curatore non eserc iti, su autorizzazione del comitato dei creditori, la propria scelta, nel senso del subentro nel vincolo negoziale ovvero del suo scioglimento, in tal caso "salvo che, nei co ntratti ad effe tti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto". La sospensione del rapporto è destinata a venir meno in due ipotesi, con esito opposto: quella in cui il curatore dichiari espressamente di voler subentrare nel contratto e quella in cui, a fronte dell'assegnazione o del decorso di un termine per far conoscere le proprie determinazioni, l'organo concorsuale rimanga inattivo, così determinandone lo scioglimento ipso iure. 4.1. ― Vi è poi un'ipotesi che “sterilizza” la facoltà di scelta del curatore di subentrare o meno nel rapporto, ed è proprio quella in cui, prima del fallimento, sia stata «promossa azione di risoluzione del contra tto nei confronti della parte inademp iente», poiché quell'azione - come recita il quinto comma dell'ar t. 72 l.fall. - «spiega i suoi eff etti nei confro nti del curatore», s ia pure a condizione che, nei casi in cui essa è prevista (cfr. art. 2652 c.c.), vi sia stata trascrizione della domanda, la quale integra una formalità opponibile alla massa fallimentar e solo se esegu ita prim a del fallimento, ai sensi dell'art. 45 l.fall. 4.2. ― Le norme della legge fallimentare sui rapporti pendenti non declinano un regime esonerativo dal concorso formale, e dal 11 di 57 connesso rito della verifica del passivo, neppure nell'ipotesi appena vista della domanda di risoluzione "quesita" prima dell'apertura del concorso. Tuttavia, l'art. 72, co mma 5, l.fall. si preoccupa di disciplinare il “raccordo” tra il giudizio ordinario anteriormente instaurato ed il giudizio di accertamento del passivo fallimentare nel quale le re lative pretese risar citorie e restitutorie devono necessariamente confluire, in forza del principio del “concors o formale” consacrato nell'art. 52 l.fall.
Di norma, infatti, i giudizi instaurati anteriormente al fal limento spiegano effetti in sede concorsuale solo se approdati almeno ad una pronuncia di primo grado, la quale legittima l'ammissione al passivo “con riserva” (art. 96, n. 3, l.fall.) e consente la prosecuzione del giudizio ordinario nei gradi successivi proprio ai fini dello scioglimento della riserva. Si tratta di un'ipotesi eccezionale in cui il giudice dell'accertamento del passivo fallimentare viene in qualche modo “esautora to” del potere decisionale, dovendosi limitare a “prendere atto” dell'esito del giudizio sul credito o sul diritto reale, mobiliare o immobiliare, comunque destinati poi a realizzarsi nel “concorso sostanziale” con gli altri creditori o terzi titolari di analoghi diritti. 4.3. ― Sul punto le ### unite hanno di recente ricordato che la specialità̀ del procedimento di accertamento del passivo (art. 52 l.fall.) può «patire le eccezioni ivi previste solo da una formula di riserva di leg ge», sicché «un'eventuale eccezione al pr incipio di esclusività̀ dell'accertamento dello stato passivo, per il quale ciascun credito va appurato secondo le disposizioni della legge fallimentare e nel contraddittorio simultaneo fra chi lo vanta e gli altri creditori insinuati, potrebbe ammettersi innanzitutto solo in via diretta, come per lo più̀ prevedono norme incidenti su an e quantum (ad es. gli artt. 111bis, 56, 87bis l.f.) o di giurisdizione (come l'art. 2 d.lgs. 546 del 1992 per i crediti tributari e nemmeno in termini di assoluto deferimento esterno, come precisato in generale da 25897/2020 per l'### »; e quindi, all a domanda se - in caso di prosecuzione del giudizio arbitrale dopo il fallimento - l'art. 83-bis l.fall. integri quella riserva di legge idonea a derogare al regime di esclusività̀, ha dato una risposta recisamente «negativa, al pari di 12 di 57 ogni indagine sul perimetro dei giudizi che, con l'organo concorsuale ed in prosecuzione della previa posizione del fallito, dirimano tuttavia controversie sui diritti di credito verso l'insolvente» (Cass. Sez. U, 5694/2023).
Il massimo organo nomofilattico ha ribadito che «la corrente regola di attuazione del concorso impone infatti un'unica sede ricognitiva tanto dei beni del debitore come dei suoi c rediti ed in via di simultaneità̀ coordinata, conseguendone che né giudici esterni né arbitri possono s urrogarsi alla verifica del passivo, cui sono funzionalmente preposti gli or gani concorsuali gestionali e giudiziali», sottolineando che si tratta di «un principio fermo e articolazione risolutiva di conflitti su cui anche queste ### (sent. n. 9070 del 2003 e, più̀ di recente, ord. 15200 del 2015) si sono espresse con chiarezza».
In partic olare, nell'arresto viene rim arcata «la coerenza costituzionale con i principi del giusto processo ex art. 111 Cost. di un sistema che, concentrando la tutela giurisdizionale, come chiarito in dottrina e ripreso nella stessa giurisprudenza costituzionale (Corte cost. 778/1988), realizza con l'art. 52 l.f. (e tutti i suoi strumenti, come l'art. 24 l.f., per Corte cost. n. 139/1981) l'obiettivo di assoggettare al procedimento per l'accertamento del passivo tutte le pretese suscettibili di riversarsi sul patrimonio fallimentare, dirette a partecipare alla distribuzione dello stesso o finalizzate a sottrarvi alcuni beni, mobili ed immobili; ed il congegno prescelto è quello della cd. competenza funzionale del giudice delegato che vi attende, per cui se la esclusività̀ della verifica del passivo riposa sull'esigenza che ciasc un creditore sia posto nella condizione di partecipare dialetticamente all'accertamento di ogni situazione soggettiva fatta valere in funzione dell'inserimento di un credito, proprio o altrui, nel passivo del l'unico insolvente, cioè̀ a co nfronto di un attivo analogamente riunito, la stessa esclusività̀ implica che il giud ice delegato (e il tribunale nelle sedi dei re clami), unico preposto all'accertamento delle ragioni di credito ai fini del concorso (ex art. 25 co.1 n.8 l.f.), sia costantemente provvisto di poteri di controllo e reazione rispetto all e vicende pendenti al momento d'a vvio della procedura». 13 di 57 Di qu i l'affermazione che «il procedimento di verifica non può̀ implicare prese d'atto di decisioni assunte altrove sul credito, sul suo rango, sulla sua atti tudine al concor so; né può̀ sopportare la devolvibilità o la permanente esperibilità di un processo in capo a giudici diversi»; ed inoltre, «sul piano della giustificazione in tema di diritti, che la esclusivit à dell'accertamento del passivo riunisce pertanto l'aspirazione al concorso sostanziale (con la soddisfazione per i propri credi ti sul ricavato del le liquidazioni) co n gli oneri procedimentali del concorso formale (sottoponendosi ciascuno al vaglio unitario dei propri titoli), così realizzandosi la par condicio creditorum e, in essa, il c ontrollo reciproco e avanti allo stesso giudice (in processo simultaneo) sulle disuguaglianze di trattamento, priorità̀ e specialità̀ di statuto legalm ente previste, combinandosi accertamento del credito e attitudine concorsuale di ogni pretesa insinuata» (cd. contraddittorio incrociato).
Sulla stessa lung hezza d'onda si colloca la dottrina che declina l'esclusività dell'accertamento del passivo come espressione di «un principio immanente alla tu tela della par co ndicio omnium creditorum», sin dalla fase della cognizione concorsuale. 4.4. ― Ciò premesso, nell'art. 72, comma 5, l.fall. la disciplina del raccordo tra il giudizio ordinario, instaurato dal contraente in bonis per la risoluzione del contratto prim a del fallimento del la controparte, ed il giudizio di accertamento del passivo fallimentare, ove le sue pretese restitutorie e risarcitor ie devono farsi necessariamente valere (nella logica speciale e derogatoria del concorso) è affidato alla prescrizione finale per cui «se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno deve proporre la domanda secondo le disposizioni del capo #### opposta è, all'evidenza, quella in cui il contraente intenda, invece, ottenere solo la pronuncia di risoluzione del contratto (anche per precludere al curatore la possibilità di subentrarvi); e in tal caso la norma esclude che la domanda debba essere proposta in sede ###piena sintonia con la logica del concorso, che deroga alle regole ordinarie e comprime i diritti dei terzi solo quando essi vantino delle pretese sull'attivo fallimentare. 14 di 57 Non a caso la rubrica del ### V del ### II della legge fallimentare è intitolata accertamento “del passivo”, vo lendosi così «correlare indissolubilmente quell'accertamento alla successiva fase di distribuzione dell'attivo» (così, da ultimo, Cass. 11155/2024).
Detto altrimenti, un qualsivoglia accertamento del diritto ha senso in sede concorsuale solo nella misura in cui esso sia strumentale alla partecipazione alla di stribuzione dell'attivo fallimentare; nella fisionomia del procedimento di accertamento del passivo, infatti, «la situazione sostanziale che viene in rilievo è il diritto al concorso, ossia, come autorevole dottrina ha precisato, il diritto di credito nella sua porzione concor suale: si tratta di un diritto sosta nziale “a tempo”, che si esaurisce nell'ambito del concorso, destinato a essere realizzato all'interno della procedura fallimentare attraverso la partecipazione ai riparti» (Cass. 4632/2023, 11808/2022). 4.5. ― E' utile considerare che la disposizione in commento risulta pedissequamente riprodotta nell'art. 172, comma 5, ### La più recente dottrina ne ha rimarcato la “continuità” con l'art. 72 l.fall., affermando, proprio in ordine alla previsione del quin to comma, che - come «già previsto dalle norme vigenti» - l'azione di risoluzione promossa pri ma dell'apertura della liquidazione giudiziale, e nei casi previsti debitamente trascritta, spiega i suoi effetti anche nei confronti del curatore, tuttavia, se il contraente intende ottenere non solo la pronuncia di risoluzione per inadempimento, ma anche la restituzione di una somma o di un bene ovvero il risarcimento del danno, la domanda deve essere proposta secondo le disposizioni sull'accertamento del passivo.
Su questa stessa linea ricostruttiva si collocano i vari contrib uti dottrinali a commento del l'art. 172, comma 5, del nuov o ### (come detto identico all'art. 72, comma 5, l.fall.), nei quali si sostiene che, se il petitum è circ oscritto alla dichiarazione di risoluzione del co ntratto, l'azione pros egue dinanzi al giudice ordinario originariamente adito, con la sola sostituzione del curatore al debitore insolvente; se, invece, il contraente in bonis richiede, oltre alla risoluzione, la restituzione di una somma di denaro o di un bene (per effetto del parziale adempimento della sua prestazione) ovvero il risarcimento dei danni patiti, allora il relativo giudizio si 15 di 57 dovrebbe interro mpere e le domande dovrebbero essere ripresentate, secondo le disposizi oni relative all 'accertamento de i crediti, nell'ambito della liquidazione giudiziale.
Si tratta, del resto, di una lettura conforme all'intenzione del legislatore, come riversata nella ### illustrativa all'art. 172, comma 5, ### ove si legge: «poiché il giudice delegato, nel corso dell'accertamento del passivo deve poter conoscere con pienezza dei suoi poteri della domanda di ammissione, verific andone la fondatezza sia in rapporto al petitum che all a causa peten di, n e consegue che la contro parte in bonis avrà interesse a coltivare l'azione di risolu zione introdotta prima dell'apertur a del la liquidazione giudiziale solo in presenza di un interesse giuri dico, attuale e concreto, diverso da quello all'accoglimento della domanda restitutoria o di ammissione al passivo del credito». 5. ― Le due opzioni ermeneutiche.
Il testo dell'ar t. 72, comma 5, l.fall., sebbene app arentemente lineare, ha rivelato qualche ambiguità semantica in punto di raccordo tra il preventivo giudizio di risoluzione promosso in sede ordinaria e quello successivo da promuovere in sede fallimentare, ingenerando così diverse opin ioni dottrinali, sussumi bili, l'una, nella tesi del la “divaricazione processuale” tra giudizio ord inario e giudizio fallimentare e, l'altra, nella tesi della “trasmigrazione integrale” in sede fallimentare. 5.1. ― La tesi della divaric azione proc essuale comprime il perimetro dell'art. 72, comma 5, l.fall., riferendo la porzione che rimanda alle modalità delineate dal “capo V ” all e sole istanze restitutorie e risarcitorie correlate alla domanda di risoluzione del vincolo negoziale introdotta prima del fallimento, che continu a invece a far capo al giudice ordinario. ### questa opinione, la pur spiccata “specialità” della norma non sembra autorizzare - né esplicitamente, né implicitamente - una lettura “unitaria” della prima e della seconda parte della disposizione, stante la diversa atti tudine all a stabilità del provvedimento finale del giudizio di cognizione ordinaria (giudicato ex ar t. 2909 c.c.) e del giudizio di verific a del passivo (mera 16 di 57 stabilizzazione endoconcorsuale), da cui discenderebbe, quale logica conseguenza, la necessità che la domanda di risoluzione già proposta resti nella sede di giudizio or dinario ed ivi conservi i suoi effetti sostanziali e processuali. Di qu i la pros pettata delimitazione del rinvio alle modalità delineate dal ‘capo V', contenuto nella seconda parte, alle sole domande ulteriori restitutorie e risarcitorie, correlate alla domanda di risoluzione, che non possono proseguire davanti al giudice della cogn izione ordinaria e devono esser e oggetto di separata istanza di ammissione al passivo concorsuale, per essere ivi valutate dal giudice delegato.
