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TRIBUNALE DI LECCE

Sentenza n. 3462/2022 del 06-12-2022

### verbale di udienza del 06/12/2022 TRIBUNALE DI LECCE REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano Il giudice del lavoro dr. ### ha pronunciato la seguente SENTENZA CONTESTUALE nella causa iscritta al n. 9782/2019 del Registro Generale e promossa da ### con gli avv.ti ### e ### Ricorrente nei confronti di ### con l'avv. ### Resistente Oggetto: ### danni da dequalificazione *** ### La ricorrente ha chiesto di “a - accertare e dichiarare che la sig.ra ### è stata, sin dal momento della sua assunzione presso il ### di ### (prima in oncologia, successivamente in chirurgia), costantemente e senza soluzione di continuità, adibita prevalentemente allo svolgimento di mansioni inferiori rispetto a quelle del profilo professionale di appartenenza e, di fatto, corrispondenti a quelle del c.d. personale di supporto (#### ecc.); b - condannare la ### in persona del suo ### e ### pro tempore, al risarcimento di tutti i danni specificati in ricorso, da liquidarsi, occorrendo in via equitativa, comunque in chiave costituzionale, in misura non inferiore al 60% della retribuzione globale di fatto per il periodo di demansionamento (dal novembre 2010 al luglio 2019; a tal fine si precisa che lo stipendio base mensile indicato in busta paga (doc. 8) è pari ad ### sicché, parametrato come da richiesta, competerebbe un risarcimento pari ad ### : ### % dello stipendio, ### 104, mesi totali di demansionamento) ovvero in quella maggiore o minore percentuale (oppure in quella determinata somma) ritenuta di giustizia a seguito di CTU che sin d'ora si invoca, maggiorata con la rivalutazione monetaria e gli interessi come per legge; c - condannare la ### in persona del suo ### e ### pro tempore, ad assegnare alla parte ricorrente lo svolgimento delle mansioni proprie del profilo professionale d'appartenenza, come previsto dalla legislazione richiamata in ricorso (salve le eccezionali e legittime ipotesi di assegnazione a mansioni inferiori qualora si tratti di impegno di breve durata che, nel contempo, consenta l'espletamento delle mansioni proprie dell'infermiere)”.  ### ha chiesto di “accertare e dichiarare che la ricorrente ha sempre svolto in modo prevalente le funzioni proprie della qualifica di appartenenza e che le assegnazioni a mansioni inferiori sono state eccezionali e di breve durata trattandosi solo di svolgimento occasionale e residuale rispetto ai compiti propri della qualifica” e, per l'effetto, ha chiesto il rigetto integrale del ricorso.  ***  MOTIVI DELLA DECISIONE Il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti di seguito esposti. 
Con riferimento alle circostanze di fatto dedotte ai punti da 1) a 20) del ricorso, si deve rilevare che i punti 1) e 4) sono documentali e che per il resto non vi è contestazione sulla carenza di personale di supporto e l'assenza di OSS nei reparti, sull'articolazione dei turni lavorativi e sulle mansioni in concreto svolte dalla ricorrente, nel senso che la ASL non contesta che la ricorrente abbia dovuto svolgere anche le mansioni proprie del personale ### ma deduce che ciò è accaduto solo in via occasionale e di breve durata e in ogni caso in via residuale rispetto alle mansioni proprie della qualifica di appartenenza. 
