testo integrale
R. G. n. 1211/2014 REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE DI BOLZANO PRIMA SEZIONE CIVILE In Nome del Popolo Italiano Il Giudice presso il Tribunale di Bolzano, dott. ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta sub n. 1211/2014, trattenuta in decisione all'udienza del 3.12.2015, promossa da: ### c. f. ###, residente ###, rappresentato e difeso, giusta delega a margine dell' atto di citazione in opposizione con domanda riconvenzionale di data 28.2.2014, dall'avv. ### del foro di ### con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. ### del foro di ### via ### n. 2/B; - parte opponente - c o n t r o ### - ### COOP., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. ### con sede a ### via O. v. Wolkenstein n. 9/A, c. f. e p. IVA ###, rappresentata e difesa, giusta delega a margine del ricorso per rilascio di decreto ingiuntivo del 31.10.2013, dall'avv. ### del foro di ### presso il quale è elettivamente domiciliat ###; - parte opposta - in punto: opposizione al decreto ingiuntivo n. 3013/13 del Tribunale di ### Conclusioni di parte opponente: Precisate all'udienza del 3.12.2015 come segue: “Il procuratore dell'opponente conclude come in atti, dichiarando di non accettare il contraddittorio su eventuali domande nuove.” Come in atto di citazione del 28.2.2014: “Voglia il Tribunale di Cremona, respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, In via preliminare, - accertata e/o dichiarata la sussistenza di “gravi motivi” ai sensi dell'art. 649 c.p.c., sospendere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto per tutte le ragioni processuali e di merito di cui in espositiva ed attesa la fondatezza, ictu oculi, della presente opposizione.
In via principale nel merito, - per i motivi di cui in premessa, previe tutte le declaratorie del caso, revocarsi, annullarsi, dichiararsi nullo e/o inefficace il decreto ingiuntivo opposto, assolvendosi parte attrice da ogni pretesa avversaria e, in ogni caso, respingere ogni domanda, eccezione e deduzione di controparte volta al pagamento da parte del signor ### di alcuna somma a qualsivoglia titolo richiesta. - Previe tutte le declaratorie del caso, per i motivi di cui in atti, accertare e/o dichiarare la nullità/invalidità/inefficacia, totale o parziale del contratto di mutuo ipotecario di cui in narrativa, con ogni conseguenza di legge, anche in relazione alla non debenza di alcun interesse e/o accertare la legittimità dell'eccezione di inadempimento del contratto di cui in premessa ai sensi dell'art. 1460 e, per gli effetti, dichiarare illegittimo il recesso e la risoluzione dei rapporti per cui è causa, con ogni conseguenza di legge; - Per gli effetti, anche in forza di tutte e ciascuna le specifiche eccezioni e contestazioni sollevate in narrativa e comunque accertato che al predetto rapporto sono state applicate condizioni ed interessi ultralegali e superiori al tasso-soglia di cui alla legge 108/96, dichiararsi per gli effetti illegittimi gli addebiti per interessi e spese eseguiti nell'ambito dei citati rapporti, con applicazione della disciplina in materia di tassi usurari, ovvero, ove applicabile, degli interessi di legge; dichiararsi inoltre come non dovuti gli interessi e le spese conseguentemente alla nullità del rapporto, ovvero subordinatamente, con applicazione degli interessi di legge al tasso legale; accertare e/o dichiarare che la ### - St. ### è tenuta a rimborsare a parte attrice tutte le somme illegittimamente addebitate e/o riscosse secondo quanto verrà accertato in corso di causa, con interessi e rivalutazione monetaria dal dí del dovuto al saldo, ovvero a pagare una somma equivalente all'indebito arricchimento della ### - St. ### in danno dell'opponente; stante quanto sopra, condannarsi inoltre la ### - St. ### a restituire gli importi indebitamente pagati e a risarcire gli ulteriori danni provocati a parte attrice, nella misura che verrà indicata in ### ovvero in quella che il Giudice vorrà determinare, anche secondo equità, oltre rivalutazione ed interessi dalla data del dovuto al saldo; condannare inoltre la convenuta al risarcimento del danno per effetto della indisponibilità delle somme indebitamente trattenute e/o incassate, per mancato guadagno ed impiego rotativo delle predette nell'attività commerciale esercitata, nella misura che il Giudice vorrà determinare, anche secondo equità, oltre rivalutazione ed interessi dalla data del dovuto al saldo.
In via subordinata, nella denegata ipotesi di rejezione delle domande sopra formulate e qualora controparte fornisse valida prova del suo credito, previe tutte le declaratorie del caso, dichiararsi come illegittimi e non dovuti gli addebiti per interessi e spese esposti dalla ### - St. ### in relazione a ciascuno e/o tutti i rapporti di cui alla domanda principale e determinare e dichiararsi l'ammontare delle somme effettivamente dovute in base all'applicazione delle condizioni di legge e condannare parte opponente a corrispondere un somma di denaro nella stretta misura in cui controparte avrà dato valida prova, con eventuale compensazione nella misura delle relative poste attive e passive derivanti dalle statuizioni di cui al presente giudizio, accertandosi che nulla è dovuto da parte del signor ### alla ### - St. ### per i motivi di cui in narrativa, previe tutte le declaratorie del caso.
In ogni caso, ### diritti ed onorari di causa interamente rifusi.
In via istruttoria, disporre CTU sul contratto di cui in narrativa per verificare l'applicazione di interessi usurari, di interessi anatocistici e la quantificazione degli interessi debitori; acquisire ai sensi dell'art. 210 c.p.c., tutta la documentazione relativa ai rapporti contrattuali per cui è causa. “ Conclusioni di parte opposta: precisate all'udienza del 3.12.2015: “##### Coop. dichiara di non accettare il contradditorio su eventuali domande nuove ex adverso formulate e formulande e formula nei confronti dell'opponente ### le seguenti ### Voglia l'Ill. mo Tribunale di ### contrariis reiectis: Nel merito in via principale: respingere le domande tutte di cui all'opposizione avversaria in quanto infondate per i motivi esposti negli scritti difensivi della #### soc. coop e, conseguentemente, confermare il decreto ingiuntivo opposto, dichiarando il medesimo definitivamente esecutivo; Nel merito in via subordinata: nella denegata ipotesi, nella quale il Tribunale non ritenesse di confermare il decreto ingiuntivo opposto, respingere comunque le domande tutte di cui all'opposizione avversaria così come sopra richiesto e formulato in quanto infondate per i motivi esposti negli scritti difensivi della #### soc. coop e, conseguentemente, accertare e dichiarare che il credito vantato dalla #### soc. coop. nei confronti del signor ### ammonta ad € 129.158,17,-- oltre agli interessi al tasso nominale annuo del 6,50% a far data dal 14.09.2013 al saldo effettivo, oltre alle spese legali liquidate in fase monitoria ed alle spese successive occorrende - ovvero a quella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia -; condannare il signor ### al pagamento in favore della #### soc. coop. dell'importo di € 129.158,17,-- per capitale - o a quella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia - oltre agli interessi al tasso nominale annuo del 6,50% a far data dal 14.09.2013 al saldo effettivo, oltre alle spese legali liquidate in fase monitoria ed alle spese successive occorrende.
In ogni caso: con rifusione di spese, diritti e onorari della presente vertenza e del procedimento monitorio.