Tale filone è costretto a professare la separazione necessaria delle cause, serbando in capo al giudice ordinario ### la cognizione sul titolo negoziale - che pure costituisce il presupposto giuridico per l'ammissione del credito allo stato passivo del fallimento - e così aprendosi o alla sospensione ex art. 295 c.p.c. del giudizio di verifica del passivo, che rappresenterebbe lo sbocco pressoché ineludibile (cfr. Cass. 8972/2011) o, in alternativa, all'ammissione con riserva del credito restitutorio o risarcitorio, in attesa della decisione in sede ordinaria sulla domanda di risoluzione.
In parti colare, sul piano proc essuale sono stati prospettati vari scenari: ### sospensione della decisione sul credito da parte del giudice delegato, ex art. 295 c.p.c., in attesa della pronuncia sulla domanda pregiudiziale da parte del giudice ordinario; (i i) rig etto della domand a di ammissione al passivo, per car enza del presupposto a monte, ed eventuale opposizione allo stato passivo del creditore ex art. 98 e 99 l.fall. con possibilità di sospensione successiva di quest'ultimo giudizio ai sensi dell'art. 295 c.p.c., in attesa della decisione in sede ordinaria; ### richiesta del creditore, previa con cessione delle misure cautelari, di beneficiare degli accantonamenti ai sensi dell'art. 113 comma 2, l.fall., con deposito delle somme eventualmente accantonate ex art. 117 l.fall. in vista della successiva distribuzione a chi di spettanza, ovvero in caso di definitiva esclusione del credito, all'esito dell'opposizione, del riparto supplementare tra gli altri creditori (v. ora l'art. 220, comma 2, ### sul rilascio di idonee garanzie condizionate all'esito del giudizio di primo grado); ### ammission e del credito con riserva, ai sensi 17 di 57 dell'art. 96, comma 2, n. 1) o n. 3), l.fall., fino alla definizione del giudizio ordinario di cognizione di primo grado.
Tali prospettive scontano la compatibilità̀ del giudizio di cognizione ordinaria con il proc edimento di acc ertamento del passivo, pur dovendosi comunque individuare la soluzione più̀ ragionevole che contemperi l'interesse del cre ditore a non subire le conseguenze pregiudizievoli della durata del pro cesso ordinario e quell o del debitore alla garanzia effettiva del diritto di difesa (art. 24 Cost.).
Il provvedimento che il giudice della cognizione ordinaria dovrebbe adottare sulle domande restitutorie, risarcitorie o condannatorie in genere sarebbe un'ordinanza di separazione delle cause ex artt. 103, comma 2 e 104 c.p.c. (dettati però per le cause legate da vincoli di connessione semplice o impropria e non di pregiudizialità- dipendenza) o meglio la dichiarazione della loro improcedibilità, in quanto attratte al giudizio di verifica del passivo.
Questo approccio fa leva sull'assenza di un principio di simultaneità del processo di rango costituzionale (Corte cost. 124/2005) e sulla mancanza di un'indicazione esplicita in punto di translatio in sede fallimentare della domanda di risoluzione, oltre alla difficolt à di ipotizzare una riassunzi one formale del giudizio, eventualmente dichiarato interrotto, in qu ella sede; meccanismo neppure adombrato nell'art. 72 l.fall., ove si dice genericamente che l'attore «deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al ### 5.2. ― La tesi della trasmigrazione integrale valorizza invece la struttura sintattico-grammaticale della norma, reputando che la domanda da proporre « secondo le disposizioni del capo V » sia proprio quella di risoluzione che il precetto menziona dapprincipio, che va dunque “traslata” in sede concorsuale insieme a («con») quelle restitutorie e risarcitorie cui è strumentale, anche perché, come osser vato dalla ### generale, l'interpretazione opposta svuoterebbe di senso la norma, essendo pacifico che queste ultime domande debbano essere sottoposte al giudice fallimentare. ### tale opzione ermeneutica (perorata con forza da una parte della dottrina), la norma sarebbe dire tta a permettere la “trasmigrazione” nel procedimento di verifica dello stato passivo, in 18 di 57 uno alle domand e accessori e e consequenziali, anche di quella prodromica, in quanto “pregiudiziale” alla genesi stessa del credito da insinuare allo stato passivo o della domanda di restituzione.
In qu est'ottica, non sarebbe un os tacolo il carattere costitutivo dell'azione di risoluzione, purché la domanda sia stata tras critta anteriormente al fallimento, qualora abbia ad oggetto diritti reali su beni immobili ai sensi dell'art. 2652 n. 1, c.c. E d anzi, secondo autorevole dottrina, tale conclusione dovrebbe essere estesa - per l'evidente identità di ratio processuale rispetto alla domanda di risoluzione del contratto, che incide sul sinallagma funzionale - alle ulteriori azioni che incidono anche sul sinallagma genetico, e dunque sia all e domande eterodeterminate di tutela costitutiva (annullamento, simulazione, rescissione) sia alle domande autodeterminate di tu tela dichiarativa (nullità, sim ulazione assoluta), che rappresentino il presupposto per l'accoglimento, in sede concorsuale, delle istanze di ammissione di crediti, ovvero di restituzione o rivendicazione di beni mobili ed immobili.
Su queste basi, la competenza funzionale del tribunale fallimentare cederebbe il passo alla competenza del tribunale ordinario solo a fronte di azioni lato sensu caducatorie (risoluzi one, simulazione, revocatoria, nullità, rivendica) che non rappresenti no un antecedente logico, e cioè il presupposto, di successi ve pretese creditorie, restitutorie o risarcitorie nei confronti della massa fallimentare (ad es. azione di simulazione, nullità o revocatoria di un atto di conferimento da parte di terzi in natura ex art. 2468 c.c. in una società di chiarata fallita, oppure di un fondo patrimonial e costituito da un terzo ex art. 167 c.c. in favore dei coniugi, soci illimitatamente responsabile di società fall ita, se i conferenti non vantino crediti nei co nfronti della massa fal limentare e quindi l'accertamento della loro posizione non possa avere carattere prodromico rispetto all'accertamento e al riparto concorsuale).
Pertanto, di fronte al giudice delegato al fallimento approderebbero tutte le domande legate da un rapporto di pregiudizi alità ov vero dipendenza rispetto ai crediti o diritti sui beni vantati nel concorso con gli altri creditori; viceversa, resterebbero proseguibili in sede ordinaria le cause il cui epilogo non ponga problemi di opponibilità 19 di 57 alla massa dei creditori concorsuali (limitandosi l'attore a perseguire solo utilità estranee alla partecipazione al concorso). ### del passaggio contestuale in capo al giudice fallimentare della domanda di risoluzione e di quelle condannatorie, poggia su due punti di forza, il primo dei quali è la pregnanza del nesso sostanziale che intercorre tra la prima e le seconde.
Si sostiene da parte dei fautori di tale teorica che le domande di risoluzione e qu elle di res tituzione, pagamento o ristor o dei pregiudizi evidenziano una connessione accentuata, riconducibile nei paradigmi della pregiudizialità-dipendenza ex art. 34 c.p.c. ovvero dell'accessorietà ex art. 31 c.p. c.; con la consegu enza che, ogni qualvolta vengano ese rcitate contemp oraneamente l'azione di risoluzione e la pedissequa azione di condanna, entrambe prendono la via dell'alveo fallimentare, in quanto collegate da un vincolo di connessione e dipendenza tale da ren dere necessar ia una loro trattazione unitaria.
Il giudice fallimentare dovrebbe quindi poter conoscere principaliter anche delle situazioni che si collocano in rapporto di pregiudizialità rispetto all e richieste di t utela concors uale. La “trasmi grazione” nell'ambito fallimentare della causa sul la risoluzione del vincolo sarebbe, insomma, indispensabile affinché il contraddittorio non si presenti alterato , ma esteso alla precondizione stessa del riconoscimento del credito.
In ultima analisi, la ratio a sostegno della trasmigrazione integrale in favore del giudice fallimentare deriva dalla medesimezza del fatto costitutivo - da un lato l'adempimento, dall'altro la risoluzione - da cui le parti del rapporto potrebbero ottenere differenti utilità, così da giustificare l'innesto del rito dell'accertamento del passivo con ogni tipologia di giudizio ordinario di cognizione.
Un sec ondo aspetto, particolarmente esa ltato in dottrina, è che sarebbe proprio il principio del concorso formale a determinare la confluenza davanti al giud ice fallimentare di tutte le questioni controverse suscettibili di incider e anche, in via mediata, sulla fisionomia del passivo fallimentare. Questa opzione interpretati va valorizza pertanto - in piena sintonia con l'indirizzo delle ### 20 di 57 unite (sentenza n. 5694 del 2023 di cui si è dato conto, v. sub 4.3) - la vis espansionistica del concorso , oramai teso ad attrarre tendenzialmente nella sede fallimentare, tutte le controversie atte a riverberarsi sul patrimonio da liquidare a beneficio dei creditori.
In eff etti, il trend delle riforme co ncorsuali dell' ultimo ventennio testimonia una progressiva dilatazione dell'area della giurisdizione concorsuale in tema di accertamento dei crediti e dei diritti (reali e personali) dei terzi sui beni appresi all'attivo fallimentare, a partire dal d.lgs. n. 5 del 2006, che dopo aver espunto dall'art. 24 l.fall. la riserva al gi udice ordinario del la competenza sulle azion i reali immobiliari, ha attribuito alla competenza del giudice fallimentare anche le domande di restituzione e rivendicazione di beni immobili (art. 93 l.fall.); e lo stesso art. 72, comma 5, l.fall., introdotto dalla medesima riforma, sembra condividerne lo spirito estendendo il rito di accertamento del passivo alle domande di risoluzione dei contratti pendenti, co me a poster iori è emers o dalla ### il lustrativa all'art. 172, comma 5, ### (di identico tenore).
Inoltre, come si vedrà, l'approdo delle riforme nel ### della crisi di impresa e dell'insolvenza testimonia un ul teriore trend di superamento dei co nnotati di stretta tipicità del procedimento di accertamento del passivo, tradizional mente volto a far vale re esclusivamente crediti pecuniari e diritti personali o reali sui beni, acquisiti all'attivo , rispettivamente mediante la domanda di ammissione al passivo, di restituzione e di rivendicazione. 6. ― Il contrasto nomofilattico.
Anche nella giurisprudenza della ### civile di questa Corte sono emerse, sul tema, posizioni almeno in parte divergenti. 6.1. ― In un arrêt del 2016 (relativo a domand a di accertamento della simulazione assoluta o relativa di un contratto di compravendita, nonché́ di risolu zione di diritto ex art. 1454 c.c., ovvero per inademp iment o ex art. 1453 c.c., del dissimulato preliminare di permuta immobiliare di cosa futura, con condanna alla restituzione del bene permutato e al risarcimento del danno) si è affermato che le domande principali e prodromiche di simulazione e risoluzione contrattuale, trascritte anteriormente alla dichiarazione 21 di 57 di fallimento della parte convenuta in giudizio, possono proseguire legittimamente con il rito ordinario, attesa l'opponibilità della relativa sentenza alla massa dei creditori in ragione dell'effetto prenotativo della trascrizione; viceversa, le pretese, accessorie, di restituzione e risarcimento del danno devono necessariamente procedere, previa separazione dalle prime, nelle forme degli artt. 93 e ss. l.fall., in quanto assoggettate alla regola del concorso e non suscettibili di sopravvivere in sede ordinaria (Cass. 29 febbraio 2016, n. 3953; Cass. 7547/2018, che ha richiamato la tesi nella diversa fattispecie di domanda ex art. 2932 c.c. proposta e trascritta ex art. 2652, n. 2 c.c. prima del fallimento del promittente venditore). ### fa perno innanzitutt o sul prin cipio, protetto a livello costituzionale e di convenzione europea dei diritti dell'uomo, della ragionevole durata del proc esso, che verrebbe minato qualora si imponesse «all'attore, inutilmente, di ricominciare tutto il giudizio daccapo in sede ###secondo luogo, mette in risalto l'effetto prenotativo della trascrizione, nel senso che, ove l'attore abbia trascrit to la domanda prima della sentenza dic hiarativa di fallimento, il diritto alla risoluzione del co ntratto dovrebbe considerarsi già "quesito" al momento dell'emanazione di quella sentenza, sicché la relat iva cogn izione sarebbe destinata a proseguire presso il giudice originariamente adito.
La proiezione della tesi sul piano processuale comporta che solo le domande risarcitorie e resti tutorie debbono essere dichiar ate improcedibili dal giudice ordinario, per essere incardinate innanzi al giudice fallimentare; salvo poi dover individuare gli strumenti idonei ad evitare il possibile co ntrasto tra giud icati (stante il “doppio binario” che gemma dalla separazione delle domande) e la forma di raccordo tra i due giudizi, per evitare un vulnus agli interessi della parte in bonis, co me avverrebbe se questa d ovesse attendere la decisione sulla domanda di risoluzione in sede ordinaria, prima di azionare le consequenziali pretese restitutorie o risarcitorie in sede ###tal senso, Cass. 1190/2018).
Il meccanismo della sospensione ex art. 295 c.p.c. è una soluzione pressoché unanimemente ritenuta incompatibile con le esigenze di celerità e concentrazione del giudizio fallimentare. 22 di 57 Si veda in tal senso, da ultimo, Cass. 270/2023 che — in fattispecie in cui era stata invocata la sospensione ex art. 295 c.p.c. del giudizio di opposizione allo stato passivo, in pendenza del giudizio instaurato dal curatore in sede ordinaria contro la cedente del credito insinuato al passiv o, per il car attere pregiudiziale delle questioni dedotte (abusiva concessione del credito controverso e validità dei contratti di finanziament o) rispetto a quelle oggetto di esame in s ede fallimentare - ha escluso la ricorrenza dei presupposti per la sospensione necessaria del processo «qualora, come nel caso i n esame, la questione attinente alla nullità del titolo sia introdotta nel giudizio asseritamente pregiudicante quale allegazione difensiva e sulla quale l'esame del giud ice presenti natura di accertamento incidentale»).