Tali deduzioni appaiono però smentite dalla prova orale, in quanto i testimoni escussi hanno concordemente confermato che praticamente in ogni turno (mattina, pomeriggio e notte), invece dei tre infermieri previsti ve n'erano quasi sempre due (tenuto conto delle frequenti assenze per ferie, malattie, permessi, ecc.) e che quasi sempre uno dei due doveva allontanarsi per accompagnare pazienti in sala operatoria o in un altro reparto (o, più raramente, in altro ospedale) per effettuare esami di varia natura, per cui per buona parte del turno in reparto rimaneva un solo infermiere; i testi hanno altresì confermato che in reparto non erano presenti OSS e, pertanto, gli infermieri di turno (o, come si è visto, l'unico materialmente presente in reparto), dovevano supplire a tale mancanza ed erano quindi chiamati a svolgere le mansioni di assistenza diretta ai pazienti descritte al punto 14) del ricorso (“pulire ambienti, arredi, attrezzature e materiale del reparto durante la notte; rifare letti ed effettuare il cambio della biancheria; svuotare le sacche delle urine (o relative a drenaggi di vario tipo); rispondere alle chiamate mediante campanello di pazienti (e familiari in visita) concernenti esigenze c.d. igienico-domestiche-alberghiere dei ricoverati; effettuare l'assistenza alla deambulazione, alla mobilitazione, al posizionamento nel letto, alle cure igieniche e alle funzioni fisiologiche dei pazienti; sollevare i pazienti non autonomi; effettuare la tricotomia pre-operatoria (ovvero la rimozione di peli o capelli dal sito di incisione) e lavaggio del paziente; accendere o spegnere la luce della stanza; porgere al malato pappagalli e padelle, aiutarlo a usarli, svuotarli dell'urina e delle feci e, infine, pulirli; occuparsi della gestione e dell'igiene della stomia; alzare e abbassare lo schienale del letto secondo le legittime esigenze del paziente; allestire i carrelli per la igiene personale dei pazienti; distribuire i pasti; aprire o chiudere le finestre della stanza; assistere i pazienti non autonomi alla consumazione dei pasti; aprire la bottiglia, riempire il bicchiere e porgerlo agli allettati (ovvero aiutarli a bere); aiutare il paziente non autonomo a prendere, riporre o rispondere al telefono; accendere, spegnere o cambiare canale del televisore; riassettare il comodino del paziente; chiudere i cartoni contenenti rifiuti speciali”). 
Al riguardo, oltre alle dichiarazioni dei testi ### e ### (parenti di pazienti ricoverati nel reparto di ### e, pertanto, a conoscenza dei fatti solo per un breve periodo o comunque non per l'intera durata del rapporto di lavoro), si vedano le dichiarazioni rese dai colleghi di lavoro della ricorrente all'udienza del 26.01.2021. 
In particolare, il teste ### ha riferito: “A.D.R. io lavoro come infermiere; in turno eravamo tre infermieri in teoria ma di fatto tra malattie, ferie e congedi 104 si rimaneva sempre in due; non erano mai presenti OSS che sono comparsi solo l'anno scorso; le mansioni degli OSS le dovevamo fare noi e a volte rimanevamo da soli perché uno dei due infermieri doveva andare in ambulanza per accompagnare i pazienti in altre sedi ospedaliere, tra cui il ### per effettuare accertamenti tipo la risonanza magnetica, che a ### non avevamo, ovvero per effettuare interventi che a ### non venivano effettuati. I trasporti comportavano un'assenza di 2-3 ore durante le quali rimaneva un solo infermiere in reparto. ### inoltre frequenti spostamenti all'interno perché la sala operatoria è molto lontana dal reparto e per raggiungerla ci vogliono almeno 30 minuti, durante i quali rimaneva sempre un solo infermiere in reparto. A.D.R. Confermo lo svolgimento da parte mia e della ricorrente delle mansioni descritte al capitolo 14 del ricorso; in reparto ci sono n. 24 posti letto di cui la metà hanno bisogno di assistenza continua e non sono autosuffcienti. A.D.R. confermo che i turni di servizio sono quelli indicati nell'allegato n. 5 che mi viene esibito e preciso che dove ci sono cancellazioni si riferisce al dipendente che in quel turno non era materialmente presente per ferie, malattia, congedi 104, ecc.; preciso che ### era stata assunta come OSS ma si limitava a portare documentazione e non ha mai svolto materialmente le mansioni di OSS”. ### ha riferito: “A.D.R. come infermieri dovevamo essere 3 più un ### materialmente eravamo solo in due e solo dopo qualche anno, credo dal 2013 ci ha raggiunti un altro infermiere per cui dal 2013 eravamo in tre; non ci sono mai stati ### molto spesso materialmente uno degli infermieri in turno doveva spostarsi in un altro reparto o in un altro ospedale per accompagnare i pazienti che dovevano fare esami radiologici; ciò avveniva 1-2 volte a settimana e durava 3-4 ore; in genere se ne andava tutta la mattinata, per cui l'altro infermiere di turno rimaneva da solo in reparto. A.D.R. Confermo che sia io che la ricorrente abbiamo svolto in modo continuativo le mansioni descritte al capitolo n. 14 del ricorso. Nel reparto abbiamo n. 24 posti letto di cui la maggior parte dei pazienti allettati e non autosufficienti”. ### ha riferito: “A.D.R. ho lavorato con la ricorrente dal 2012 fino a circa un anno fa presso il reparto di chirurgia del PO di ### Non ho proposto alcun ricorso nei confronti della ### Come infermieri per ogni turno dovevano esserci tre infermieri, ma in realtà eravamo quasi sempre in due a causa di assenze per ferie, malattie, permessi, ecc.; in reparto non erano presenti OSS né era presente qualcuno che svolgesse le relative mansioni; capitava spesso che un infermiere rimanesse da solo in reparto perché l'altro doveva fare il trasferimento di alcuni pazienti in altri ospedali per esami vari che non si facevano a ### ciò avveniva circa una volta a settimana; quasi ad ogni turno capitava che un infermiere dovesse andare in altri reparti del PO lasciando da solo l'altro infermiere ciò per non meno di 2 ore. A.D.R. confermo che sia io che la ricorrente abbiamo svolto in modo continuativo le mansioni descritte al capitolo n. 14 del ricorso. In reparto c'erano 24 posti a letto di cui almeno 15 per persone non autosufficienti”. 