In via istruttoria subordinata: Nella denegata ipotesi nella quale il giudicante ritenesse di accogliere la richiesta di CTU formulata da controparte e senza che ciò possa costituire inversione dell'onere della prova, la #### soc. coop. chiede che l'elaborato peritale verifichi la correttezza del calcolo degli interessi e del saldo dei conti dedotti in giudizio, accollando interamente tutte le relative spese in capo all'opponente, avendo quest'ultimo sollevato un'eccezione manifestamente pretestuosa e strumentale, e nominando sin d'ora quale proprio CTP il Dott. ### C/O soc. ### s.r.l. Ortona.” RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE A) Allegazioni delle parti e cenni processuali: Su conforme richiesta dell'odierna banca opposta il Tribunale di ### ha emesso il decreto ingiuntivo n. 3013/2013 del 4.12.2013, ingiungendo al signor ### in forza dell'inadempimento allegato con riferimento al contratto di mutuo fondiario con garanzia ipotecaria del 21.8.2008 (allegato n. 1 del fascicolo monitorio), revocato con lettera del 15.7.2013 (allegato n. 2 del fascicolo monitorio), il pagamento della somma di € 129.158,17 (giusto saldo conto del 13.9.2013) dichiarato conforme ai sensi dell'art. 50 TUB (allegato n. 7 del fascicolo monitorio), oltre interesse annuale del 6,50% dal 14.9.2013 al saldo, oltre le spese di procedura (liquidate in € 2.138,00, oltre accessori).
Avverso detto decreto ingiuntivo, munito della provvisoria esecutorietà, il signor ### ha svolto tempestiva opposizione, eccependo: - che da una analisi preliminare sul contratto di conto corrente n. 03/01/20.125-5 (sul quale è confluita la somma di cui al mutuo ipotecario - cfr. art. 1 del contratto), sul contratto di conto corrente n. 03/01/00.245-7 e sul contratto di mutuo fondiario (con il numero 06/01/10.479-9) relativamente ai tassi e alle competenze applicate dalla banca risulterebbero “anomalie varie”; - che la banca, con riferimento al mutuo fondiario, avrebbe applicato un tasso di interesse ultralegale, pretendendo anche il pagamento di commissioni e spese, in violazione del tasso legale fissato con ### del Ministero dell'### e delle ### e, quindi, dell'art. 1284 c.c., secondo cui gli interessi superiori alla misura legale devono essere pattuiti per iscritto; - che, quindi, sarebbe opportuno disporre una CTU contabile diretta a determinare quale sia stato l'effettivo tasso d'interesse applicato al finanziamento oggetto di causa e per verificare se tale tasso sia stato superiore a quello previsto con il DM 20.12.2000; - che solo attraverso questa determinazione, che “di certo l'opponente non può fornire”, sarebbe possibile accertare il rispetto, o meno, dei limiti stabiliti dall'art. 2 comma 4 della legge n. 108/1996 per la determinazione degli interessi, la nullità delle cui clausole comunque si eccepirebbe; - che apparirebbe “di tutta evidenza quindi che i conteggi effettuati dall'odierna opposta siano errati - in quanto sono conteggiati importi che hanno alterato la posizione contabile a vantaggio dell'istituto - e che pertanto il credito azionato sia sprovvisto di certezza e liquidità, presupposti necessari ex art. 633 cpc per l'emissione del decreto ingiuntivo opposto - fondato su una certificazione erronea dell'istituto di credito”, che meriterebbe pertanto ad essere revocato; - che l'onere della prova del credito, causa l'inversione per effetto dell'opposizione, spetterebbe all'istituto di credito, prova comunque non fornita con l'estratto conto riassuntivo prodotto nella fase monitoria in relazione al tasso d'interesse applicato; - che dall'analisi preliminare condotta sul contratto di mutuo emergerebbe che la banca al momento della stipula del contratto di finanziamento abbia applicato un tasso superiore al tasso di soglia, da cui discenderebbe ex art. 1815 comma 2 la “nullità della convenzione relativa agli interessi per le aperture di credito, dovuti dal signor ### e quindi la perdita totale del diritto agli stessi da parte dell'istituto di credito.”; - che in ogni caso il superamento del tasso di soglia rilevato provocherebbe un usurarietà sopravvenuta, con conseguente integrazione automatica del rapporto di mutuo ipotecario ai sensi dell'art. 1339 c.c. con la norma inderogabile che determina i tassi soglia; - che il mutuo ipotecario sarebbe totalmente o parzialmente nullo o invalido (art. 1419 c.c.) con riferimento: - alle clausole di rinvio agli usi in riferimento ai tassi, prezzi e condizioni contrattuali “fatte eventualmente sottoscrivere”; alle clausole contrattuali afferenti prezzi e condizioni più sfavorevoli rispetto a quelli in qualunque modo pubblicizzati o pattuiti con il cliente ai sensi dell'art. 117 TUB; - alle clausole relative al diritto dell'istituto di modificare unilateralmente il contenuto del contratto in senso sfavorevole al cliente; - alle clausole abusive o vessatorie contenute nei contratti di cui il cliente non ha ottenuto una chiara informazione; - alle clausole non debitamente sottoscritte con riferimento al tasso ultralegale anatocistico e agli altri oneri cd. accessori; - alle clausole relative all'applicazione delle valute; - che, inoltre, l'istituto avrebbe omesso l'invio delle comunicazioni riepilogative annuali ai sensi della legge n. 154/1992; - che il contratto di mutuo sarebbe anche nullo per inosservanza del principio di buona fede, dal “momento che il sacrificio dell'istituto di credito per l'erogazione del credito diventa un onere di ben più vaste proporzioni a danno del cliente.”; - che l'intimata decadenza dal beneficio del termine con contestuale concessione di un brevissimo tempo per l'integrale adempimento costituirebbe violazione della buona fede contrattuale, con conseguente diritto al risarcimento del danno extracontrattuale sofferto dal cliente; - che gli interessi allo scoperto applicati dalla banca sul conto corrente 03/01/00.245-7 , intestato alla “ditta individuale ### des ### & CO“, e sul conto corrente n. 03/01/20.125-5, intestato al signor ### sarebbero superiori al tasso legale fissato con ### del Ministero dell'### e delle ### ciò in quanto alcuna convenzione di tasso ultralegale sarebbe rinvenibile nei relativi contratti; - che, inoltre, la banca su entrambi i rapporti di conto corrente avrebbe applicato la capitalizzazione trimestrale degli interessi creditori in totale dispregio di quanto previsto dall'art. 25 comma 2 del decreto legislativo n. 342/1999, anche perché il rispetto formale della delibera del ### del 9.2.2000 nel caso di specie, di fronte alla sproporzione tra interessi debitori e creditori, sarebbe una mera apparenza; - che, infine, anche l'applicazione delle commissioni di massimo scoperto sarebbe illegittima in quanto non prevista nei contratti di apertura di credito in conto corrente.
Allegando all'atto di citazione il decreto ingiuntivo notificato e una “pre-analisi” non sottoscritta, l'opponente formulava, oltre alle conclusioni di merito trascritte in epigrafe, anche istanza cautelare ex art. 649 cpc.