Ma anche la soluzione del l'amm issione con riserva re gistra forti critiche in dottrina, per le problematiche connesse all'applicazione estensiva o analogica dell'art. 96, comma 2, l.fall. oltre i casi stabiliti dalla legge, essendo inveterata tra gli esperti del settore l'opinione che la norma non ammetta casi di riserve non tipizzate (v. ex multis Cass. 25286/2013, 20191/2017).
Entrambi gli strumenti sono esclu si nella giurisprude nza della seconda sezione civile di questa Corte: la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. del giud izio di opposizi one al passivo, poiché il curatore può eccepire in sede di verifica del passivo i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del di ritto fatto valere dal credi tore; l'ammissione del credito con riserva, in quanto consentita solo nei casi tassativamente indicati nell'art. 96, comma 2, l.fall., sia ( 3804/2022, con riguardo alla contemporanea pendenza di azione di responsabilità proposta in sede ordinaria dal curatore nei confronti di amministratori/sindaci e di opposizione allo stato passivo proposta da questi ultimi per il riconoscimento del compenso).
Apparentemente, la prospettiva dell'ammissione co n riser va potrebbe trovare conforto nei precedenti giurisprudenziali in tema di deroga al princip io generale del l'esclusività dell'accer tamento del passivo, ex art. 52 l.fall.; tuttavia essi si riferiscono in modo specifico alle ipotesi in cui «la co ntroversia sul credito è sottratta alla cognizione del giudice fallimentare (perché quest'ultimo è carente di 23 di 57 giurisdizione, o perché sussiste una competenza inderogabile di altro giudice)», e quindi «gli organi del fallimento devono considerare il credito assimilabile ai crediti condizionati, con facoltà di ammetterlo con riserva, da sciogliersi dopo la definizione del processo dinanzi al giudice giurisdizionalmente competente, in relazione all'esito di tale giudizio» ( Cass. Sez. U, 15200/20 15; v. a nche Cass. Sez. U, 12371/2008 e 11073/2012 sulla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti; più di recente, v. Cass. Sez. U, ###/2023 , sull a giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per cui: «In caso di insinuazione allo stato passivo fallimentare di un credito attinente ad una convenzione di bonifica e trasferimento di aree alla P.A., contestato nella sua esistenza, liquidità ed esigibilità, per il quale sussistano questioni devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, gli organi fallimentari sono tenuti a considerare il credito come co ndizionale, con conseguente sua ammissione con riserva, da sciogl iersi all'esito della definizione del giudizio amministrativo, e ciò anche nel ca so in cui dell a questione di giurisdizione vengano medio tempore investite le sezioni unite della Corte di Cassazione»).
In tali casi, però, è solo a causa del difetto di giurisdizione del giudice ordinario - qual è anche il giudice fall imentare - che il c redito contestato viene considerato “condizionale”, e quindi da ammettere al passivo fallimentare “con riserva”, in modo da assicurare al titolare la possibilità di partecipare al riparto mediante accantonamento, in attesa del la decisione del gi udice munito di giurisdizione (che potrebbe intervenire quando il riparto dell'attivo sia già in tutto o in parte avvenuto).
Risulta invece discutibile che una soluzione analoga possa essere adottata nei casi in cui il giudice fallimentare sia pienamente munito di giurisdizione, oltre che di competenza funzionale.
Questa è, del resto, la direzione in cui si sono mosse le ### unite nell'affermare la prevalenza del principi o di esc lusività dell'accertamento del credito in sede concorsuale, ex artt. 52 e 93 l.fall., ove il rapporto sia ancora pendente ai sensi dell'art. 72 l.fall., rispetto a controversie devo lute alla giurisdizione arbi trale ( Sez. U, 5694/2023 cit., sub 4.3., che ha dichiarato improcedibile la 24 di 57 domanda di accert amento del credi to svolta dal committente nel giudizio arbitrale promosso in base a clausola co mpromissoria accessoria ad un contratto di appalto, in quanto da proporre nel sopravvenuto procedimento di liquidazione coatta amministrativa dell'appaltatore, ai fini della insinuazione al passivo). 6.2. ― Successivamente, anche alla luce delle criticità messe in rilievo dalla dottrina, con due sentenze “gemelle” del 2020 questa Corte ha maturat o il convincimento in base al quale il secondo periodo dell'art. 72, comma 5, l.fall. postulerebbe che la domanda di risoluzione proposta prima della di chiarazione di fall imento, se diretta in via esc lusiva a far valere, in sede concorsuale, le consequenziali pretese risarcitorie o restitutorie, di cui costituisca l'antecedente logico-giuridico, non possa proseguire in sede di cognizione ordinaria, ma debba ess ere interamente proposta secondo il rito speciale disciplinato dagli artt. 93 ss. l.fall.
E ciò perché, si è detto in quelle pronunce: per un verso, non sarebbe applicabile in via analogica o estensiva l'istituto dell'ammissione con riserva ex art. 96, comma 2, l.fall. - segnatamente né il n. 1 (non essendo ancora intervenuta una pronuncia del giudice ordinario) né il n. 3 (non potendo consi derarsi c ome “condizionato” il credito caratterizzato da una pregiudizialità logico-giuridica, neppure nella più lata lettura giurisprudenziale che lo ravvisa, al di là dell'art. 55 l.fall., nelle ipotesi di difetto di gi urisdizione dello stess o giudice ordinario sopra menzionate) - stante la tipicità e tassatività delle ipotesi contemplate dalla norma (Cass. 24866/2014, 3397/2004, 17526/2003, 7329/2002); e, per altro verso, sarebbe incompatibile con il gi udizio di accerta mento del passivo fallimentare la sua sospensione, ex art. 295 c.p.c., in attesa della decisione in sede ordinaria sulla domanda pregiudiziale di risoluzione (così, ex multis, Cass. Sez. U, 21499/2004; Cass. 5255/2017, 7547/2018).
Solo la domanda di risoluzione diretta a conseguire finalità estranee alla partecipazione al concorso (come la liberazione della parte "in bonis" dagli obblighi contrattuali o l'escussione di una garanzia di terzi) resterebbe invece procedibile in sede di cognizione ordinaria, dopo l'interruzione del processo ex art. 43 l.fall. e la sua riassunzione 25 di 57 nei confronti della curatela fallimentare (Cass. 7 febbraio 2020, 2990 e n. 2991). ### questa ricostruzio ne, il rischio di conflitto tra giudicati sarebbe escluso dalla diversa attitudine alla stabilità dei provvedimenti conclusivi dei rispettivi giudizi: l'uno avendo infatti autorità di giudicato ex art. 2909 c.c., l'altro essendo invece munito di sola valenza endoconcorsuale, ex art. 96, ultimo comma, l.fall.
La tesi del la “trasmigrazione in tegrale” delle domande in sede fallimentare - ogni qual vo lta all'azione di risoluzione proposta originariamente in sede ordinaria si accompagni l'azione restitutoria o risar citoria - fonda la sua ratio sui principi di specializzazione, concentrazione e speditezza sottesi al combinato disposto degli articoli 24, 52 e 93 l.fall., ed in particolar modo sul vulnus che verrebbe altrimenti inferto all a tutela dei diritti dei creditor i concorsuali, di cui è espressione il principio del “contraddittorio incrociato”, tipico del procedimento di accertamento del passivo.
Come infatti segnalato anche da accorta dottrina, gli altri soggetti che vantassero crediti o altre pretese sui beni compresi nell'attivo fallimentare, di fronte alla separazion e delle domande, all a prosecuzione di quella pregiudiziale di risoluzione in sede ordinaria ed al suo eventuale accoglimento, non potrebbero interloquire sulle ragioni vantate con la domanda pregiudiziale di risoluzione, ma si troverebbero costretti a proporre l'opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., oppure l'accertamento dei propri diritti in separato giudizio.
Del resto già due lustri prima le ### unite, pronunciandosi su altra questione in tema di accertament o del passivo, aveva no rilevato il favor dell'ordinamento per «una soluzione che privilegi la concentrazione in un unico procedimento delle diverse questioni che possono sorgere nella delibazione circa la sussistenza del credito azionato», os servando che «l'esame co ngiunto di ogni vicenda costitutiva di detto credito, oltre che degli eventuali fatti impeditivi e modificativi del diritto e delle possibili ragioni di inefficacia, consente infatti un esame completo ed esaustivo della posizione creditoria, per di più espletato con un medesimo rito, nel più assoluto rispetto della rilevanza concorsuale del rapporto e con soluzione spiegante effetti all'interno della stessa procedura» e concludendo che l'esame 26 di 57 unitario «costituisce una più puntuale realizzazione del giusto processo, poiché consente una effettiva partecipazione ad esso di tutte le parti intere ssate ed incid e in termini positivi sulla sua durata», anche perché «l'i nstaurazione di parentesi di cognizione esterne rispetto al modulo procedimentale concorsuale costituisce infatti uno dei fattori più significativi delle violazioni normative derivanti dall'ecc essiva durata del processo (L. n. 89 del 2001)» (Cass. Sez. U, 16508/2010).
Pertanto, la domanda di risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., se finalizzata ad ottenere la restituzione o il risarcimento del danno, va proposta incidenter tantum - e cioè senza efficacia di giudicato, ma con effetti limitati alla risoluzione della controversia nell'ambito della quale è sorta, tanto da poter essere ancora oggetto di un autonomo giudizio - in sede di accertamento del passivo, ove si innesta così una cognizione incidentale di carattere costitutivo, per vero ritenuta inammissibile solo “ salva diversa disposizi one di legge”, la quale viene ravvisata proprio nell'art. 72, comma 5, l.fall.
La proiezione processuale di questa lettura esegetica comporta che l'intera domanda di risoluzione per inadempimento co ntrattuale, “con” le conness e domande dipendenti ### o accesso rie ###, come originariam ente proposta innan zi al giudice ordinario, deve essere dichiarata improcedibile o inammissibile (a seconda se azionata prima o dopo la dichiarazione di fallimento) per essere devoluta nella sua interezza al giudice fallimentare, in ragione del vincolo di connessione che astring e tutte le domande e del principio dell'unicità del concorso. ### è quindi tenuto a ###proporre l'intera domanda con il ricorso ex art. 93 l.fall., posto che l'art. 72 comma 5 l.fall. non parla di “riassunzione” del giudizio ma semplicemente di proposizione della domanda in sede di accertamento del passivo fallimentare, ove saranno senza dubbio utilizzabili le prove già raccolte nel giudizio ordinario, salvo il potere del giudice delegato di disporre gli «atti di istruzione compati bili con le esigenze di speditezza del procedimento» (art. 95, comma 3, l.fall.).
Ove si ritenesse necessario un vero e proprio atto di riassunzione, come affermato da parte della dottrina (cfr . Cass. 148/19 93), la 27 di 57 translatio ju dicii innanzi al giudice fallimentare richiederebbe l'assegnazione di un termine, o in mancanza l'app licazione del termine ex art. 50 c.p.c. (da conciliare con le scansioni temporali dell'insinuazione al passivo), a decorrere dal momento in cui la dichiarazione giudiziale di interruzione del processo ex art. 43 l.fall. sia stata portata a conoscenza della parte (Cass. sez. U, 12154/2021); si tratterebbe comunque di un atto di riassunzione atipico, adattato al rito fallimentare, essendo ineludibile il deposito del ricorso ex art. 93 l.fall. (v. Trib. Verona 3 febbraio 2023).
Peraltro, nel l'ottica della valenza solo end o-concorsuale della decisione, non vi sarebbe nemmeno quell'identità di oggetto tra i due giudizi che costituisce l'ess enza del giudizio di riassunzione; il problema emerge tuttavia, come si vedrà, in relazione agli effetti della trascrizione della domanda. 6.3. ― Parte della dottrina, pur favorevole a questa tesi, ritiene criticabile la divisata compatibilità tra una cognitio incidenter tantum trasferita in sede fallimentare e una cognitio principaliter proseguita in sede ordi naria, poiché il rischio di conflit to tra giudicati non sarebbe escluso dalla diversa attitudine al giudicato delle due pronunce, ben potendo dagli esiti opposti dei due giudizi insorgere un conflitto “pratico parziale” o “semi-pratico” (si fa il caso del rigetto in sede ordi naria del la domanda di ri soluzione proposta dall'acquirente in bonis per ottene re la liberazione dall'obbl igo residuo di pagamento del prezzo e del l'accoglimento di quella trasferita in sede fallimentare per il risarcimento del danno da inadempimento del venditore fallito, in cui la seconda sarebbe una vittoria “dimezzata” anche amm ettendo la compensabilità delle opposte partite di dare e avere); propugna quindi, semmai, la «devoluzione in via esclusiva al giudice fallimentare della domanda di risoluzione e del potere di pronunciare a ogni effetto».
In alternativa potrebbe anche ipotizzarsi che in simili fattispecie, del tutto peculiari, si accetti il rischio di un conflitto tra giudicati; conflitto che l' ordinamento in effetti tollera quando le diverse finali tà dell'azione e la diversità delle regole di giudizio consentono di tenere in non cale l'eventuale “cortocircuito” tra i giudicati formati nelle rispettive sedi processuali. 28 di 57 A ben vedere, su queste basi si fonda la tradizionale ammissibilità della prosecuzione dei giudizi civili interrotti per fallimento di una parte, ove l'altra dichiari espressamente di voler solo precostituire un titolo spendibile dopo e al di fuori della vicenda concorsuale.