Non vi sono motivi per dubitare dell'attendibilità di tali dichiarazioni, che non sono state smentite da prove contrarie e trovano anzi conferma nella documentazione in atti. 
Si veda, al riguardo, la dichiarazione del 29.7.2019 a firma della caposala della divisione di chirurgia ### (all. 10 fascicolo di parte ricorrente), ove si legge: “a causa della tipologia dei pazienti... si tratta del reparto che necessita del maggior apporto di operatori non professionali, idoneamente preparati a fornire la cosiddetta assistenza diretta”; “il reparto, in tutti questi anni, non è stato mai dotato di personale facente funzione di ### (### ma, al massimo, esclusivamente di n. 2 ausiliari solo nei turni diurni (mattina o pomeriggio), comunque, anch'essi di numero assolutamente insufficiente rispetto alle esigenze della divisione”; “tutti gli infermieri... sono pertanto impegnati, per la maggior parte del loro turno di lavoro, ad eseguire mansioni che competerebbero al personale di supporto, comunemente definite come igienico-domestico-alberghiere”; “laddove è indicata, nei turni di servizio del reparto di chirurgia antecedenti al luglio 2019, la presenza di personale ### in realtà si fa riferimento alla mera qualifica rivestita da tali lavoratori e non alle funzioni effettivamente svolte in reparto giacché, di fatto, costoro hanno sempre esercitato esclusivamente le mansioni di ausiliari (anch'essi a loro volta carenti nella divisione)”; “la descritta situazione di demansionamento di fatto degli infermieri è da sempre nota ai vertici della ### che però solo nel luglio 2019 hanno provveduto a inviare due OSS che sono ancora insufficienti rispetto al fabbisogno fisiologico della struttura e inoltre, come il personale ausiliario, non svolgono turni di notte”. 
Si veda, altresì, la relazione del 11.12.2019 a firma del ### del reparto di ### dott. ### (all. 13), allegata alle note del 07.01.2020 (primo momento utile dopo la formazione del documento), nella quale il dott. ### richiesto dal legale della ASL di redigere una relazione illustrativa sul contenuto di analogo ricorso proposto da altro infermiere dello stesso reparto, rispondeva testualmente: “... nella U.O.C. da me diretta dotata di 24 posti letto, sempre occupati, vi è carenza di personale di supporto... Questa situazione mi ha indotto a fare richiesta di personale - ed in particolare di OSS sin dal mio insediamento e, in effetti, dal luglio scorso sono stati messi a disposizione del reparto solo 2 OSS...  l'attuale dotazione organica risulta assolutamente insufficiente rispetto alle esigenze, ai posti letto e alla complessità delle patologie trattate e infatti ho fatto più volte presente tale situazione alla ### sollecitando l'assegnazione di ulteriori OSS e infermieri ###.. La su riferita carenza di personale di supporto determina la necessità che siano gli infermieri in servizio ad occuparsi anche di tutte le esigenze igienico-alberghiere dei ricoverati... ... bisogna espletare mansioni non infermieristiche anche fuori dalla U.O.C. di ### come indicato ai punti dal 6 al 12 del ricorso che mi è stato sottoposto... Tutto ciò grava sia sul ### che sul clima lavorativo. Accade infatti che non si riesca a soddisfare tutte le richieste di assistenza diretta dei pazienti, ingenerando conflittualità, nonostante gli enormi sforzi e la buona volontà messa in atto da tutto il personale a mia disposizione... In base alla mia esperienza posso senz'altro affermare che la U.O.C. ### funzionerebbe al meglio con l'assegnazione di almeno una unità OSS per ogni turno lavorativo, compresa la notte e con almeno 3 infermieri per turno, standard minimale per una struttura chirurgica”. 