Instaurato il contraddittorio sull'istanza cautelare (cfr. decreto di data 18.3.2014), si costituiva l'istituto di credito opposto, dapprima per la fase cautelare e poi anche per la fase di merito, deducendo: - che la cosiddetta “analisi preliminare”, priva di data e sottoscrizione, avulsa da ogni esame del concreto rapporto bancario soggetto ab giudizio, non costituirebbe alcuna prova scritta ai sensi dell'art. 649 cpc; - che la misura degli interessi era oggetto della pattuizione di cui all'art. 1 del contratto di mutuo, la cui determinazione è ancorata al parametro esterno ### 6m/### nel rispetto delle previsioni di cui all'art. 117 TUB e art. 1346 c.c.; - che le spese e le commissioni erano previste nell'art. 2 del contratto, gli interessi di mora nell'art. 3, con approvazione delle clausole anche ai sensi dell'art. 1341 c.c.; - che la banca in alcun modo avrebbe applicato un tasso usurario oltre soglia; - che la perizia di parte, successivamente prodotta (nel sub procedimento afferente all'istanza di sospensione ex art. 649 cpc), poggerebbe su metodologie errate; - che l'unico tasso da prendere in considerazione ai fini della verifica del rispetto dei tassi di soglia usura sarebbe quello nominale pattuito, maggiorato dei soli eventuali costi accessori (commissioni, spese per assicurazioni obbligatorie), senza cumulo del tasso nominale con quello di mora; - che la funzione dell'interesse di mora è diversa da quella remunerativa del tasso nominale, che trova applicazione nella fase fisiologica del rapporto; il tasso di mora, che troverebbe invece applicazione nella fase “patologica” del rapporto e che avrebbe non una funzione remunerativa/corrispettiva, ma sanzionatoria dell'inadempimento del mutuatario, non verrebbe mai congiuntamente applicato al tasso corrispettivo; i tassi di mora, poi, non verrebbero presi in considerazione per il calcolo del ### i tassi soglia non sarebbero comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti; - che il tasso soglia previsto nel DM 20.12.2007 (allegato n. 21 di parte opposta) per il mutuo a tasso variabile era del 8,625%, mentre l'interesse applicato nel contratto era del 6,50%, quindi ampiamente rispettoso del limite; - che al tasso soglia, nell'ipotesi di renderlo applicabile anche al tasso di mora, dovrebbe aggiungersi quantomeno la maggiorazione del 2,1% giusto rilevamento statistico risalente all'anno 2002 e richiamato nei DM di rilevazione trimestrale e dai chiarimenti della ### d'### - che nel caso di specie la soglia ammonterebbe pertanto a 11,775%, per cui il tasso di mora contrattuale, fissato al 10,50% sarebbe ampiamente rispettoso; - che, peraltro, qualora anche il tasso di mora dovrebbe considerarsi oltre soglia e, quindi, usurario, solo la relativa clausola dovrebbe ritenersi nulla, con conseguente eliminazione soltanto di quelli importi richiesti dalla banca a titolo di mora; - che, infine, nello svolgimento concreto del rapporto la banca mai avrebbe applicato un tasso superiore alla soglia del 8,625%; - che le dedotte nullità del contratto, formulate in modo generico e apodittico, sarebbero comunque infondate: nessuna clausola rinvierebbe agli usi per la determinazione degli interessi, al cliente non sarebbero mai state applicate, in corso di rapporto, condizioni più sfavorevoli, ma semmai più favorevoli, in quanto la banca dal 1.1.2009 avrebbe ridotto la maggiorazione rispetto all'### contrattualmente prevista diminuendola dal 1,500% al 1,250% ( piani di ammortamento sub allegato n. 4 della comparsa); il contratto non prevedrebbe alcuna clausola di modificazione unilaterale del contratto; la banca avrebbe fornito al cliente i documenti di sintesi previsti (allegato n. 6 di parte opposta) e le comunicazioni periodiche previste dal TUB (allegato n. 7); nel contratto di mutuo non vi sarebbe alcuna previsione di valuta o capitalizzazione di interessi, in quanto invero non si tratterebbe di un apertura di credito in conto corrente; il credito ingiunto, infine, deriverebbe dal fatto che il cliente da oltre 4 anni non avrebbe più versato alcuna rata in restituzione del capitale mutuato, circostanza che spiegherebbe l'ammontare del debito addirittura superiore alla somma mutuata; - che la banca avrebbe tentato per quattro anni, in cui l'inadempimento del cliente si era sempre più conclamato, a conservare il contratto, inviando numerosi solleciti, scritti e orali, a cui, però, l'opponente non avrebbe dato riscontro; ancora nel recedere dal contratto, la banca avrebbe riconosciuto al cliente un termine di 36 gg., quindi un termine bene maggiore rispetto a quello previsto dalla legislazione in materia.
La banca opposta rassegnava, quindi, le conclusioni, nel merito come trascritte in epigrafe.
Con ordinanza del 27.6.2014 veniva rigettata l'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto.
Con ordinanza del 20.3.2015, rigettate implicitamente le richieste di CTU e di ordine di esibizione, veniva fissata l'udienza del 3.12.2015 per la precisazione delle conclusioni.
B) Le ragioni di fatto e di diritto della decisione: Va premesso che il procuratore della parte opposta in sede di precisazione delle conclusioni (udienza del 3.12.2015), a ciò espressamente autorizzato dal Giudice, ha ritirato il fascicolo di parte cartaceo della causa di opposizione (cfr. sottoscrizione per “ritiro fascicolo” sul frontespizio della cartella d'ufficio). Il fascicolo di parte non è stato restituito, né insieme al deposito della comparsa conclusionale né successivamente, come confermato anche dallo storico del fascicolo di competenza della cancelleria.
All'atto della presente decisione, quindi, il fascicolo cartaceo di parte opposta non si rinviene. ### univoca giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. ordinanza n. 26030 del 10 dicembre 2014 e sentenza n. 10741 del 25 maggio 2015), in caso di mancata restituzione del fascicolo di parte, ritualmente ritirato, entro il termine previsto dall'art. 190 cpc, il Giudice non è tenuto, in difetto di annotazioni di cancelleria e/o di altre allegazioni indiziarie necessitanti un accertamento ulteriore, a rimettere la causa sul ruolo per consentire alla parte di ovviare alla carenza riscontrata, ma, anzi, ha il dovere di decidere la causa prescindendo dai documenti contenuti in detto fascicolo, salva la facoltà della parte di riprodurlo in grado d'appello.
La causa va, quindi, decisa alla luce della documentazione allegata al ricorso monitorio (il cui fascicolo cartaceo di parte risulta agli atti) e l'ulteriore documentazione prodotta e dall'opponente fino all'udienza di trattazione ex art. 183 cpc (non risultano successive produzioni documentali dal fascicolo telematico) e dall'opposta con la memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 cpc (l'allegato n. 27, costituito dal bonifico bancario di versamento della somma mutuata sul conto corrente indicato nel contratto di mutuo).
Va ulteriormente premesso, che l'attore in opposizione, laddove (alle pagine 2, 9, 10 e 11) allega che la banca opposta avrebbe applicato tassi ultralegali senza pattuizione scritta, in violazione dell'art. 1284 c.c., nonché capitalizzato interessi, in violazione dell'art. 1283 c.c., con riferimento non solo al contratto di mutuo fondiario con garanzia ipotecaria di cui al decreto ingiuntivo opposto, ma anche con riferimento al contratto di conto corrente n. 03/01/20.125-5, intestato all'opponente, e a quello contrassegnato con il numero 03/01/00.245-7, intestato alla società „### des ### & CO“, non rassegna conclusioni coerenti o intelligibili.
Infatti, le conclusioni di cui all'atto di citazione in opposizione, mai precisate e/o modificate entro i termini di rito, attengono tutte al rapporto di mutuo ipotecario, anche laddove l'utilizzo di termini al plurale (“citati rapporti in narrativa”) parrebbe a prima lettura rinviare o comprendere anche detti rapporti di conto corrente. Gli accertamenti richiesti nelle conclusioni sono tutti ancorati al dedotto rapporto di mutuo, per cui vi è una discrepanza tra allegazioni in fatto e conclusioni rassegnate che non consente a questo Giudice a decidere su rapporti diversi da quelli dedotti dall'opposta con il ricorso monitorio.
A prescindere da ciò, anche laddove si dovesse ricomprendere nelle conclusioni una domanda di accertamento e di ripetizione di indebito attinente ai rapporti di conto corrente sopra citati, la stessa sarebbe comunque infondata nel merito.
In primo luogo, infatti, il rapporto di conto corrente contrassegnato con il numero 03/01/00.245-7 parrebbe intestato a una persona terza, ovvero alla „### des ### & CO“.
Non si tratta, come invece pare sostenere l'opponente, di una ditta individuale, ma di una società in accomandita semplice (lo si ricava dalla ragione sociale), in nome e per conto della quale, però, l'opposizione non viene svolta.