Significativo è anche il paragone con l'art. 652 c.p.p., che secondo le ### unite, costituisce (come gli artt. 651, 653 e 654 c.p.p.) un'eccezione al principio dell 'autonomi a e separazione dei giudizi penale e civile, tanto da non essere applicabile in via analogica oltre i casi espressamente previsti (Cass. Sez. U, 1768/2011).
E dunque, in teoria, un analogo principio di autonomia e separazione potrebbe predicarsi anche nei rapporti tra giudice civile e giudice fallimentare, salve le eccezioni espressamente previste (p.es. art. 96, comma 1, n. 3, l.fall.). Per tale via potrebbe in teoria assumersi che - quantomeno con riguardo alle pretese risarcitorie - la rilevata diversità dei campi (l'accertamento del credito in sé, da una parte, e del diritto di partecipare al riparto, dall'altra) possa “tollerare” un contrasto di giudicati, e dunque persino che (per quanto si vedrà) un contratto sia ritenuto risolto in sede ###risolto in sede civile (ovvero risolto per colpa dell'una o dell'altra parte), così come il fatto generatore di responsabilità può ritenersi insussistente o non commesso in sede penale, e, al cont rario, sussistente o commesso in sede civile. 6.4. ― Sul tema del l'ammissione con riserva dei crediti condizionati va dato conto di ulteriori sviluppi interpretativi.
Come rilevato in un recente arresto (Cass. 21813/2023) i crediti condizionati rappresentano un genus assai diffici le da definire, potendosi individuare al riguardo due diverse interpretazioni della loro nozione: i) da un lato vi sono la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria di legittimità, secondo cui le ipotes i di credito condizionato sarebbero tassati ve, escludendosi ogni possibile allargamento del perimetro attraverso il ricorso all'analogia; sicché rientrano tra i crediti condizionati ex art. 96, comma 2, n. 1, l.fall. (ora art. 204 ###, oltre a quelli sottoposti a condizione sospensiva o risolutiva, solo quelli indicati nell'ultimo comma dell'art. 55 l.fall. (ora art. 154 ###, ivi espressamente richiamati, e cioè quelli che non possono farsi valere contro il fallito se non previa escussione 29 di 57 dell'obbligato principale (ex multis, Cass. 4336/2020); ii) dall'altro lato si pone una parte della dottrina e del la giurisprudenza di legittimità (tra cui Cass. 21813/2023 cit.) che, in base alla fattispecie esemplificativa di cui all'art. 55, comma 3, l.fall. (ora art. 154 ###, inseriscono all'interno di tale macrocategoria anche altre tipologie di crediti, senza necessità di ricorrer e all o strumento dell'analogia, vietata per le norm e eccezionali, ma con una attent a attività di interpretazione estensiva; viene quindi introdotta una forma di condizionalità “impropria”, diversa da quella “tecnico-giuridica”, che attiene alla condizione, come elemento accidentale del negozio. La conseguenza è che dovre bbero essere «inclusi tra i crediti condizionali quelli che, pur non essendo certi, liquidi ed esigibili prima della dichiarazione di fallimento, comunque affondano le radici in atti compiuti prima della decozione e sono condizionati, anche nel loro sorgere, alla verificazione di un determinato ulteriore evento, come se si trattasse di una fattispecie a formazione progressiva o complessa prevista dalla legge per la formazione del credito. Solo una porzione del la fattispecie costitut iva si è generata prima del fallimento, mentre l'esistenza del diritto dipende da u n elemento ulteriore, diverso dal la volontà del soggetto, che non i ncide solo sull'efficacia ma proprio sulla nascita del diritto».
E' evidente l'adesione alle tesi dottrinali della “fattispecie a formazione progressiva” e della “condizionalità impropria”, laddove l'incompletezza della fattispecie non dipende da un atto volontario del creditore - come nell'ipotesi del fideiussore del fallito che paga interamente il debito dopo il fallimento - ma da elementi obiettivi ed accidentali esterni al negozio, che vanno a incidere sull'esistenza stessa del credito.
Su questa scia, Cass. 21813/2023, nell'ambito di un a comp lessa vicenda processuale caratterizzata dalla pendenza di un «procedimento amministrativo-sanzionatorio destinato a concludersi con un provvedimento di cui alla procedura non resta che prendere atto», ha affermato (con espressioni ben accolte anche da attenta dottrina) che - come testimonierebbe la congiuntiva «e» che lega nell'art. 96, comma 2, n. 1, l.fall. i “crediti condizionati” ai “crediti condizionali” («indicati nell'ultimo co mma dell'articolo 55 », ivi 30 di 57 compresi «quelli che non possono farsi valere contro il fallito, se non previa escussione di un obbligato principale») - la nozione di “credito condizionato” è più ampia di “cred ito condizionale” (che infatti «ricomprende in sé, quale parte del tutto») e non è limitata ai soli crediti già sorti in fo rza di un negozi o stipulato prim a della dichiarazione di fallimento, pur se sottoposti a condizione sospensiva o risolutiva (la cui efficacia sia quindi subordinata, per volontà delle parti, ex art. 1353 c.c. ad un evento futuro e incerto), ma include «ogni credito, preesistente, la cui ammissione al passivo fallimentare dipenda da un evento futuro e in certo realizzatosi in corso di procedura». E così, piuttosto che «ricorrere all'analogia legis o iuris per giustificare l'ammissione con riserva» - e con una conclusione definita in dottrina “innovativa” - si è ampliata la stessa nozione di “credito condizionato”, che in ultima analisi sarebbe, più genericamente, ogni cr edito incerto e inesigibile, per ragioni estranee all a volontà del debitore, però munito di una causa giustificatrice anteriore al fallimento (come del re sto dev'es sere, necessariamente, per tutti i crediti “concorsuali”).
Ora, al di là delle diffuse resistenze ontologiche e sistematiche ad una ulteriore dilatazione del concetto di “credito condizionato” - cui come visto la gi urisprudenz a di questa Corte ha già ricondotto i crediti sottratti alla giurisdizione del giudice ordinario (v. sopra sub 6.1., ultima parte) - occorre verificare se in quella inedita nozione di “credito condizionato” (o forse, rectius, “condizionale”) rientri anche il credito (risarcitorio o restitutorio) derivante dal la domanda di risoluzione del co ntratto p er inadempimento, quesita prima del fallimento. In tal caso, potrebbe infatti ritenersi che il credito sia piuttosto assimilabile al credito litigioso, incerto sia nell'an che nel quantum, perché oggetto di una pretesa azionata davanti al giudice ordinario, sicché la fattisp ecie rientrerebbe nel n. 3) dell' art. 96 l.fall., ove il presupposto dell'ammissione con riserva è che, prima del fallimento, il giudizio pendente abbia già prodotto una sentenza non passata in giudicato.
In altri termini, nel caso in esame non vi è una decisione su cui “poggiare” l'ammissione con riserva, in attesa dello sviluppo delle impugnazioni. E tuttavia parrebbe questo, ontologicamente, l'ambito 31 di 57 della vicenda, a meno che non si voglia immaginare una ulteriore ipotesi di ammissione con riserva risultante dalla crasi tra le ipotesi di cui ai numeri 1 e 3 dell'art. 96, comma 2, l.fall.; operazione che se non altro confliggerebbe con la tesi della natura ecc ezionale dell'istituto dell'ammissione con riserva, in quanto derogatorio rispetto al principio dell'esclusività dell'accertamento del passivo ex art. 52 l.fall. ### canto, e più in generale, occorre evitare che l'ammissione con riserva si tramuti in una “riserva di ammissione”, trattandosi di una peculiare forma di partecipazione al concorso formale che spiega rilevanti effetti anche sul piano del concorso sostanziale, in quanto attribuisce un particolare statuto, che comporta una serie di diritti (accantonamenti, partecipazione al voto nel concordato fallimentare ecc.), giustificato solo se fondato su elementi solidi (come appunto una sentenza di primo grado, o dei documenti che devono essere prodotti, o un diritto già esistente ma sottoposto a condizione) e non già su un'i potesi di esito vittorioso di un giudizio non ancora pervenuto alla decisione di primo grado. 6.5. ― ### ni un ite, pur non essendo state ancora chiamate a pronunciarsi sul contrasto tra i due orientamenti qui in disamina, hanno di re cente avuto occas ione di tenerne conto, adombrando la natura “più concessiva” del primo e la maggiore aderenza del secondo al principio di esclusività dell'accertamento del passivo, di cui ha accuratamente tratteggiato la valenza pubblicistica (Cass. Sez. U, 5694/2023).
In particolare, il massimo organo nomofilattico ha osservato che «in generale, il credito è concorsuale se si fonda su fatto genetico anteriore al fallimento, ai sensi dell'art. 1173 c.c. e però esibisce, nel confronto con gli altri creditor i, propri requ isiti di a mmissione all'esecuzione, restandone esclusi, secondo i principi di sbarramento di cui agli artt. 42 co.1, 44 co. 1, 45 l.f. (tutti richiamati per le LCA dall'art. 200 l.f.), crediti imp erniati su ti toli postumi», sicché tali «norme mi rano “ad a ssicurare la completa cr istallizzazione del patrimonio del fallito, preservandolo da pretese di s oggetti che vantino titoli formatisi dopo la sentenza dichiarativa di fallimento ed impedendo che altre ne siano fatte valere, nel concorso fallimentare, 32 di 57 rispetto a quelle facenti parte del suddetto patrimonio alla data della medesima dichiarazione” (Cass. 19025/2013)».
Di qui il rilievo per cui «coerentemente Cass. 3953/2016 ha precisato che, a loro volta e pur in un indirizzo più concessivo, “le pretese, accessorie, di restituzione e risarcimento del dann o devono necessariamente procedere, previa separazione dall e prime [simulazione e risoluzione contrattuale già trascritte], nelle forme degli ar t. 93 e ss. l.fall., in quanto assoggettate alla regola del concorso e non suscettibili di sopravvivere in sede ###prosieguo, però, le stesse ### unite hanno evidenziato che l'improcedibilità delle azioni cognitive in corso in sedi diverse da quella concorsuale è «l'effetto diretto del la esclusività dell'accertamento del passivo avanti al giudice della procedura, secondo regole esprimenti la scelta di uno specifico procedimento, cioè di un rito più che di una competenza dell'organo», tanto che la pronuncia di improcedibilità non è assoggettabile a regolamento di competenza (Cass. 2166 9/2013, Cass. 9030/2014, 15383/2014), aggiungendo che «ciò spi ega come la menziona ta valenza pubblicistica del principio sia sottesa all 'indirizzo per il qu ale la questione concernente l'au torità giudiziaria dinanzi a cui va introdotta una pretesa creditoria n ei confronti di un debitore assoggettato a fallimento “è rilevabile in ogni stato e grado, ed anche oltre i limiti tempor ali stabiliti con rif erimento al rilievo dell'incompetenza” (Cass. 5063/2008, 10485/2011; 24156/2018 vi ravvisa una exceptio litis in gressus impedie ntes) e dunque va esaminata prima di ogni altra (Cass. 16867/2011), conseguendone inammissibilità o improcedibilità a seconda che il fallimento sia stato dichiarato prima della domanda o nel corso del giudizio».
La conclusione è che «l'oggetto della pronuncia più coerentemente può abbracciare, oltre alle domande di condanna (incompatibili ex se alla formazione di un titolo in sede extraconcorsuale), anche quelle di accertamento e che però siano strettamente funzionali ad una successiva insinuazione al passivo (così, anche per “la domanda di risoluzione che costituisca antecedent e logico -giuridico della domanda di risarcimento o restituzione”, Cass. 2990/2020)». 33 di 57 6.6. ― Le considerazioni del supremo consesso trovano eco nella chiosa dottrinale per cui «consentire la proposizione della domanda pregiudiziale nella sede speciale ad ogni effetto, in modo tale che sia il giudice delegato a realizzare la modificazione giuridica a cui è diretta (Cass. nn. 2990 e 2991 del 2020), realizza nel più alto grado il c.d. concorso formale e la concentrazione del processo».
Ed anche nella giurisprudenza di merito si è registrato un radicamento dell'indirizzo nomofilattico del 2020, forse grazie anche al suo recepimento - a testo invariato - nella relazione al ### della crisi (come visto sub 4.5).
Nondimeno, quell'indirizzo ha rivelato alcune difficoltà applicative in fattispecie particolari. Come quella, qui scrutinata, in cui viene in rilievo una domand a di restituzi one di beni im mobili, con le implicazioni sul relativo regime di circolazione (per vero già risolte, nella prassi, dai giudici di merito: v. Trib. Verona 3 febbraio 2023). Ma so prattutto, quella in cui pend ano contrapposte domande di risoluzione cd. “incrociate”, oggetto del ricorso di cui è stata disposta la trattazione unitaria con quello in esame.