Con le note autorizzate del 17.09.2021, la ricorrente ha prodotto due nuovi documenti, ovvero “### e documento dott. ### (doc. 17) - si tratta del ### del reparto di ### che ha preceduto il dott. ### anche il dott. ### al pari del suo successore, ha confermato il demansionamento degli infermieri presso il reparto di ### (da lui diretto dal 1.7.2007 al 1.12.2016): “tutti gli infermieri professionali del reparto da me diretto hanno svolto quotidianamente e per tutti i turni di servizio mansioni di assistenza diretta ai pazienti... dedicavano la maggior parte di ciascun turno di lavoro in una serie di attività non infermieristiche... per un determinato periodo sono stati assunti degli OSS che hanno svolto solo lavori di portantinaggio e ausiliariato, in quanto anche tali figure erano carenti in reparto”; ### e documento sig.ra ### - (doc. 18) pur avendo la qualifica di OSS la ### ha dichiarato di non aver mai svolto mansioni di assistenza diretta dei pazienti e che, per di più, è stato proprio questo il motivo per il quale ha chiesto il trasferimento in altro reparto”; tali documenti recano rispettivamente la data del 01.06.2021 e 08.04.2021 e, pertanto, la loro produzione è ammissibile, in quanto avvenuta nel primo momento processualmente utile dopo la loro formazione. 
All'udienza del 24.05.2022 gli autori dei documenti in questione (ovvero la caposala della divisione di chirurgia ### i primari del reparto dott.ri ### e ### nonché la ### hanno riconosciuto come propria la firma apposta in calce ad essi e ne hanno confermato integralmente il contenuto. 
Da tali prove, della cui genuinità ed attendibilità non vi sono motivi di dubitare, emerge in modo evidente che la situazione descritta in ricorso e confermata dai testi escussi non era occasionale o saltuaria ma sostanzialmente strutturale e permanente (quantomeno fino a luglio 2019), nonché nota ai primari che si sono succeduti nel reparto. 
Ne consegue che, contrariamente a quanto dedotto dalla resistente, lo svolgimento delle mansioni descritte al punto 14) del ricorso avveniva sostanzialmente ad ogni turno in cui la ricorrente è stata impegnata, in quanto la presenza di soli due infermieri invece dei tre astrattamente previsti (e ritenuti necessari per un corretto svolgimento del servizio) costringeva quelli presenti in reparto (molto spesso in realtà uno solo, dato che, come si è visto, uno doveva allontanarsi per accompagnare i pazienti in sala operatoria o in altri reparti, se non addirittura in altri ospedali) a supplire alla carenza di personale OSS (che, come si è visto, è durata fino a luglio 2019 e non è stata comunque colmata del tutto). 
Ne consegue che la richiesta della ASL di “accertare e dichiarare che la ricorrente ha sempre svolto in modo prevalente le funzioni proprie della qualifica di appartenenza e che le assegnazioni a mansioni inferiori sono state eccezionali e di breve durata trattandosi solo di svolgimento occasionale e residuale rispetto ai compiti propri della qualifica” è infondata e deve essere rigettata, in quanto la tesi della resistente appare smentita non solo dalle dichiarazioni dei colleghi di lavoro della ricorrente (alcuni dei quali hanno proposto analogo ricorso), ma anche da quelle della caposala del reparto e addirittura del primario, che era stato richiesto dal legale della ASL di redigere una relazione illustrativa sul contenuto di analogo ricorso. 
Così ricostruite le circostanze di fatto della controversia quanto alle mansioni in concreto svolte dalla ricorrente, in diritto deve essere accertata e dichiarata la violazione dell'art.  52 D.Lgs. 165/2001, essendo evidente lo svolgimento, in forma continua e prevalente, di mansioni non rientranti nel profilo di collaboratore professionale sanitario - infermiere di cui alla categoria D del C.C.N.L. Comparto Sanità (“### a questa categoria i lavoratori che, ricoprono posizioni di lavoro che richiedono, oltre a conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e professionali conseguiti, autonomia e responsabilità proprie, capacità organizzative, di coordinamento e gestionali caratterizzate da discrezionalità operativa nell'ambito di strutture operative semplici previste dal modello organizzativo aziendale”). 
Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, però, non è possibile affermare che le mansioni svolte dalla ricorrente nell'intero periodo oggetto di causa siano riconducibili a quelle proprie del cd. personale di supporto (#### di categoria B, in quanto - pur essendo vero che ella è stata costretta a supplire in via continuativa all'assenza strutturale della figura di OSS in reparto - svolgeva ovviamente anche mansioni di infermiera, in quanto non poteva occuparsi solo di “soddisfare i bisogni primari” dei pazienti, anche in termini di igiene personale e di pulizia dell'ambiente. 