In secondo luogo, poi, con riferimento a tali rapporti, che sono distinti dal rapporto di mutuo oggetto del decreto ingiuntivo, sia per titolo giuridico sia per oggetto della pretesa, non opera l'inversione di ruolo tipica del procedimento in opposizione a decreto ingiuntivo. Per detta domanda, anche qualora interpretata come domanda o eccezione riconvenzionale, l'opponente ha l'effettivo ruolo di attore in senso sostanziale, con l'onere di prova conseguente.
Spettava, quindi, all'opponente la produzione in giudizio della documentazione contrattuale pertinente (in primis, la produzione in giudizio dei contratti di conto corrente). Tale documentazione non è allegata alla perizia di parte che ha esaminato esclusivamente il contratto di mutuo ipotecario. Il documento detto “analisi preliminare”, privo di data e di sottoscrizione, non ha allegati ed è del tutto oscuro sia con riguardo a metodologie eseguite sia a documenti esaminati, sicché non vale neppure come indizio di prova. ### va ora condotto sul contratto di mutuo fondiario del 21.1.2008 (allegato n. 1 del fascicolo monitorio).
Con riferimento al mutuo di € 120.000,00, messo a disposizione del mutuatario con bonifico sul conto corrente n. 03/01/20125-5, intestato all'opponente (cfr. anche la prova documentale sub allegato n. 27 della parte opposta), il contratto prevede all'art. 1 un tasso nominale annuo di 6,500 %, corrispondente al tasso di riferimento ####/### (= giorni), media dei mesi di giugno e dicembre antecedenti la stipula del contratto, maggiorato di 1,500%, arrotondato al successivo ¼ di punto. Il tasso di riferimento alla stipula veniva indicato al 4,823%. Le parti, poi, pattuivano la variabilità del tasso, ancorato al tasso ####/### - media di giugno - dicembre, con adeguamento semestrale al 1.1. e al 1.7. di ogni anno, con arrotondamento al successivo ¼ di punto. ###. 1 elenca, poi, analiticamente gli ulteriori oneri a carico del mutuatario, che portano il tasso annuo effettivo globale ### al 6,771% alla data di stipula del contratto. Trattandosi di tasso variabile, anche esso è soggetto alla variazione semestrale secondo i criteri fissati per il tasso nominale.
All'art. 2 è regolato il piano di ammortamento. La restituzione doveva avvenire con 40 rate semestrali, il cui importo era previsto, alla stipula del contratto, in € 5.403,37.
Trattandosi di contratto a tasso variabile, le parti convenivano che anche l'ammontare delle rate, rimanendo unico il numero, poteva variare giuste le variazioni del tasso nominale. Con la firma del contratto, il mutuatario confermava anche di avere ricevuto il piano di ammortamento.
All'art. 3 le parti pattuivano il tasso di mora, costituito dal tasso nominale vigente al momento del ritardato pagamento, della risoluzione del contratto, etc., maggiorato del 4%. Il tasso di mora pattuito alla stipula del contratto ammontava, pertanto, a 10,5% (cfr. anche la clausola contrattuale art. 6 attinente alla garanzia ipotecaria). ### lamentava nell'atto introduttivo, successivamente precisato con riferimento all'affermato carattere usurario delle clausole di determinazione degli interessi con la memoria di replica autorizzata di data 12.5.2014 (dimessa nel corso del sub-procedimento relativo all'istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto): a) che la banca avrebbe applicato un tasso di interesse ultralegale, pretendendo anche il pagamento di commissioni e spese, in violazione del tasso legale fissato con ### del Ministero dell'### e delle ### e, quindi, dell'art. 1284 c.c., secondo cui gli interessi superiori alla misura legale devono essere pattuiti per iscritto: Le parti hanno espressamente convenuto, agli artt. 1, 2 e 3 del contratto, l'applicazione di un tasso corrispettivo superiore al tasso legale. La determinazione della variabilità del tasso e della sua misura corrisponde ai criteri di trasparenza e di prevedibilità di cui alle disposizioni in materia di contratti bancari (###, per cui il contratto rispetta appieno l'esigenza di cui all'art. 1284 comma 3 c.c..
La doglianza sul punto dell'opponente è contraddetta dalla documentazione allegata al ricorso monitorio e va, pertanto, rigettata. b) che il contratto di mutuo presenterebbe profili di usura oggettiva e soggettiva dall'origine, cioè dal momento della stipula del contratto, in quanto il tasso di mora del 10% supererebbe il tasso soglia del 8,63% (usura oggettiva) e il tasso corrispettivo supererebbe il ### (usura soggettiva): Parte opponente, nella memoria del 12.5.2014, nel sostenere il carattere usurario del contratto, si basa essenzialmente sull'elaborato peritale a firma di ### definito nell'elaborato “perito e tecnico contabile in materia bancaria”, di data 10.2.2014 (dimesso all'udienza del 10.4.2014).
Detta perizia dalla pagina 1 alla pagina 7 contiene generiche considerazioni in tema di contratto di mutuo, non attinenti al caso di specie.
Nel quadro riassuntivo delle condizioni contrattuali il perito indica erroneamente il tasso di mora in un 10%, laddove questo ammonta a 10,5% (tasso nominale del 6,5% maggiorato di 4%).
Nel proseguo, l'analisi del perito si sofferma a lungo e principalmente sulla problematica dell'asserito effetto anatocistico dell'ammortamento “alla francese”, che seguirebbe una capitalizzazione “d'interesse composto” a rata fissa, in cui il tasso d'interesse effettivo sarebbe superiore a quello dichiarato nel contratto attraverso una formula matematica attuariale, in violazione del divieto di cui all'art. 1283 c.c..
Tuttavia, né nell'atto introduttivo né nella memoria autorizzata del 12.5.2014 né nelle memorie ex art. 183 comma 6 cpc l'opponente ha mai allegato, con riferimento al contratto di mutuo fondiario oggetto del decreto ingiuntivo, una doglianza di violazione dell'art. 1283 c.c. da parte della banca opposta. Né ha dedotto che attraverso un effetto anatocistico nascosto, derivante secondo il perito di parte in generale dall'applicazione dell'ammortamento cosiddetto alla francese, il tasso nominale e quello effettivo annuo globale sarebbero stati indicati erroneamente, non tenendo conto dell'effetto di matematica attuariale descritto in perizia, per cui sotto questo profilo il contratto, meglio le clausole di determinazione degli interessi, s'esporrebbero a nullità parziali per indeterminatezza. ### non ha, cioè, allegato negli atti difensivi la nullità parziale del contratto sotto questo profilo.
Pure dovendosi in tema di nullità negoziali spingere l'esame del Giudice oltre a quanto risulta espressamente dagli atti difensivi per spostarsi anche all'esame dei documenti contrattuali, l'affermazione contenuta nella perizia di parte, secondo cui l'ammortamento a rate costanti per la durata dell'intero rapporto di mutuo a tasso variabile necessariamente conterebbe una violazione dell'art. 1283 c.c. si risolve in una petizione di principio, perché ben può essere il piano di ammortamento “alla francese”, in cui, cioè, la rata costante (sia per ammontare sia per numero), soggetta a revisione periodica al variare del tasso variabile, nel contenere in sé una parte di interesse e una parte di capitale (decrescente la misura degli interessi, accrescente la parte capitale), rispettoso del divieto della capitalizzazione degli interessi di cui all'art. 1283 c.c..