Di queste criticità e delle soluzioni possibili si dirà oltre. 7. ― Una soluzione di “terza via”? Preme al Collegio rimettente segnalare che nel frattempo è emersa, nella giurisprudenza di legittimità, una ulteriore linea esegetica, in certo qual modo “intermedia” tra quelle sopra riepilogate. 7.1. ― Difatti, in un a pronuncia di qu esta sezione ( 5368/2022) si è precisato che tra i due indirizzi del 2016 e del 2020 vi sarebbe solo una “parziale dissonanza”, poiché, «anche in base al primo degli orientamenti citati, è del tutto pacifico che deve essere sempre e comunque esaminata e decisa dal giudice fallimentare la domanda di risoluzione che, non trascritta, costituisca l'antecedente logico-giuridico della domanda di risarcim ento o restituzione ». E dunque, «in sostanza la divergenza tra i due orientamenti viene in questione solo ove si tratti di domanda di risoluzione trascritta prima del fallimento, in relazione alla possibilità di prosecuzione del giudizio di risoluzione nel la sede propria anziché - come affermato dall'indirizzo più recente - in quella di verifica dei crediti». 34 di 57 Nella fattispecie co ncreta lì esaminata, la Corte, rilevato che la domanda di risoluzione di una cessione di ramo d'azienda «### non era stata tras critta; ### non era stata formulata per conseguire finalità estranee alla partecipazione al concorso», ha ritenuto che il tribunale, in sede di opposizione ex art. 98 l.fall., lungi dal limitarsi a rig ettare, a causa della mancata tr ascrizione della domanda di risoluzione, le consegu enti pretese restitutorie e risarcitorie insinuate dalla cessionaria, avre bbe dovuto esaminare quella domanda, «siccome trasferita nella sede di verifica dei crediti, per modo da stabilirne il fondamento ai limitati effetti dell'insinuazione»; ed ha altresì ritenuto irrilevante, in quanto “assolutamente neutra”, la circostanza che il credit ore avesse «ritenuto di proseguire il giudizio anche nella sede ordinaria».
Pertanto, secondo questa interpretazione di “terza via” dell'art. 72, comma 5, l.fall., la domanda pregiudiziale di risoluzione che non sia “autonoma” (cioè formulata per conseguire finalità estranee alla partecipazione al concorso, come la liberazione della parte in bonis dagli obblighi contrattuali o l'escussione di una garanzia di terzi), ma costituisca l'antecedente logico-giuridico delle domande accessorie di risarciment o o restituzione, se “quesita” in sede di co gnizione ordinaria prima del fall imento del debitore, deve essere necessariamente trasferita e decisa nella sede dell'accertamento del passivo - anche all a luce dei prin cipi di specializzazi one, concentrazione e speditezza sottesi agli artt. 24 e 52 l.fall. - sia pure ai limitati effetti dell'insinuazione, e dunque anche se quella stessa domanda continui ad essere coltivata (evidentemente ad altri fini) nella sede ordinaria originariamente adita. 7.2. ― Siffatta lettura è stata di recente co ndivisa in un a pronuncia della seconda sezione civile (Cass. 25393/2023, che ha confermato la decisione del la cort e d'appello di dichi arare improcedibile in sede ordinaria la domanda volta ad ottenere, “con” la pronuncia di risoluzione di un contratto di fornitura di beni mobili, anche la restituzi one delle somme versate ed il risarcimento del danno, in quanto da proporre interamente in sede fallimentare). 35 di 57 7.3. ― In questa prospettiva (ancorata all'inciso «fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda»), l'art. 72, comma 5, l.fall. conterrebbe una regola e un'eccezione.
La regola sarebbe la competenza esclusiva del giudice fallimentare ad esa minare incidentalmente, per gli effetti endofallimentari, la domanda di risoluzione pregiudiziale che costituisca l'antecedente logico-giuridico delle domande restitutorie e risarcitorie azionate (ed azionabili solo) secondo il rito dell'accertamento del passivo. ### sarebbe costituita dall'ipotesi in cui quella domanda sia stata non solo proposta, ma anche trascritta (ovviamente, laddove previsto) prima del fallimento, nel qual caso gli effetti prenotativi della domanda comporterebbero il permanere della competenza del giudice ordinario sulla sola domanda pregiudiziale di risoluzione, e la separazione, da questa, delle domande accessorie di restituzione e risarcimento, da proporre invece, necessariamen te, di nanzi al giudice fallimentare, nelle forme dell'accertamento del passivo.
A tal e ipotesi si a ffiancherebbe - con conferma della persistente competenza del giudice ordi nario - quella in cui la domand a di risoluzione, sebbene quesita e non trascritta prima del fallimento, sia proposta per con seguire finalità estranee alla partecipazione al concorso (come ad es. la liberazione della parte in bonis dagli obblighi contrattuali o l'escussione di una garanzia di terzi).
Resterebbe in predicato l'ipotesi della domanda di risoluzione che, pur trascrivibile, sia stata quesita ma non trascritta ante fallimento.
In tal caso verrebbe meno la ragione di deroga alla “vis attractiva fallimentare” fondata sugli effetti pre notativi della domanda, e si potrebbe anche ipotizzare una pronuncia volutamente limitata ai soli effetti restitutori e risarcitori endofallimentari.
La tesi, c he ha il pregio di intercettar e, partendo dalla specifica regula iuris dettata dall'art. 72, comma 5, l.fall., la base comune condivisa in tutte le pronunce, al di là dei diversi sviluppi che ne gemmano - e cio è, come visto, «che deve essere sempre e comunque esaminata e decisa dal giudice fallimentare la domanda di risoluzione che, non trascritta, costituisca l'antecedente logicogiuridico della domanda di risarcimento o restitu zione» - soffre, 36 di 57 laddove la domanda sia stata trascritta, di tutte le questioni di cui si è dato conto, senza offrire spunti di soluzione sulle problematiche connesse alle fattispecie particolari di cui si è detto sopra (v. sub 6.5), alle quali può aggiungersi il tema dell'eventuale litisconsorzio con terzi estranei alla procedura fallimentare. 7.4. ― V'è da dire che il Collegio nutre qualche perplessità sulla soluzione di trattare diversamente - ai fin i dell'attrazione nella competenza fallimentare, con la precisazione che, a rigore, non si tratta di una questione di competenza del foro fallimentare ex art. 24 l. fall., non derivando l'azione dal fallimento, bensì di una questione di rito, ex artt. 52 e 92 ss. l.fall. (v. Cass. 20131/2005, 7129/2011, 24363/2017, 16443/2018) - le domande di risoluzione che sian o state comunqu e “quesi te” prima del fallimento, e cioè proprio l a categoria di do mande unitariamente considerata dal quinto comma dell'art. 72 l.fall., a seconda che, in ragione del loro oggetto, ess e siano state o meno ### trascrit te prima del fallimento.
Sembra piuttosto che l'inciso «fatta salva, nei casi previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda» contenuto nella norma abbia non già lo sco po di sottrar re al rito dell 'accertamento del passivo (p er mantenerle nella sede di cognizione ordinaria) le domande trascritte, bensì quello di escludere - più radicalmente - che in sede fallimentare possa no essere fatte va lere pretese restitutore o risarcitorie dipenden ti da domande di risoluzione trascrivibili, ma non trascritte, prima del fallimento; e ciò in forza del regime di inopponibilità sancito dall'art. 45 l.fall.
E' pur vero che nella giurispruden za di questa Corte si trova costantemente affermato - in forza dei principi di intangibilità dell'attivo e cristallizzazione del passivo fallimentare, della par condicio creditorum e del la facoltà del curato re di sciogli ersi dai rapporti pendenti ex artt. 72 ss. l.fall. - che la condizione affinché possano essere azionati in sede fallimentare crediti (o diritti reali o personali sui beni) che trovino titol o in una pronun cia giud iziale costitutiva, ex art. 2908 c.c., è che la re lativa domanda sia stata proposta - e se del caso anche trascritta - prima della sentenza dichiarativa di fallimento (Cass. Sez. U, 12476/2020, ###/2018; 37 di 57 Cass. 10294/2018, 22280/2017), proprio come indicato nella prima parte dell'art. 72, comma 5, l.fall.
Ma è anche ver o che posizioni cr itiche in dottrina segnala no l'insussistenza di «valide ragioni per negare al terzo incolpevole (perché viene ad essere pregiudicato da un evento al quale è estraneo, come la dichiarazione di insolvenza) la tutela che il codice civile gli accorda; e, in particolare, per negare che, nell'esecuzione concorsuale, il conflitto tra il terzo pretendente (come ad esempio è il dante causa dell'imprenditore sulla base di un titolo impugnabile) e i creditori concorrenti (creditori dell'imprenditore-avente causa) sia disciplinato dalle ordinarie re gole apprestate dal codice civile per dirimere il conflitto tra il terzo pretendente e il subacquiren te dall'avente causa, alla cui posizione, ex art. 2915, comma 2, c.c., è parificata quella del creditore pignorante e degli interv enuti nell'esecuzione individuale contro il debitore», posto che nemmeno la tu tela per equivalente potrebbe risultare rimedio sufficiente, stante il concorso sostanziale con gli altri creditori.
In ogni caso, l'effetto prenotativo, di per sé, consiste solo nel fatto che le sentenze che accolgono le domande di risoluzione aventi ad oggetto i diritti immobiliari menzionati nell'ar t. 2643 c.c. «non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda» (art. 2652, comma 1, n. 1, c.c.) - principio richiamato dall'art. 2690 comma 1, n. 1, c.c. per le domande di risoluzione aventi ad oggetto i diritti sui beni mobili registrati ex art. 2684 c.c. - sicché la ratio è tutelare l'attore rispetto a diritti acquisiti dai terzi dopo la trascrizione della domanda, e non porre un a re gola process uale distributiva della competenza tra giudice ordinario e fallimentare.
In qu esta direzione si è detto, in dottrina, che la trascrizione tempestiva della domanda vale a «prenotare gli effetti sostanziali della futura risoluzione, se la domanda verrà accolta; ma questo nulla ha a che vedere con il rito nell'ambito del quale la domanda deve essere decisa, una volta dichiarato il fallimento».
E dunque, sarebbe proprio l'assenza di una regola processual e analoga a quella posta - in tesi - nell'art. 72, comma 5 l.fall. a non consentire di ricorr ere alle diverse conclusioni tratte in ordine 38 di 57 all'effetto prenotativo della domanda ex art. 2932 c.c.; la quale, se trascritta prima del fallimento, preclude al curatore fallimentare del promittente venditore di sciogliersi dal contratto preliminare, sempre che la domanda del promissario ac quirente sia poi accolt a con sentenza, la cui tr ascrizione, a no rma dell'art. 2652 n. 2, c.c., prevale, appunto, sull'iscrizione della sentenza di fallimento nel registro delle imprese ed è quindi opponibile alla massa dei creditori, impedendo l'acquisizione del bene (Cass. Sez. U, 1813 1/2015, 12505/2004; Cass. 13786/2018; si veda ora l'art. 173, comma 1, ### che oltre a recepire tali criteri di matrice giurisprudenziale in tema di domanda ex art. 2932 c.c. del promissario acquirente di immobile, ha altresì regolamentato l'esercizio del potere sostanziale di scioglimento del curatore). 7.5. ― A testimonianza del disorientamento ingeneratosi sul tema, si segnala altra recente pronuncia della seconda sezione civile (Cass. 17777/2023) - resa in una fattispecie di procedura d'insolvenza transfrontaliera disciplin ata dal ### 1346 /2000 CE, avente ad oggetto le pretese restitutorie e risarcitorie derivanti dalla risoluzione del c ontratto di vendita di un'imbarcazione per inadempimento della venditrice, dichiarata fallita in ### - in cui la Corte, dopo aver ritenuto proseguibile l'intero giudizio in sede ###applicazione, ex art. 4 Reg. cit., della legge tedesca di apertura del la procedura (che non contempla un accertamento endofallimentare dei crediti), ha comunque affermato - nella diversa prospettiva dell'ordinamento interno - di condivi dere appieno l'orientamento del 2020 sulla competenza funzionale assorbente del giudice fallimentare, ma ha poi concluso, sul rilievo che la domanda di risoluzione era stata proposta dall'acquirente anche per ottenere la liberazione dagli obblighi assunti con il contratto di compravendita, che il giudice ordinario avrebbe dovuto «separare le pretese risarcitorie e restitu torie, affidate alla competenza del giudice fallimentare in applicazione dell'art. 24 L. Fall., dalla domanda di risoluzione del c ontratto per gra ve inadempimento della società venditrice, che avrebbe invece potuto e dovuto esaminare»; e così ha fin ito per aderire (sia pure per gli interessi extraconcorsual i considerati anche in qu ell'orientamento) alla diversa tesi della separazione processuale, esc ludendo che il giudice fall imentare 39 di 57 potesse esaminare anche la domanda di risoluzione presuppost a dalle pretese risarcitorie e restitutorie. 8. ― La giurisprudenza della sezione lavoro Un contributo di riflessione può provenire dalla giurisprudenza della ### maturata per lo più nei casi di amministrazione straordinaria o liquidazione co atta amministrati va del datore di lavoro, ma anche in fattispecie di accertamento dei crediti di lavoro in sede ###percorsi argomentativi diversi da quelli da ultimo esaminati, non essendovi lì problematiche collegate alla trascrizione della domanda di risoluzione. 8.1. ― In detta sezione, ove è da tempo emersa la distinzione tra le domande che mirano a pronunce di mero accertamento, o costitutive (ad esempio, domanda di annullamento del licenziamento e di reintegrazione nel posto di lavoro) -da un lat o- e domande dirette alla condanna al pagamento di somme di denaro, «anche se accompagnate da domande di accertam ento o costitutive aventi funzione strumentale» -dall'altrosi è affermato che solo per le prime va «riconosci uta la perdu rante competenza del g iudice del lavoro, mentre per le seconde opera la regola della improcedibilità o improseguibilità della domanda», in caso di amministrazione straordinaria, ovvero l'attrazione al rito di accertamento del passivo, in caso di fallimento (Cass. 11123/2019, che lo declina come «il più recente orientamen to di questa Corte», evocando C ass. 15066/2017, 19271/2013; v. anche in senso conf. 13877/2004, 7990/2018). 8.2. ― In particolare, merita menzione, per l'ampia base argomentativa, la pronuncia di Cass. 16443/2018, in tema di tutela non gi à reintegratoria, bensì risarcitoria (nel regime intro dotto dall'art. 18, l. 300/1970, come novellato dall'art. 1, comma 42, l. 92/2012 - cd. "legge Fornero") da licenziamento illegittimo.