Anche la giurisprudenza di merito, condivisa da questo Giudice, non afferma la tesi dell'illegittimità tout court dell'ammortamento alla francese, né sotto il profilo qui non correttamente dedotto della violazione del divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c. né sotto quello, genericamente allegato dall'odierno opponente con riferimento all'indeterminatezza, e quindi nullità, della determinazione del tasso d'interesse nominale :“con il termine "piano di ammortamento alla francese" (ovvero "a rata costante") dovrebbe intendersi unicamente il piano che preveda rate di rimborso costanti nel tempo, ipotesi all'evidenza consentita solo in caso di mutui a tasso fisso; tale espressione (e metodologia) viene tuttavia estesa anche ai mutui a tasso variabile, con la particolarità che il piano di ammortamento è simulatamente calcolato sulla base del tasso vigente alla data di stipulazione (come se dovesse rimanere costante), e ciò consente di individuare, in ciascuna rata, la quota di capitale in restituzione (tanto che a volte il piano di ammortamento in tali casi riguarda il solo capitale), potendosi poi conteggiare per ciascuna rata la quota di interessi, in base al tasso variabile, sul capitale via via residuo al netto delle restituzioni di capitale effettuato con le rate precedenti (ne conseguiranno rate non costanti nella loro entità). In ogni caso la "condizione di chiusura" risponde a una precisa regola matematica, e il ### nel caso di specie, ha riscontrato il rispetto da parte della banca di quella precisa "condizione di chiusura" che nell'ammortamento alla francese viene definita "condizione iniziale"; il CTU ha rilevato che la formula matematica in questo caso "utilizza la legge di sconto composto", ma unicamente al fine di individuare la quota capitale da restituire in ciascuna delle rate prestabilite (criterio che in alcun modo si pone in danno del mutuatario, essendo assicurato e agevolmente verificabile - che la somma di tali quote sia pari all'importo mutuato), mentre non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi, che nel piano di ammortamento alla francese risponde alle regole dell'interesse semplice”. (Tribunale di Milano, sentenza 5 maggio 2014).
Invero, l'opponente non ha indicato, neppure genericamente, che il paventato meccanismo anatocistico dell'ammortamento alla francese applicato dalla banca avrebbe comportato l'indeterminatezza della misura del tasso corrispettivo (### indicato in contratto e che, conseguentemente, si sarebbe violato il principio di legalità di cui all'art. 1284 c.c..
Peraltro, la perizia di parte si limita a calcolare un danno “futuro” derivante dall'anatocismo nascosto del piano di ammortamento de quo, basandolo si un “TAN di previsione” del 2,1571% a partire dal 30.6.2010 (momento dal quale l'opponente è rimasto definitivamente moroso - circostanza peraltro non contestata e emergente dalla stessa perizia di parte opponente), senza peraltro esaminare compiutamente il piano di ammortamento allegato al contratto e verificare, su di esso, se vi sia una effettiva discordanza tra l'interesse dichiarato in contratto e l'interesse risultante dal meccanismo di ammortamento in concreto utilizzato.
In conclusione, di “interesse composto” si può parlare solo quando gli interessi maturati sul debito in un dato periodo si aggiungono al capitale, andando così ad aumentare la base di capitale produttiva di ulteriori interessi. Ma ciò non avviene nell'ammortamento de quo a rata costante, perché gli interessi di ciascun periodo vengono calcolati sulla basa costituita solo da capitale residuo, alla scadenza della rata gli interessi non vengono capitalizzati, ma devono essere pagati come quota interessi, e il pagamento a scadenza del periodo riduce il capitale produttivo di interessi nel periodo successivo.
Con riferimento al carattere usurario del mutuo la perizia di parte dalla pagina 18 alla pagina 31 offre una interpretazione della legge in tema di usura, un'illustrazione del metodo di rilevamento del tasso di soglia e un excursus giurisprudenziale su varie questioni attinenti al reato d'usura, senza mai procedere all'esame della concreta fattispecie.
A pagina 32 il perito di parte, nel rendersi interprete della sentenza n. 350 del 9 gennaio 2013 della Suprema Corte, incorre in errore, laddove afferma che la Suprema Corte avrebbe sostenuto che “infatti, il tasso del mutuo è comunque da considerarsi usurario se la somma tra gli interessi convenzionali, cioè quelli dalla banca richiesti come corrispettivo per il prestito, e quelli moratori fissati nel contratto di mutuo, cioè dovuti dal mutuatario nel caso di ritardato pagamento, supera il tasso soglia di usura stabilito dalla legge.” Di ciò non vi è traccia nel pronunciamento della Suprema Corte citato.
Che non si possano cumulare i tassi corrispettivi con quelli fissati a titolo di mora, al fine della verifica del rispetto della legislazione anti usura (art. 1815 c.c.), discende direttamente dalla circostanza che i tassi non si applicano cumulativamente, ma quelli corrispettivi, che costituiscono la remunerazione della banca per il prestito erogato e che trovano applicazione fino a quando il mutuatario è fedele ai suoi doveri contrattuali, viene interamente sostituito dal tasso di mora per il caso e dal momento dell'inadempimento del cliente, assolvendo, quindi, ad una funzione risarcitoria e sanzionatoria dell'inadempimento del contraente.
In realtà, lo stesso perito poi pare non cumulare i due interessi (cfr. scheda a pagina 32 della perizia).
Il perito, poi, pare sostenere che il tasso nominale del 6,5% (che, in realtà, in corso di rapporto e sensibilmente diminuito, come emerge dagli aggiornamenti del piano di ammortamento allegati alla perizia di parte), in quanto superava all'origine il ### rilevato (indicato in 5,750%), per ciò soltanto incorrerebbe in usura soggettiva, pure essendo rispettoso del tasso soglia (indicato dal perito di parte in 8,630% mentre l'opposta lo indica leggermente più basso con il 8,625%).
Tuttavia, in assenza di qualsiasi allegazione di parte opponente, secondo cui l'istituto di credito avrebbe sfruttato una particolare condizione soggettiva del mutuatario a suo svantaggio nella determinazione dell'ammontare del tasso nominale, non può condividersi l'apodittico assunto del perito secondo cui il fatto che la banca abbia applicato un tasso nominale leggermente sopra il tasso medio rilevato nel periodo, che è l'espressione della media dei tassi applicati dal sistema bancario nazionale per una determinata operazione finanziaria, darebbe, per ciò solo, luogo ad una situazione di usura soggettiva. Una simile affermazione non può proprio desumersi alla luce del dettato normativo positivo di cui all'art. 644 comma 3 cp, secondo cui sono considerati usurari anche gli interessi inferiori al tasso soglia, qualora, con riferimento anche al tasso medio dell'operazione finanziaria e “avuto riguardo alle concrete modalità del fatto”, qualora gli interessi risultino “comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, …, quando chi li ha dati o li ha promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.” Nel corso del procedimento parte opponente nulla ha allegato sotto il profilo delle proprie condizioni soggettive di difficoltà al momento della stipula del contratto, nulla ha allegato ca. le concrete modalità del fatto costituente reato, etc..
Il mero fatto del superamento del tasso medio, peraltro modesto, non è sufficiente ad integrare la condotta illecita prevista e punita dall'art. 644 comma 3 cp.
Ma anche l'affermazione del perito, secondo cui la banca sarebbe incorsa in usura oggettiva, non merita accoglimento per le seguenti ragioni.
Va premesso che anche il perito di parte sostiene l'usurarietà con solo riferimento al tasso di mora (peraltro indicato in modo erroneo, come detto, in quanto era alla stipula del contratto del 10,5 % e non del 10%).
Questo Giudice, peraltro, non condivide la tesi (sostenuta dall'opposta negli scritti difensivi) secondo cui al tasso medio rilevato dalla ### d'### per rendere comparativi i tassi corrispettivi e quelli di mora, dovrebbe applicarsi l'aumento del 2,1% come da rilevazione statistica del 2002. Ciò in quanto tale assunto non poggia su alcuna disposizione normativa e, da un punto di vista pratico, il rilevamento statistico risale ormai a oltre un decennio addietro senza mai essere stati rinnovato.
Questo Giudice, invece, accede alla tesi secondo cui il tasso di mora non soggiace rigidamente ai limiti delle soglie elaborate dagli enti amministrativi a ciò preposti (### d'### e Ministero dell'### e delle ### sulla base della legislazione antiusura (legge n. 108/1996) per l'evidente diversità ontologica tra i due tipi d'interesse (remunerativo/corrispettivo l'uno, risarcitorio/sanzionatorio l'altro), per la non comparabilità pertanto dei due tassi d'interesse che ne scaturiscono e la non assoggettabilità del tasso di mora alle rigide gabbie costituite dalle soglie indicate per i singoli rapporti finanziari.
Il dato normativo di partenza è costituito dall'art. 644 cp, come sostituito dall'art. 1 della legge 7 marzo 1996, n. 108, che definisce il delitto di usura quale “dazione o promessa, … in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, di interessi o altri vantaggi usurari …”. ###. 1815 comma 2 c.c. sanziona, poi, con la nullità la clausola contenete la pattuizione di interessi usurari. ###. 2 comma 1 della legge 108/1996 rimette al Ministero dell'### e delle ### sentita la ### d'### il compito di rilevazione trimestrale del ### (comprensivo di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse). Il tasso medio così rilevato per ogni categoria di operazione finanziaria doveva essere inizialmente aumentato della metà per aversi il tasso soglia oltre il quale il tasso doveva oggettivamente considerarsi usuraio ai sensi dell'art. 644 comma 3 cp. In seguito alla novella di cui al DL n. 70/2011 (art. 8 comma 5 lettera d), al fine di questa determinazione, oggi il ### deve essere aumentato di un quarto, maggiorato di più 4 punti percentuali. ###. 1 comma 1 del DL 394 del 29 dicembre 2000, che forniva una interpretazione autentica della legge n. 108/1996, ha precisato, poi, ai fini dell'applicazione dell'art. 644 cp e dell'art. 1815 comma 2 cc s'intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.
Le istruzioni della ### d'### susseguitesi nel 2009 e con nota del 3.7.2013, escludono dal rilevamento dei tassi effettivi globali espressamente i tassi di mora e gli oneri assimilabili, comprendendovi tutti gli oneri connessi all'erogazione del credito.
Dal 25.3.2011 anche i ### ministeriali di pubblicazione dei rilevamenti espressamente specificano che i tassi medi effettivi globali “non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per il caso di ritardato pagamento.” In giurisprudenza di merito, sostanzialmente, si contrappongono due tesi di fondo: - un primo filone afferma che gli interessi moratori concorrono a determinare il tasso effettivo globale dovuto dal cliente per l'erogazione del credito. I sostenitori di questa tesi fanno leva anche su alcuni arresti della giurisprudenza di legittimità (sentenza n. 5286 del 22 aprile 2000), che si è espressa in senso favorevole all'equiparabilità degli interessi moratori e corrispettivi, basata su un principio di omogeneità di trattamento, pure nella diversità di funzione (l'assunto è ripreso, talvolta anche incidentalmente, nella sentenza n. 29/2002 della Corte Costituzionale e nelle successive decisioni della Corte di ### sentenze n. 5324/2003, n. 603/2003 e n. 350/2013). In secondo luogo la previsione di cui all'art. 644 cp sarebbe onnicomprensiva degli oneri rilevanti ai fini della punibilità della fattispecie di reato; il quarto comma, cioè, nell'imporre di tenere conto di tutte le commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese collegate all'erogazione del credito, vi includerebbe anche quanto pattuito a titolo di mora; in terzo luogo, la tesi troverebbe anche conferma testuale nel citato art. 1 comma 1 del DL n. 394/2000, dove la locuzione interessi promessi o comunque convenuti “a qualunque titolo” consentirebbe di includere negli interessi rilevanti, per il superamento del tasso soglia, anche quelli di mora; - sulle conseguenze, che ne derivano, questo filone giurisprudenziale offre soluzioni diverse: c'è chi somma addirittura al tasso corrispettivo quello moratorio per poi raffrontarlo al tasso soglia degli interessi corrispettivi oggetto di rilevazione trimestrale; altra parte, pure prendendo atto della non cumulabilità dei due tassi, sposta la valutazione sull'effettivo sviluppo del rapporto, esigendo che il tasso di mora, che verrà applicato solo sullo scaduto con conseguente aumento dell'onerosità per il debitore, deve essere comunque contenuto nella forbice tra il tasso medio e il tasso soglia; altri ancora ipotizzano una serie di scenari diversi di ogni fase di sviluppo del rapporto per ritenere, che anche la sola verificazione di una delle ipotesi, comporti l'applicazione della sanzione di nullità di cui all'art. 1815 comma 2 cc della clausola di determinazione degli interessi, corrispettivi e moratori. Altri ancora, pure affermando che i tassi moratori rilevano ai fini della verifica dell'usura, sostengono che il raffronto non può essere con il tasso soglia determinato solo per gli interessi corrispettivi, ma con una soglia ad hoc, determinata maggiorando il ### del 2,1%, cioè del risultato dell'indagine statistica a cui si è già sopra accennata (cfr. in tal senso Tribunale di Milano, ### sentenza del 3 dicembre 2014); infine, vi è che ritiene che la nullità, in caso di superamento della soglia, comunque determinata, investa solo la mora; solo, cioè, la pattuizione ca. il tasso di mora sarebbe nulla, con salvezza della pattuizione in ordine al tasso corrispettivo (cfr., ad esempio, Tribunale di Venezia, sentenza del 15 ottobre 2014; Tribunale di ### sentenza del 24 febbraio 2015); mentre altri ancora sostengono che il superamento del tasso soglia per effetto di un qualsiasi onere, quindi anche quello moratorio, connesso all'erogazione del credito implichi sempre la conversione del rapporto da oneroso a gratuito (cfr. Tribunale di Padova, sentenza del 13 maggio 2014); - diametralmente opposto è il secondo filone giurisprudenziale, che sostiene l'irrilevanza del tasso di mora ai fini della determinazione del tasso effettivo globale e, di conseguenza, ai fini della verifica dell'usura; l'impianto normativo in materia di usura, si afferma, fa riferimento alle prestazioni di natura “corrispettiva” gravanti sul mutuatario nella fase fisiologica del rapporto, con la conseguenza che gli oneri previsti per l'eventuale fase patologica, che esulano cioè dalla natura corrispettiva, non rilevano per la rilevazione del tasso “effettivo” da comparare alla soglia; - questo Giudicante ritiene di accedere a questa seconda tesi, che è la più favorevole alla massa dei contraenti rispettosi dei rapporti contrattuali (mentre è meno favorevole ai debitori inadempienti), per i seguenti motivi: 1) è errato il cumulo del tasso corrispettivo con quello di mora, in primo luogo dal punto di vista matematico: il tasso corrispettivo è calcolato, di regola su base annua, sull'intero capitale preso in prestito, mentre gli interessi di mora sono calcolati solo sulla rata scaduta e per i giorni di effettivo ritardo dalla scadenza (la questione non è da confondere, peraltro, con quella della legittimità o meno che vi siano interessi di mora sugli interessi compresi nella rata pagata in ritardo, perché questa va risolta sulla base dell'evoluzione del sistema normativo in tema di anatocismo - art. 1283 c.c. e art. 120 TUB e delibere ###; 2) il riferimento alla locuzione “a qualunque titolo”, contenuto nell'art. 1 comma 1 del DL 394/2000, perché l'art. 644 cp, nel riferirsi nel quarto comma al termine “qualsiasi titolo” , si relaziona espressamente e chiaramente alle “remunerazioni” di cui si deve tenere conto nella determinazione del tasso d'interesse; in applicazione anche del criterio di cui all'art. 12 delle disp. prel. al codice civile e sul presupposto che il legislatore usi i termini tecnici nel significato loro proprio, i termini “corrispettivo” o “remunerazione” evocano un rapporto di sinallagmaticità, cioè di rapporto causale tra prestazioni corrispettive, che non si rinviene con riferimento all'interesse di mora, la cui funzione