Nell'individuare il discrimen tra le «due cognizioni specialistiche» del giudice del lavoro, quale “giudice del rapporto”, e del giudic e fallimentare, quale “giudice del co ncorso” (Cass. 24363/2017, 1646/2018, 7990/2018), la Corte ha attribuito al primo la cognizione di ogni controversia avente ad oggetto lo status del lavoratore (artt. 40 di 57 4, 35, 36 e 37 Cost.) - e ciò «per effetto dell'esercizio di azioni sia di accertamento mero, come in particolare di esistenza del rapporto di lavoro (Cass. 3151/1994, 8708/1999, 11439/2004) o di riconoscimento della qualifica della prestazione (Cass. 18557/2009, 23418/2017), ovvero di azioni costitutive, principalm ente di impugnazione del licenziamento (Cass. 2411/2010), anche quando comprensive della domanda di condanna alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass. 3129/2003, 4051/2004, 4547/2009, 19308/2016), pure qualora conseguente all'accertamento di nullità, invalidità o inefficacia di atti di cessione di ramo d'azienda, in funzione del ripristino del rapporto di lavoro con la parte cedente, in caso di falliment o della cessionar ia (Cass. 1646/2018)» - ed a l secondo «l'accertamento, con la relativa qualificazione, dei diritti di credito dipendenti dal rapporto di lavoro, in funzion e della partecipazione al concorso».
Al riguardo ha aggiunto: «È noto, oltre che indiscusso, come l'unico titolo idoneo per l'ammissione allo stato passivo e per il riconoscimento di eventuali diritt i di prelazione sia costituito dall'accertamento del giudice fallimentare (Cass. 3151/1994, 19248/2007, 21204/2017), anche eventualmente in conseguenza di domande di accertamen to o costitutive in funzione strumentale (Cass. 19271/2013). Tale riserva di cognizione deriva dal principio di esclusività del giudizio di verifica dello stato passivo (…) E' bene però avere chiar o il limite di efficacia esclu sivamente endoconcorsuale dell'accertamento di stato passivo fallimentare, a norma dell'art. 96, ult. comma l.fall.» (conf. Cass. 1646/2018).
Ha infine ribadito, sotto il profilo del petitum, che «la distinzione è posta tra domande del lavor atore mira nti a pronunce di mero accertamento oppure costituti ve (come più sopra ill ustrato), rientranti nella cognizione del giudice del lavoro, o piuttosto dirette alla realizzazione di diritti di credito a contenuto patrimoniale, anche se accompagnate da domande di accertamento o costitutive aventi funzione strumentale, nella cogn izione del giudice fall imentare (Cass. 19271/2013, 24363/2017)». 8.3. ― Nondimeno, vi sono altre pronunce della stessa sezione che, in ragione della «natura dei diritti di cui si chiede tutela, i quali 41 di 57 hanno una prioritaria dimensione non patrimoniale confermata dalla protezione accordata agli stessi dalle norme costituzionali», e della necessità di garantire un rapido scrutinio secondo il rito del lavoro, affermano la competenza funzionale del giudice del lavoro, in luogo del giudice fallimentare, quando «la domanda proposta non è configurabile solo come mero strumento di diritti patrimoniali da far valere sul patrimonio del fallito, ma si fonda anche sull'interesse del lavoratore a tutelare la sua posizione all'interno della impresa fallita, sia per l'eventualità della ripresa dell'attività lavorativa (conseguente all'esercizio provvisorio ovvero alla cessione dell'azien da, o a un concordato fallimentare), sia per tutelare i connessi diritti non patrimoniali, ed i diritti previdenziali, estranei all'esigenza della "par condicio creditorum"» ( Cass. 23418/2017 su domanda di accertamento della qualifica lavor ativa; v. Cass. 18557/2009, 3129/2003, 3740/1986 su esistenza, co rretta qualifi cazione e validità della cessazione del rapporto di lavoro). 8.4. ― D i recente si è tornato a dire che, «nel riparto di competenza tra il giudice del lavoro e quello del fallimento, qualora difetti un interesse del lavoratore alla tutela della propria posizione all'interno dell'impresa e sia domandato un accertamento del diritto di credito risarcitorio, in via strumentale all a partecipazione al concorso nella procedura, la cognizione spetta al giudi ce fallimentare» (Cass. ###/2021, che ha dichiarato improseguibile davanti al giud ice del lavoro la domanda di un di rigente che, a seguito del licenziamento, aveva agito rivendicando la sola tutela risarcitoria nei confronti dell'impresa, fallita in corso di causa). 9. ― La tipicità del giudizio di verifica del passivo Non vi è dubbio che la funzione del rito disciplinato dagli artt. 52 e 92 ss. l.fall. sia far emergere il più rapidamente possibile un quadro stabile ed esaustivo del passivo fallimentare, tendenzialmente in un unico contesto gi udiziale informato ai criteri di concentrazione, speditezza ed economia processuale, la cui principale peculiarità è la partecipazione dialettica degli interessati (cd. “contraddittorio incrociato”), ciascuno dei quali può interloquire sulle domande altrui ed impugnare le relative decisioni (artt. 98 e 99 l.fall.). 42 di 57 Sennonché, in quel procedimento possono essere fatti valere solo crediti (con domande di ammissione al passivo di somme di denaro) e diritti personali o reali sui beni mobili o immobili acquisiti all'attivo (con domande rispettivamente di restituzione o rivendicazione). E dunque, ove quelle pretese “tipi che” di pendano dalla validità o efficacia del rapporto su cui si fondano (es. nullità) è predicabile la cognizione del giudice fallimentare incidenter tantum (art. 34 c.p.c.); ove invece presuppongano un accertamento costitutivo, ex art. 2908 c.c. (es. risoluzione ex art. 1453 c.c.), la soluzione dipende dalla esistenza o meno di una norma specifica che renda ammissibile la cognizione costitutiva incidentale. ### che, quanto all'azione di risoluzione per inadempimento, è stata come visto individuata - in tesi - nell'art. 72, comma 5 l.fall.
Maggiori problemi si pongono ovviamente per le pretese “atipiche”. 9.1. ― Di recente le ### unite (Cass. Sez. U, 8557/2023) hanno disatteso l'orientamento che canalizzava nel procedimento di accertamento del passivo anche le domand e di partecipazione al riparto proposte dai titolari di diritti di ipoteca o pegno sui beni compresi nel fallimento, costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito (Cass. 2657/2019) - orientamento invece recepito nell'art. 201 ### che ha così allargato il perimetro di quel giudizio - affermando in particolare, per quel che rileva: i) che il reclamo ex art. 110, comma 3, l.fall. proponibile dal titolare del diritto e dagli altri interessati in sede di riparto «può avere ad oggetto l'es istenza, la validità e l' opponibilità al fallimento della garanzia reale, avendo anche riguardo alla sua revocabilità, oltre che l'an e il quantum del debito garantito», sebbene esso non sia un debito del fallito, ma di un terzo estraneo alla procedura; ii) che «l'acce rtamento delle somme effettivamente spettant i al creditore garantito in sede ###richiede la partecipazione al giudizio del debitore, la cui obbligazione è garantita da ipoteca o da pegno ricompresi nel l'attivo del fallimento, in qu anto tale accertamento ha un valore endoconcorsuale e, come tale, non è opponibile al detto debitore, rimasto estraneo al procedimento fallimentare». 43 di 57 E dunque - prescindendo dalla specifica sede proc edimentale - hanno sancito che la cognizione del giudice fallimentare può essere estesa oltre l'ambito tipico dei diritti di credito verso il fallito e dei diritti reali o pe rsonali sui beni acquisi ti all'at tivo fallimentare , investendo addirittura posizioni soggettive di terzi estranei alla procedura, la cui partecipazione al giudizio, peraltro, non è ritenuta necessaria, in ragione della natura meramente endoco ncorsuale dell'accertamento (cd. giudicato endofallimentare), che pertanto si ammette possa entrare in contrasto con un diverso giudicat o formatosi in sede di cognizione ordinaria. Hanno invece mantenuta ferma la tutela del diritto al contraddittorio degli altri creditori e terzi titolari di diritti verso la massa (cd. contraddittorio incrociato).
Questa soluzione può essere indicativa ai fini che ne occupano.
Solo per completezza si aggiunge che il perimetro del giudizio di accertamento del passivo è stato ulteriormente dilatato nel ### della crisi e dell'insolvenza.
Invero, l'art. 173, comma 3, ### co n riguardo ai contratti preliminari relativi a partico lari categorie di immobili esentati da scioglimento (gli effetti della cui trascrizione non siano cessati), legittima il promissario acqui rente a chiederne «l'esecuzione nei termini e secondo le modalità stabilite per la presentazione delle domande di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura», così dischiudendo apparentemente quel procedimento all'esercizio di una domanda di carattere costitutivo, quale è quella ex art. 2932 Peraltro, il recente correttivo ha precisato che, «con l'accoglimento della domanda, il curatore subentra nel contratto» ed ha aggiunto (comma 3-bis) la facoltà per il creditore ipotecario di «contestare, con l'impugnazione di cui all'articolo 206, comma 3, la congruità del prezzo pattu ito dimostrando che, al momento della stipula del contratto, il valore di mercato del bene era superiore a quello pattuito di almeno un quarto. Se la non congruità del prezzo è accertata, il contratto si scioglie e si procede alla liquidazione del bene salvo che il promissario acquirente non esegua il pagamento della differenza prima che il collegio provveda sull'impugnazione ai sensi dell'articolo 207, comma 13». 44 di 57 Va anche detto che l'art. 173, comma 1, ### dettato per l'ipotesi in cui la domanda ex art. 2932 c.c. sia stata proposta e trascritta in sede or dinaria prima dell'apertura del la liquidazione giud iziale, sembra confermare che essa resti in quella sede (come affermato nel vigore della legge fallimentare da Cass. Sez. U, 18131/2015). 9.2. ― E' indubbio che la tipicità del giudizio di accertamento del passivo lo renda poco permeabile ad ospitare pretese diverse.
E' stato portato all'attenzione di questa Corte il caso in cui le parti di un contratto ne abbiano chiesto reciprocamente la risoluzione per inadempimento, e, dopo il fallimento di una di esse, anche il curatore fallimentare intenda proseguirla.
Di re gola, in simili evenienze viene propugn ato il simultanues processus, ai fini della valutazione del comportamento complessivo delle parti (C ass. 28325/2023: «Nei co ntratti con prestazioni corrispettive, in caso di denuncia di inadempienze reciproche, è necessario comparare il comportamento di entrambe le parti … qualora una delle parti adduca, a giustificazione della propria inadempienza, l'inadempiment o o la mancata of ferta di adempimento dell'altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamen ti, tenendo conto non solo dell'elemento cronologico, ma anche e soprattutto dei rapporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenz a di queste sulla funzione economico-sociale del contratto»; cfr. Cass. 3273/2020, 13827/2019, 13840/2010).
Sul punto giova ricordare che, in effetti, la ### ha chiarito che l'esigenza del simultaneus processus «non è elevata a regola costituzionale», mostra ndo una natura di «mero espedi ente processuale finalizzato (ove possibile) all'economia dei giudizi ed alla prevenzione del pericolo di giudicati co ntraddittori» (Corte Cost., ord. n. 124 del 25 marzo 2005).
Ora, se è vero che l'idea di realizzare quel simultanues processus in sede concorsuale (consentendo al giudice fallimentare di decidere anche la domanda di risoluzione proposta dal curatore fallimentare) si scontra con la ridetta tipicità del procedimento di accertamento del passivo, è altrettanto vero che, viceversa, l'esportazione della 45 di 57 domanda di risoluzione del soggetto in bonis in sede or dinaria vulnera (più gravemente) il diritto al co ntraddittorio degli alt ri creditori concorsuali, proprio perché su di essa si fondano le pretese restitutorie e risarcitorie da azionare in sede fallimentare.
La questione è di mero rito, poiché tanto il giudice civile quanto il giudice fallimentare app artengono allo stesso ordine e son o parimenti competenti, sicché in astratto - sul piano della tutela dei diritti nel processo - l'interesse del curatore fallimentare a disporre in sede ###aria a nche del grado di appello (privo di copertura costituzionale) appare certamente re cessivo rispetto al di ritto dei creditori concorsuali al dispiegarsi del cd. contraddittorio incrociato (come visto espressione del principio del giusto processo).
Nella dottrina processualistica, vi è chi suggerisce il ricorso all'istituto della continenza di cause ex art. 39, comma 2, c.p.c., in base al quale il gi udice ordinario preventivamente adito, non essendo competente sulla domanda di ammissione al passivo, deve fissare un termine per la sua riassunzione dinanzi al giudice fallimentare; e chi propugna l'applicabilità delle norme in tema di connessione nella pendenza di due giudizi, evidentemente connessi (art. 40 c.p.c.). Sul punto va considerato che il d.lgs. n. 169/2007 ha abrogato il secondo comma aggiunto nell'art. 24 l.fall. dal d.lgs. n. 5/2006, nel quale si affermava l'inapplicabili tà dell'art. 40, comma 3, c.p.c. ai giudizi attratti nella competenza del tribunale fallimentare, quasi a voler sottolineare l' autonomia e la specialità del sistema co ncorsuale anche a livello processuale.