è quella di predeterminazione preventiva di liquidazione del danno nel ritardo nell'obbligazione pecuniaria e di coercizione indiretta finalizzata a garantire l'adempimento spontaneo del debitore; 3) anche il senso non tecnico della parola “remunerazione” non pare comprendere l'interesse di mora, in quanto nel senso comune remunerazione significa “ricompensa” per un beneficio ricevuto; 4) il dettato di cui all'art. 1 comma 1 del DL n. 394/2000, qualificato dal legislatore come di interpretazione autentica dell'art. 644 cp e della legge n. 108/1996, non può spingersi oltre e non sostituisce o integra la norma che interpreta; peraltro, la volontà del legislatore in quel caso era quella di risolvere problematiche di diritto intertemporale circa l'applicabilità, o meno, degli artt. 644 cp e 1815 comma 2 cc ai rapporti anteriori all'entrata in vigore della legge n. 108/1996, per cui il riferimento della locuzione “a qualunque titolo” agli “interessi” anziché alle “remunerazioni” non è sufficiente per ritenere che il legislatore abbia inteso modificare la normativa base costituita dalla legge n. 108/1996, equiparando gli oneri da inadempimento a remunerazioni e prestazioni corrispettive del credito erogato; 5) l'assoggettamento del tasso di mora al rispetto del tasso soglia presuppone poi una omogeneità tra istituti che non sussiste nella tripartizione tradizionale tra interessi corrispettivi, moratori e compensativi. La mora costituisce una forma di liquidazione preventiva del danno da ritardo nell'adempimento, con funzione deterrente, per cui non può essere considerata un corrispettivo del mutuo, ma un onere del tutto eventuale che viene in rilievo solo in seguito al comportamento inadempiente del mutuatario nella fase patologica del contratto. ###. 644 cp prende in considerazione, come si è detto, solo gli oneri che sono “corrispettivi” o “remunerativi” della dazione di denaro, per cui gli interessi di mora non possono essere soggetti alla disciplina ex art. 1815 comma 2 cc, ma, semmai, a quella di cui all'art. 1384 cc e/o all'art. 33 comma 2 lettera f del decreto legislativo n. 206/2005 (codice del consumo), ricorrendone i presupposti soggettivi; 6) l'esclusione degli interessi moratori dagli oneri rilevanti per la verifica dell'usura trova poi conferma anche nel diritto comunitario, visto che l'art. 19 par. 2 della direttiva 2008/48/CE del 23 aprile 2008 afferma che, in tema di contratti di credito ai consumatori, “al fine di calcolare il tasso annuo effettivo globale, si determina il costo totale del credito al consumatore, ad eccezione di eventuali penali che il consumatore sia tenuto a pagare per la mancata esecuzione di uno qualsiasi degli obblighi stabiliti nel contratto di credito e delle spese, diverse dal prezzo d'acquisto, che comportano al consumatore all'atto dell'acquisto, in contanti o a credito, di merci o servizi.”; il paragrafo 3 del citato art. 19 precisa, poi, che “il calcolo del tasso annuo effettivo globale è fondato sull'ipotesi che il contratto di credito rimarrà valido per il periodo di tempo convenuto e che il creditore e il consumatore adempiranno ai loro obblighi nei termini ed entro le date convenuti nel contratto di credito.”; 7) gli interessi di mora, che hanno funzione di liquidazione preventiva e forfetaria del danno risarcibile da ritardo, sono assimilabili alle “penali” cui fa riferimento la direttiva citata; 8) la direttiva 2011/7/UE, poi, con riferimento alla lotta ai ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali, è espressione della volontà del legislatore comunitario di non escludere o limitare la possibilità per il creditore, a fronte dell'inadempimento della parte obbligata al pagamento, di tutelarsi mediante pattuizione di interessi moratori; 9) anche la legislazione nazionale, nell'art. 2 bis comma 2 del DL n. 185/2008, convertito nella ### n. 2/2009, ribadisce che ai fini dell'art. 644 cp rilevano “gli interessi, le commissioni e provvigioni derivanti dalla clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione a favore della banca dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente”, escludendo, così, l'interesse di mora; 10) infine, anche il nuovo quarto comma dell'art. 1284 c.c., nel rendere applicabile, dalla data della domanda giudiziale, e per il caso di mancata pattuizione del tasso da parte dei contraenti, il tasso previsto dalla legislazione speciale relativo ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, depone a favore della tesi qui sostenuta, in quanto altrimenti l'ordinamento giuridico entrerebbe in evidente contraddizione, perché il tasso di mora da ritardo commerciale sovente (se non sempre) è più alto del tasso soglia previsto, ad esempio, per il mutuo ipotecario, con l'assurda conseguenza che il medesimo limite numerico è per la legge contemporaneamente usurario nell'un caso e addirittura imposto e legale nell'altro; 11) gli interessi moratori non remunerano il creditore, ma lo ristorano per il protrarsi della perdita di disponibilità di somme di denaro, che subisce a causa dell'inadempimento del debitore e per un periodo di tempo neanche prevedibile (in teoria, fino alla distribuzione del ricavato in sede di esecuzione forzata); il fatto che la penale del saggio d'interesse moratorio possa essere previsto preventivamente, cioè prima dell'inadempimento eventuale alla stipula del contratto, non fa sì che l'obbligazione risarcitoria diventi prestazione corrispettiva del mutuo; 12) l'eventuale eccessività del tasso di mora in concreto applicato bene può trovare rimedio nel ricorso all'art. 1384 cc o con il richiamo della inesigibilità degli interessi eccedenti la soglia usuraria alla stregua del canone di buona fede oggettiva (cfr. Corte di ### sentenza n. 602/2013); 13) infine, l'art. 644 cp è norma penale parzialmente in bianco la cui attuazione precettiva è riferita al meccanismo di determinazione dei tassi soglia, rimessa all'ente amministrativo, che - come si è visto - non include i tassi di mora applicati dal sistema bancario, rendendo così inapplicabile il precetto di cui all'art. 644 al tasso di mora, in quanto la portata precettiva della norma penale non può essere applicata direttamente dall'### e non si possono comparare due valori, cioè ### e tasso di mora con riferimento al tasso soglia rilevato che sono ontologicamente e strutturalmente diversi (cfr. sul punto ampiamente Tribunale di Treviso, sentenza n. 2476 del 12 novembre 2015, ### anche per gli aspetti economici della vicenda).
La mora, in conclusione, non costituisce “il corrispettivo di una prestazione di denaro” di cui all'art. 644 c.p., ma la predeterminazione della sanzione a carico del mutuatario per il caso dell'inadempimento e pertanto ha connotati di clausola penale che esime il contraente a favore del quale è inserita in contratto dalla prova del danno.
Nel caso di specie il tasso di mora previsto alla stipula al 10,5%, si è ridotto, con la variabilità del tasso di riferimento (negli ultimi anni sceso quasi allo 0%) e la riduzione dello spread, applicato in favore del cliente dalla banca (ridotto dal 1,5% al 1,25% - circostanza non contestata), non si presta ad una riduzione ufficiosa a cura di questo ### in applicazione dell'art. 1384 ###, quindi, anche sotto questo profilo non merita accoglimento.
Seguendo l'esposizione dell'atto di citazione in opposizione, l'opponente lamentava poi: c) che l'istituto di credito non avrebbe assolto l'onere della prova del credito, in quanto non sarebbe sufficiente, a tale fine, l'estratto conto riassuntivo prodotto nella fase monitoria: La doglianza è fondata nei limiti che seguono. ### non contesta il ricevimento della somma mutuata con bonifico sul conto corrente a lui intestato. Non contesta, poi, di essere moroso nel pagamento delle rate sin dal 30.6.2010, circostanza che trova conferma nell'elaborato peritale da egli dimesso.
In realtà, come risulta dalle quietanze di pagamento allegate alla perizia, l'opponente ha maturato significativi ritardi anche prima della sospensione di ogni pagamento.