In ogni caso, è evidente che nelle ipotesi indagate una delle cause connesse è soggetta ad un rito speciale, ancorato ad una competenza esclusiva (Cass. 27487/2011; cfr. Cass. 9787/2022, per cui «l'art.52, comma 2, l.fall. stabilisce, in effetti, il principio per cui, in caso di fallimento del debitore, il giudizio di verificazione, fatti salvi i casi previsti dalla legge, è l'unico strumento processuale utilizzabile per ottenere l'accertamento, con e ffetti opponibili alla procedura fallimentare, del diritto di credito ass eritamente maturato nei confronti di quest'ultimo»).
Peraltro, la tipicità in parola preclude la decisione del giudice fallimentare sulla domanda di risoluzione del curatore, ma non 46 di 57 esclude che, in sede di esame della domanda della parte in bonis, ne consideri i presupposti , proprio ai fini di quella valutazione complessiva del comportamento delle parti di cui si è detto.
In altri termini, se la domanda riconvenzionale del curatore non è ammissibile, lo è invece l'eccezione riconvenzionale.
E dunque, so lo quando il curatore intenda far valere pretese autonome, esorbitanti dall'intento di paralizzare le pretese risarcitorie o restitutorie azionate in sede fallimentare - sulla base di contrapposta domanda di risoluzione per inadempimento - la domanda va proposta (o deve rimanere) avanti il giudice ordinario. 9.3. ― In tal cas o, non essendo possibile il simultaneus processus, il rischio del co nflitto tra giud icati può esser e neutralizzato con la sospensione ex art. 295 c.p.c. che però, come visto, non può inves tire il gi udizio fallimentare, ma il giudizio ordinario in cui il curatore fallimentare è attore.
Del resto, che si tratti di problematica legata solo alla specialità del nuovo rito di accertamento del passivo, riformato dal 2006, si evince dal fatto che per lungo tempo la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che, in caso di domanda riconvenzionale del soggetto convenuto dal curatore dinanzi al giudice ordinario, l'intera cognizione sul rapporto va devoluta al tribunale fallimentare (cfr. Cass. 11021/1992, 3068/1997, 13944/1999, 9801/2000; diff.
Cass. 6475/2003).
Nel 2004, le ### unite hanno p redicato la separ azione della domanda del curatore (da coltivare in sede ordinaria) dalla domanda riconvenzionale del cr editore (da proporre in sede fallimentare) auspicando però, dopo l a fase sommaria del la verifi ca e l'instaurazione del giudizi o ordinario (in sede di opposizione o di domanda tardiva), la trattazione unitaria dei due giudizi, se possibile in sede fallimentare, o, diversamente, con la sospensione ex art. 295 cpc del giudizio or dinario (Cass. Sez. U, 21499/2004; cf r. 21500/2004, 453/2005, 17749/2009, 73/2010).
Successivamente, nelle pronunce rese dal 2005 al 2011 si afferma: i) l'autonomi a in astratto dei due giudizi; ii) la possibilità d i un accertamento incidentale nel gi udizio di opposizione allo st ato 47 di 57 passivo, anche nei co nfronti del terzo; iii) la possibilità di un simultaneus processus in sede ###caso di competenza inderogabile, per evitare il contrasto di giudicati, la sospensione ex art. 295 c.p.c. del giud izio ordinario (cfr. Cass., 9170/2005, 11850/2007, 7967/2008, 28442/2011).
Negli arresti tra il 2011 e 2017 si afferma invece che i due giudizi devono seguire strade distinte, poiché il principio del simultaneus processus non è assoluto, ma incontra il limite del rito speciale ( Cass. 24847/2011, 28833/2017).
Anche di recente si è ribadita la tesi della prosecuzione parallela dei giudizi, escludendosi la sospensione ex art. 295 c.p.c. del giudizio di opposizione al passivo «in quanto in sede di verifica del passivo il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere dal creditore» (Cass. 3804/2022 cit.). 9.4. ― In via alternativa alla sospensione ex art. 295 c.p.c. può anche esc ludersi la stessa configurabilità di un conflitto tra giudicati, stante la natura endoconcorsuale della decisione assunta in sede fall imentare, ferma re stando la possibilità di una compensazione, ex art. 56 l.fall., fino a concorrenza tra l'eventuale credito del curatore acce rtato dal giu dice ord inario e quello del contraente in bonis accertato dal gi udice fallimentare (C ass. 11155/2024; cfr. ex multis, Cass. 882/1975, 12537/1992).
In eff etti, la produzione giurisprudenziale di questa sezione è monolitica nell'escludere la possibilità di un contrasto di giudicati tra l'ammissione di crediti al passivo fallimentar e, stabilizzata dal giudicato endofallimentare, e le azioni spiegate dalla curatela in sede ordinaria, anche per l'accertamento della invalidità del medesimo titolo contrattuale (cfr. Cass. 11155/2024, 4632/2023, 11808/2022, 27709/2020, 25640/2017, 19940/2006).
In particolare, in Cass. 8010/2022 si legge: «costituisce approdo sostanzialmente indiscusso della giurisprudenza formatasi sul tema (v. ex aliis Cass. n. 25640-17), nel senso che l'efficacia preclusiva attribuibile al decreto e alle decisioni assunte nell'ambito anzidetto osta al riesame delle sottostanti questioni inerenti all'esistenza alla natura e all'entità dei crediti nella sola sede ###ha 48 di 57 un'efficacia di vincolo positivo in ordine alle questioni comuni ad altra eventuale controversia tra le stesse parti, pur vertente sul medesimo rapporto giuridico. In altre parole, come anche ribadito da ultimo, l'ammissione di un credito allo stato passivo non fa stato fra le parti fuori dal fallimento, poiché il cd. giudicato endofallimentare, ai sensi dell'art. 96, sesto comma, legge fall., copre solo la statuizione di rigetto o di ac coglimento della domanda di ammissione, precludendone il riesame (v. Cass. n. 27709-20, che ha giustappunto cassato, in base a tale principio, la sentenza d'appello che aveva valorizzato alla stregua di giudicato gli esiti del giudizio di verifica dei crediti dinanzi al giudice d elegato a l fallimento nell 'ambito di un distinto giudizio ordinario di risoluzione di un contratto di leasing, intrapreso dalla curatela)».
Ed anche più di recente, in Cass. 11155/2024 v'è stata occasione di richiamare «i precedenti di questa Corte, evocati dalla ### generale, nei quali è stato escluso il possibile contrasto di giudicati tra l'ammissione di crediti al passivo fallimentare, stabilizzata dal giudicato endofallimentare, e le azioni spiegate dalla curatela in sede ordinaria per l'accertamento della in validità del medesimo titolo contrattuale (cfr. Cass. 11808/2022, 8010/2 022, 27709/2020, in quest'ultimo caso con la chiosa che il giud icato endofallimentare «non si estende alle even tuali pretese vantate dal curatore nei confronti del creditore, che non formano oggetto della pronuncia del g.d.»). Essi testim oniano infatti che, a maggior ragione, l'ammissione al passivo fallimentare del credito da finanziamento non può precludere un'azione risarcitoria della curatela volta a far valere, come nel caso in esame, la responsabi lità dell a banca creditrice per l'illecito so stegno finanzi ario fornito all'impresa, restando semmai impreg iudicata la possibilità per la banca di contrapporre quel credito, in via di compensazione e fino a concorrenza, ex art. 56 l.fall., alla pretesa risarcitoria esercitata dal curatore in sede ordinaria (ex multis, Cass. 882/1975, 12537/1992); possibilità del resto riconosciuta anche nel caso in cui l'ammissione al passivo non sia definitiva, o non sia stata nemmeno richiesta, poiché il principio del concorso formale ex art. 52 l.fall. non impedisce al creditore di propor re ecce zione riconvenzionale di compensazione con un proprio controcredito nel giudizio proposto 49 di 57 dal curatore fallimentare (Cass. 18223/2002, ###/2017; cfr. Sez. U, 21499/2004; Cass. 28833/2017)». 9.5. ―Su questa linea si collocano anche le argomentazioni svolte dalla ### generale nella requisitoria scritta.
Vi si legge infatti che la pronuncia resa in sede fallimentare ha efficacia endoconcorsuale, poiché - proprio per le pecul iarità d el giudizio di accertamento del passivo - il giudice fallimentare può conoscere principaliter anche dei petita che si pongono in rapporto di pregiudizialità con l'insinuazione al passivo (Cass. 15982/2018, 20350/2005), ed anche procedendo ad un accertamento di natura costitutiva, sia pure destinato a restare confinato in ambito endofallimentare (semmai dovendosi accedere alla sospensione ex art. 295 c.p.c. del giudizio ordinario). 9.6. ― Per completezza si da atto che le problemati cità in rassegna sono comuni alla ulteriore questione - in questa sede ###astr atto - della compati bilità del rito speciale dell'accertamento del passivo con i giudizi sogg ettivamente complessi, nei quali un contraddittore necessario sia estraneo alla vicenda concorsuale (si pensi al caso di una domanda di risoluzione cui sopravvenga il fallimento di uno dei coobbligati).
Al riguardo potrebbe in tesi soccorrere lo strumento dell'intervento disciplinato dall'art. 99, comma 8 l.fall., che in effetti lo consente a “qualsiasi interessato”, a differenza della versione precedente del 2006 (modificata dal d.lgs. 169/2007) che invece, nel comma 6, contemplava solo l'intervento dei “creditori”. Ma occorre comunque considerare che, se si vuole far salva la tipicità del procedimento, la partecipazione del litisconsorte necessario non dovrebbe comportare un'estensione dei limiti oggettivi del giudizio.
Sul punto non pare decisivo il raffronto con l'art. 201, comma 1, ### (omologo dell'art. 93 l.fall.) che, attraendo nell'orbita del giudizio di accertamento del passivo anche le «domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati o dati in pegno a garanzia di debiti altrui», vi ha dato ingresso ad accertamenti su diritti di terzi, senza però avvertire la necessità di attivare il contraddittorio nei loro confronti, in ragione 50 di 57 della efficacia solo endoconcorsuale della decisione su quei diritti, come l'art. 204, comma 5, ### ha cura di precisare.
In qu esto caso, invece, si tratta di conciliare esigenze parimenti meritevoli di tutela sul piano privatistico, dal momento che anche il “contraddittorio incrociato”, che l'or dinamento concorsuale garantisce a tutti i cr editori, integra una forma di li tisconsorzio necessario allargato, con l'aggiunta che il coinvolgimento di tutte le parti interessate risponde altresì alle finalità pubblicistiche proprie della procedura co ncorsuale, oggetto di frequenti richiami nomofilattici (da ultimo, v. Cass. Sez. U, 5694/2023 cit.). 9.7. ― Pi ù in generale, su t utti i temi in ril ievo s occorre il suggerimento, proveniente da autorevole dottrina processualistica, di considerare tali evenienze come eccezionali e perciò da risolvere con soluzioni “dedicate” altrettanto eccezionali, tali da non inficiare né la generale op eratività di re gole specificamente dettate dal legislatore - come quella fissata dall'art. 72, comma 5, l.fall. - né, soprattutto, i principi fondamentali dell'ordinamento concorsuale ad esse sottesi, come quelli, cui si è più volte accennato, della esclusività dell'accertamento del passivo e del contraddittorio incrociato tra i creditori (ed altri aventi diritto) concorsuali. 10. ― Giudicato fallimentare e circolazione dei beni ### alfine a considerare la specifica questione posta dal ricorso in scrutinio - cui le argomentazioni sin qui svolte erano funzionali - la criticità deriva dalla natura endofallimentare del giudicato tipico del giudizio di accertamento del passivo (art. 96, ult. comma, l.fall.), che entra in co llisione con l' esigenza di stabilità nel regime di circolazione dei beni (specie se immobili e mobili registrati) e genera dubbi operativi sotto il profilo della trascrizione.
Va subi to detto che, in re altà, il probl ema è ben più generale, riguardando non solo le pretese restitutorie da risoluzione, ma tutte le ipotesi in cui viene proposta in sede fallimentare una domanda di rivendicazione o restituzione di bene immobile; la quale da quasi un ventennio è contemplata dall'ordinamento concorsuale, senza che la questione sia approdata in sede di legittimità. 51 di 57 10.1. ― Le qu estioni sono due. La prim a è se, in sed e di accertamento del passivo fallimentare, l'accoglimento della domanda di restituzione (come anche di rivendicazione) di un bene immobile abbia l'aut orità di cosa giudicata (“giudicato esoconcorsul e”). La seconda è come la decisione possa esser e ann otata nei pubbl ici registri immobiliari. 10.2. ― Alcune nu ove disposizioni del ### del la crisi possono fornire un valido supporto interpretativo.
Si è già detto che, nella pedissequa continuità testuale tra l'art. 72, comma 5, l.fall. e l'art. 172, comma 5, ### l'orientamento del 2020 ha ricevuto un su ggello nella ### ne illustrativa, laddove si è esplicitamente affermato che la controparte in bonis può «coltivare l'azione di risolu zione introdotta prima dell'apertura della liquidazione giudiziale solo in presenza di un interesse giuri dico, attuale e concreto, diverso da quello all'accoglimento della domanda restitutoria o di ammissione al passivo del cr edito», dovendo altrimenti proporla dinanzi al giudice fallimentare, poiché questi, in sede di accertamento del passivo «deve poter conoscere con pienezza dei suoi poteri della domanda di ammissione, verificandone la fondatezza sia in rapporto al petitum che alla causa petendi, ne consegue che».
In proposito valga il consolidato insegnamento nomofilattico in base al quale «il cd. ### della crisi d'impresa e dell'insolvenza, di cui al d.lgs. n. 14 del 2019, è in generale non applicabile alle procedure aperte anteriormente alla sua entrata in vigore, potendosi, peraltro, rinvenire nello stesso delle norme idonee a rappresentare un utile criterio interpretativo degli istituti della legge fallimentare solo ove ricorra, nello specifico segmento considerato, un ambito di continuità tra il regime vigente e quello futuro» (Cass. Sez. U, 8504/2021).