Dalla quietanza di pagamento del 30.12.2009, allegata alla perizia di parte opponente, risulta l'ultimo pagamento della rata di capitale di € 2.138,16 che porta il capitale residuo a € 116.031,58 (cfr. piano di ammortamento aggiornato al 1.7.2009, allegato sempre alla detta perizia). Alla data della certificazione del saldo riassuntivo della banca (13.9.2013 - cfr. allegato n. 7 del fascicolo monitorio) maturavano, quindi, gli importi dovuti a titolo di interesse di mora delle rate sin dal 30.6.2010 non più pagate. ### riassuntivo del saldo conto, però, non rappresentando compiutamente l'andamento degli interessi corrispettivi e di mora fino alla revoca del finanziamento in data ### (allegato n. 2 del fascicolo monitorio), non consente a questo ### una verifica dell'esattezza di quanto certificato. I piani di ammortamento semestralmente aggiornati allegati alla perizia di parte opponente sono disponibili solo sino al 1.7.2009, mancano quelli prodotti dall'opposta con la memoria di costituzione nella fase cautelare di data 9.4.2014, causa la mancata restituzione del fascicolo di parte opposta. ###, quindi, alla luce della contestazione dell'ammontare del credito da parte dell'attore in opposizione, ha fornito la prova soltanto del capitale mutuato e non restituito (€ 116.031,58 al 30.6.2010).
Il decreto ingiuntivo pertanto deve essere revocato.
In accoglimento della domanda nel merito in via subordinata, spiegata dall'opposta, l'opponente va, in conseguenza, condannato al pagamento all'opposta della somma di € 116.031,58, per capitale non restituito, oltre al tasso convenzionale di mora sulle rate non pagate dal 30.6.2010 sino al 15.7.2013, oltre al tasso di mora convenzionale dal 15.7.2013 al saldo sul solo importo capitale. d) che ricorra una totale o parziale nullità del mutuo fondiario (art. 1419 c.c.) con riferimento alle clausole di rinvio agli usi in riferimento ai tassi, prezzi e condizioni contrattuali “fatte eventualmente sottoscrivere”; alle clausole contrattuali afferenti prezzi e condizioni più sfavorevoli rispetto a quelli in qualunque modo pubblicizzati o pattuiti con il cliente ai sensi dell'art. 117 TUB; alle clausole relative al diritto dell'istituto di modificare unilateralmente il contenuto del contratto in senso sfavorevole al cliente; alle clausole abusive o vessatorie contenute nei contratti di cui il cliente non ha ottenuto una chiara informazione; alle clausole non debitamente sottoscritte con riferimento al tasso ultralegale anatocistico e agli altri oneri cd. accessori; alle clausole relative all'applicazione delle valute: Tutte queste doglianze sono infondate.
Nel contratto non si rinvengono clausole di rinvio agli usi, né con riguardo alla determinazione degli interessi né con riferimento ad alcun altro contenuto contrattuale.
Non risultano condizioni sfavorevoli non pattuite, le contestazioni sollevate sul punto sono talmente generiche da impedire qualsiasi esame da parte del ### Il contratto poi non prevede la facoltà unilaterale per la banca di modificare unilateralmente il contenuto in senso sfavorevole per il cliente. Non è emerso in corso di causa che la banca abbia esercitato un tale inesistente diritto. ### non ha, poi, indicato in alcun momento le clausole ritenute vessatorie e/o abusive, sulle quale non abbia ottenuto adeguata informazione. La doglianza è da rigettare a causa della sua genericità e vaghezza che non né consente alcun esame.
Infine, un contratto di mutuo generalmente non contiene una clausola dedicata alla valuta, in quanto le scadenze di pagamento sono previste già in contratto. e) che l'istituto di credito avrebbe omesso l'invio delle comunicazioni riepilogative annuali ai sensi della legge n. 154/1992: La banca sostiene invece di avere inviato le comunicazioni annuali riassuntive ai sensi del ### La produzione documentale sub allegato n. 7 della comparsa nella fase cautelare del 9.4.2014 non può, però, essere esaminata a causa della mancata restituzione del fascicolo di parte.
Tuttavia, la circostanza affermata dalla banca dell'invio di dette comunicazioni periodiche non è stata specificatamente contestata ai sensi dell'art. 115 cpc in proseguo di causa.
Comunque sia, non è emersa alcuna connessione causale tra tale eventuale omissione e l'inadempimento conclamato dell'opponente. f) che il contratto di mutuo sarebbe anche nullo per inosservanza del principio di buona fede, dal “momento che il sacrificio dell'istituto di credito per l'erogazione del credito diventa un onere di ben più vaste proporzioni a danno del cliente.”: La doglianza non è intelligibile, per cui non può essere esaminata. g) che l'intimata decadenza dal beneficio del termine con contestuale concessione di un brevissimo tempo per l'integrale adempimento costituirebbe violazione della buona fede contrattuale, con conseguente diritto al risarcimento del danno extracontrattuale sofferto dal cliente: Alla luce dell'inadempimento conclamato e non contestato sin dal 30.6.2010 non pare sostenibile che la banca, esercitando i diritti contrattuali ad essa riconosciuti, sia receduta “all'improvviso” e in mala fede dal contratto con comunicazione del 15.7.2013. Peraltro, con la comunicazione di recesso la banca ha assegnato all'inadempiente un termine di 36 gg. al fine di rientrare dall'esposizione debitoria, termine più lungo di quello legale e contrattuale e abituale nei rapporti banca - cliente.
C) Le spese di lite: La revoca del decreto ingiuntivo è dovuta all'evidenza alla mancata restituzione del fascicolo di parte dell'opposta.
Nel merito l'opponente è da considerare parte soccombente. A ciò consegue la sua condanna alla rifusione delle spese di lite del procedimento di opposizione all'opposta, mentre le spese della procedura monitoria rimangono a carico dell'opposta.
In aderenza al regolamento n. 55/2014 (###) si tiene pertanto conto del decisum (valore compreso tra € 52.001,00 e € 260.000,00), delle attività processuali espletate, della trattazione decisoria scritta e della particolarità delle questioni giuridiche affrontate. Si ritiene, quindi, congruo liquidare all'opposta i valori medi tabellari, aumentati del 30% per la fase di studio e quella introduttiva e ridotta della metà per la fase istruttoria, e pertanto: € 3.159,00 per la fase di studio, € 2.015,00 per la fase introduttiva, € 2.700,00 per la fase istruttoria e € 4.050,00 per la fase decisoria, complessivamente € 11.924,00 per compenso professionale, oltre il 15% di rimborso spese forfetario, oltre IVA e ### se dovuti e nella misura e sulle poste previste per legge. P.Q.M. ### del Tribunale di ### ogni diversa domanda e difesa disattesa e reietta, definitivamente pronunziando sulle domande promosse da ### nei confronti di ### - ### COOP., con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo di data 28.2.2014, revoca il decreto ingiuntivo n. 3013/2013 del Tribunale di ### di data 4.12.2013; condanna l'opponente ### al pagamento all'opposta #### - ### COOP. della somma di € 116.031,58, quale saldo capitale del contratto di mutuo del 21.1.2008, oltre al tasso convenzionale di mora sulle rate non pagate dal 30.6.2010 sino al 15.7.2013, oltre al tasso di mora convenzionale dal 15.7.2013 al saldo sul solo importo capitale; condanna l'opponente ### al pagamento all'opposta #### - ### COOP. delle spese di lite del presente procedimento di opposizione, che liquida in € 11.924,00 per compenso professionale, oltre il 15% di rimborso spese forfetario, oltre IVA e ### se dovuti e nella misura e sulle poste previste per legge.
Così deciso a ### 25/03/2016. ### (dott. ###
causa n. 1211/2014 R.G. - Giudice/firmatari: Weissteiner Thomas, Caforio Giuseppina
v5.31