Assumono allora rilievo le norme del ### dalle quali si desume: - che non tutte le decisioni assunte dal giudice delegato con il decreto che rende esecutivo lo stato passivo, e dal tribunale con il decreto conclusivo dei giudizi di impugnazione ex art. 206 ### «producono effetti soltanto ai fin i del concorso», esse ndo l' efficacia endoconcorsuale limitata «ai crediti accertat i ed al diritto di 52 di 57 partecipare al riparto quando il debitore ha concesso ipoteca a garanzia dei debiti altrui » (art. 204, comma 5, ###, sicché, al contrario, le analoghe decisioni su domande di rivendicazione o restituzione di beni mobili o immobili acquisit i alla procedura assumono autorità di cosa giudicata, che non è perciò incompatibile con il procedimento di accertamento del passivo; - che, co sì come «il decre to di accogl imento della domand a di rivendica di beni o diritti il cui trasferimento è soggetto a pubblicità legale deve essere reso opponibile ai terzi con le medesime forme» (art. 210, comma 3, ### altrettanto deve disporsi quando siano accolte domande analoghe, come quelle di cui all'art. 2652 Si tratta esattamente delle due questioni in disamina. 10.3. ― A ben vedere, con le suddette disposizioni il ### non ha introdotto nuovi principi e nuove regole, ma si è limitato a rendere ### funzionali ed in concreto operative principi e regole come detto esistenti sin dal 2006, così colm ando una imperdonabile trascuratezza del legislatore cui, nella prassi, devono aver giocoforza sopperito gli operatori del settore.
E' infatti evidente che le norme citate abbian o rimediato a “smagliature” e incoerenze della legge fallimentare, ove il legislatore non si era sinora curato di esplicitare né l'eccezione alla regola della endoconcorsualità per le pronunce di accoglimento delle domande di rivendicazione o restituzione di beni, né le forme di pubblicità di quelle decisioni qualora relative a beni la cui circolazione è soggetta a pubblicità legale.
Le disposizioni introdotte ben potevano apparire per un verso ovvie (non potendosi immaginare un decreto di restituzione di un bene, tanto più se immobile, destinato ad avere effetto solo nell'ambito della procedura concorsuale) e per altro imprescindibili (e infatti il mandato della leg ge-delega del 2015 era nel senso di rend ere effettiva la modifica dell'art. 24 l.fall. che, vari lustri prima, aveva esteso la gi urisdizione falliment are alle azioni immobiliari, al dichiarato fine di assicurare la necessaria “stabilità delle decisioni sui diritti reali immobiliari”, non solo a salvaguardia della certezza dei 53 di 57 traffici giuridici, ma anche e proprio per evitare possibili contrasti tra giudicati, nell'ottica di concentrazione dei giudizi).
In entrambi i casi, si può allora dire, non poteva che essere così, a dispetto della lettera della legge fallimentare.
E forse non è un caso che, con il varo del ### non si sia avvertita l'esigenza di modificare l'art. 2652, comma 1, n. 1 c.c., per inserirvi il riferimento al “decreto” oltre che alla “sentenza”, quasi a conferma della portata generica di qu esto lemma; senza poi considerare il disposto dell'art. 2645 c.c. (“Altri atti soggetti a trascrizione”) per cui «### del pari rendersi pubbl ico, agli effetti previsti dall 'articolo precedente, ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluno degli effetti dei contratti menzionati nell'articolo 264 3, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richiesta a effetti diversi». 10.4. ― Paiono allora sussistere tutti i presupposti per fare applicazione del recente insegname nto nomofilattico in base al quale, in alcuni casi, l'interpretazione in funzione “evolutiva” è non solo opportuna, ma finanche necessaria, «onde superare altrimenti inaccettabili lacune dell'ordinamento» (Cass. Sez. U, 7337/2024).
Come ricor dato dalle ### un ite citate, infatti, «###à di interpretazione delle norme non può superare i limiti che si impongono nel contesto del suo svolgimento, perché sono codesti limiti a dare il senso della distinzione dei piani. Il legislatore, fatto salvo il rispetto dei canoni costituzionali di ragionevolezza, è libero di modu lare le tutele introducendo precetti nu ovi; vicever sa, il giudice non pu ò che applicar e al caso co ncreto “la legge in tesa secondo le comuni regole dell'ermeneutica” (cfr. C. cost. n. 155 del 1990), per modo da disvelarne sì il corretto significato, ma purché codesto possa considerarsi insito in essa. Questa cosa influisce sulla funzione dichiarativa della giurisprudenza - anche di legittimità - da contenere all'interno del co nfine proprio (v. già Cass. Sez. U 21095-04, Cass. Sez. U n. 4135- 19, Cass. Sez. U n. 2061-21). ###à di interpretazione, per quanto la si voglia dilatare in funzione “evolutiva” (e in molti casi è opportuno dilatarla in tale chiave onde superare altrimen ti inaccettabili lacune dell'ordinamento), non può mai spingersi fino a superare il limite di 54 di 57 tolleranza e di elasticità di un enunciato, ossia -come efficacemente è stato detto - del significan te testuale della disp osizione che il legislatore ha posto, giacch é da qu el significante, previamente individuato, non può che muovere la dinamica di inveramento della norma nella concretezza del suo operare». 10.5. ― E dunque, in questa prospettiva, stante la specifica regola posta dal l'art. 72, comma 5, l.fall., il decreto del gi udice delegato ex art. 96, o del tribunale ex art. 99, l.fall. in tanto può assumere una portata più a mpia e un car attere eccezionalmente esoconcorsuale in quanto vengano in rilievo la natura costitutiva del rimedio esperito (domanda di risoluzione per inadempimento) e l'esigenza di certezza e stabilità nella circolazione dei beni alla cui restituzione quella domanda è finalizzata.
Certo è che, nel ventennio di vigenza del riformato art. 24 l.fall., decreti di restituzi one di immobili saranno stati verosimilmente adottati e, necessariamente, anche trascritti o annotati.
Ne è un esempio il recente decreto del Tribunale di Verona del 3 febbraio 2023, ove, a fronte di una domanda di risoluzione di un contratto di vendita immobiliare trascritta prima della dichiarazione di fallimento, e dei connessi crediti risarcitori e restitutori, si è data continuità all'indirizzo della trasmigrazione in sede fallimentare sia della questione pregiudiziale che di quella pregiudicata, ritenendosi improcedibile, a seguito del fallimento, la domanda proposta in sede ordinaria, da riassumere me diante l'insinuazi one al passivo, con effetti ritenuti opponi bili ai creditori co ncorsuali grazie alla trascrizione anteriore ex art. 2652 n. 1) c.c., e reputandosi a tal fine sufficiente che, dopo l'interruzione del giudizio ex art. 43 l.fall., la domanda sia stata tempestivamente riassunta mediante l'istanza di insinuazione al passivo.
Sul punto, in particolare, i gi udici di merito hanno richiamato il precedente di Cass. 148/1993, in base al quale «La trascrizione della domanda giudiziale nelle ipotesi contemplate dagli artt. 2652 e 2653 cod. civ., che configura un a mera prenotazione degli effetti dell'accoglimento della domanda stessa, opera nel senso di far retroagire tali effetti dal momento della sentenza a quello in cui l'adempimento della fo rmalità della trascr izione iniziale è stato 55 di 57 effettuato, con la correlativa opponibilità ai terzi che in pendenza del giudizio si siano re si acquire nti a titolo particolare del diritto controverso. Tale efficacia essendo cond izionata all'accoglim ento della domanda, ment re viene meno a seguito della cancellazione "iussu iudici", quando la domanda sia rigettata ovvero il processo si estingua per rinunzia o per inattività delle parti (art. 2668 cod. civ.), permane nel caso di sentenze comportanti la possibil ità di u n "traslatio judicii", come nell'ipotesi di dichiarazione di incompetenza, ove la causa sia stata riassunta nel termine di sei mesi davanti al giudice dichiarato competente (art. 50, comma secondo, cod. proc. civ.) ed identicamente nel caso analogo in cui una pretesa creditoria nei co nfronti del debi tore fallito» (lì una domand a diretta a far dichiarare l'autenticità delle sottoscri zioni apposte in calce a una scrittura privata di compravendita trascritta ex art. 2652 n. 3 c.c.) «sia stat a fatta valere irritualmente co n citazione nelle forme contenziose ordinarie, anziché con ricorso al giudice fallimentare per l'ammissione al passivo (art. 93, 101 l.fall.), sempre che il creditore, dopo la sentenza che ha dichiarato inammissibile quella domanda, abbia proseguito il processo davanti al giudice fallimentare nel termine di sei mesi».
Sul tema si veda anche Cass. 1155/2002, per cui «La trascrizione della domanda giudiziale nei casi in cui è prevista dalla legge (artt. 2652 e 2690 c.c., rispettivamente, per beni immobili e beni mobili registrati), si ricollega al principio fissato dall'art 111 cod. proc. che discip lina la successione a titolo particolare nel diritto controverso e, mirando a risolvere un conflitto di diritto sostanziale tra più acquirenti dallo stesso dante causa, consente all'attore, che esercita una pretesa avente ad oggetto un diritto immobiliare, di rendere opponibile la sentenza anche a coloro che siano divenuti successori a titolo particolare del convenuto nelle more del giudizio.
Pertanto gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della domanda giudiziale ed è irrilevante il fatto che gli stessi abbiano o meno partecipato al giudizio de quo». 10.6. ― In un'ottica diversa potrebbe addirittura ritenersi che la riassunzi one della domand a in sede ###sia strettamente funzionale ad assicurare l'opponibi lità dell a sua 56 di 57 trascrizione - poiché si tratterebbe di u n effetto discend ente direttamente dall'art. 72, comma 5, l. fall. - e che, ai fini del mantenimento degli effetti della trascrizione, sia irrilevante la natura del rito applicato per la decisione dopo la declaratoria di fallimento.
Certo è che l'ar t. 2668 c.c. prevede che la cancellazione della trascrizione deve essere giudizi almente ordi nata solo in caso di rigetto della domanda o di estinzione del processo per rinunzia o inattività, sicché, ove la domanda sia dic hiarata inammissibile o improcedibile - o comunque il suo esame prosegua, per legge, in altra sede processuale - gli effetti della trascrizione possono essere conservati nel giudizio fallimentare (cfr. Cass. 148/1993 cit.). 10.7. ― Alla luce di tutto quanto precede resta in predicato la possibilità di leggere l'ar t. 72, comma 5, l.fall. come norma eccezionale, che trasferisce in sede fallimentare la decisione sulla domanda di risoluzione quesit a prima del f allimento dinanzi al giudice ordinario, se strumentale a pretese restitutorie e risarcitorie da far valere verso la massa fallimentare, legittimando così una pronuncia costitutiva che, laddove riguardi la restituzione dei beni, assume efficacia anche “esoconcorsuale” e, in caso di beni immobili o mobili registrati, legittimi le relative forme di pubblicità legale. 11. ― Le questioni devolute. ###, dato atto del contrasto emerso in seno alla Corte, di cui sopra si è dato ampiamente conto, reputa opportuno rimettere la causa alla ### per l'eventuale assegnazione alle ### in relazione alle seguenti questioni: “i) se l'art. 72, comma 5, l.fall. debba intendersi nel senso che: a) la domanda di risoluzione del contratto per inade mpimento, quesita prima del fallimento, che costituisca l'antecedente logicogiuridico delle domande di restituzione o risarcimento del danno, diventa improcedibile in sede di cognizione ordinaria e va proposta secondo il rito speciale disciplinato dal titolo II, capo V della legge fallimentare - a condizione che, ove previsto, sia stata trascritta, con conservazione del relativo effetto prenotativo - mentre resta procedibile in sede ###izione ordinaria solo se di retta a conseguire utilità estranee alla partecipazione al concorso; 57 di 57 b) oppure la suddetta domanda, se quesita prima del fallimento, deve comunque proseguire in sede ordinaria (previa riassunzione nei confronti della curatela fallimentare, dopo l'interruzione del processo ex a rt. 43 l.fall.), a differe nza delle domande restitutorie e risarcitorie, da proporre in sede fallimentare; c) oppure la suddetta domanda è procedibile in sede ordinaria solo se trascritta prima del fallimento, in forza dell'effetto prenotativo della trascrizione e della sua opponibilità al fallimento ex art. 45 l.fall., mentre nei restanti casi deve essere trasferita in sede fallimentare insieme alle domande restitutorie e risarcitorie; ii) in tutti i casi, quali siano le modalità di prosecuzione del giudizio in sede fallimentare; iii) nei casi in cui la domanda di risoluzione sia trasferita in sede fallimentare, se la decisione abbia effetti solo ai fini del concorso; iv) nei casi in cui la domanda di risoluzione resti procedibile in sede ordinaria, quale sia lo strumento processuale di raccordo tra quel giudizio e il diverso giudizio da instaurare in sede fallimentare sulle domande dipendenti o accessorie e, in particolare, quali siano le modalità da seguire per l'ammissione al passivo di queste ultime; v) in tutti i casi, se l'accoglimento della domanda consequenziale di restituzione di beni abbia o meno effetti solo ai fini del concorso e, ove riguardi beni o diritti il cui trasferimento è soggetto a pubblicità legale, il relativo decreto ex artt. 96 o 99 l.fall. debba essere reso opponibile ai terzi con le forme prescritte. P.Q.M. rinvia la causa alla ### per l'eventuale assegnazione alle ### Così deciso in ### nella camera di consiglio del 17/05/2024 e poi,
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