Ad avviso del giudicante, le mansioni in concreto svolte dalla ricorrente, esaminate in modo complessivo, rientrano in quelle proprie della qualifica di infermiere generico (cat. 
C), il quale, come dedotto a pag. 13 del ricorso, “svolge la seguente attività: A) assistenza completa al malato, particolarmente in ordine alle operazioni di pulizia e di alimentazione, di riassetto del letto e del comodino del paziente e della disinfezione dell'ambiente e di altri eventuali compiti compatibili con la qualifica a giudizio della direzione sanitaria; B) raccolta degli escreti; C) clisteri evacuanti, medicamentosi e nutritivi, rettoclisi; D) bagni terapeutici e medicati, frizioni; E) medicazioni semplici e bendaggi; F) pulizia, preparazione ed eventuale disinfezione del materiale sanitario; G) rilevamento ed annotazione della temperatura, del polso e del respiro; H) somministrazione dei medicinali prescritti; I) iniezioni ipodermiche ed intramuscolari; L) sorveglianza di fleboclisi; M) respirazione artificiale, massaggio cardiaco esterno; N) manovre emostatiche di emergenza”. 
Come dedotto a pag. 6 delle note del 17.09.2021, in base al D.P.R. 225/74, “### generico coadiuva l'infermiere professionale in tutte le sue attività e su prescrizione del medico provvede direttamente alle seguenti operazioni: assistenza completa al malato, particolarmente in ordine alle operazioni di pulizia e di alimentazione, di riassetto del letto e del comodino del paziente e della disinfezione dell'ambiente e di altri eventuali compiti compatibili con la qualifica a giudizio della direzione sanitaria; pulizia, preparazione ed eventuale disinfezione del materiale sanitario; sorveglianza di fleboclisi; massaggio cardiaco esterno e manovre emostatiche di emergenza”. 
Non rileva in senso contrario il fatto che l'attività di chiusura dei contenitori contenenti rifiuti speciali (### non rientri tra quelle proprie dell'infermiere generico, trattandosi di un'unica attività, che certamente non può ritenersi di per sé prevalente, ciò tanto più ove si consideri che essa occupava necessariamente una minima parte dell'orario di lavoro. 
In senso contrario, la resistente si è limitata ad eccepire il cd. “blocco totale del turnover” ma, aldilà della tardività di tale questione (sollevata per la prima volta nelle note depositate il ###), si deve rilevare che essa non può da sola escludere la responsabilità datoriale ma, al più, incidere sulla quantificazione del danno risarcibile, tanto più ove si consideri che - data la carenza cronica di personale, innanzi evidenziata - la ricorrente non poteva rifiutarsi di svolgere le mansioni inferiori per non impedire l'erogazione del servizio. 
In ogni caso, come correttamente eccepito dalla ricorrente, vi sarebbe comunque ampio spazio per l'azione generale di arricchimento e### art. 2041 c.c.. 
Per quanto innanzi esposto, deve essere accolta la domanda di risarcimento del danno subito dalla ricorrente per effetto della dequalificazione professionale protrattasi per 104 mesi (da novembre 2010 a luglio 2019); ai fini della quantificazione, il parametro del 60% della retribuzione (### al mese) indicato in ricorso appare certamente eccessivo e non trova riscontro nemmeno nei precedenti allegati; sulla base di criteri equitativi, è più congruo quello indicato dal Tribunale di Roma nella sentenza n. 2587/2022, sulla base della notevole durata del demansionamento, della gravità dello stesso e, per altro verso, del contemporaneo svolgimento delle mansioni previste dalla categoria di appartenenza che ha significativamente attenuato l'incidenza negativa sulla capacità professionale, tutti criteri applicabili anche nel caso di specie. 
Rispetto a tale precedente, però, che ha quantificato il danno risarcibile in misura pari a 1/3 dell'ultima retribuzione, sulla base di un demansionamento durato quasi venti anni e con svolgimento di mansioni inferiori di ben due categorie, nel caso di specie appare più congruo come parametro il 15% dell'ultima retribuzione, dato che il demansionamento è durato circa la metà e le mansioni erano inferiori di una sola categoria; si tratta di ¼ della somma richiesta in ricorso, per cui la resistente deve essere condannata al pagamento della somma di ### oltre accessori come per legge. 
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo, tenendo conto dell'accoglimento solo parziale del ricorso, che giustifica una compensazione parziale.  ***  P. Q. M.  Il Giudice, definitivamente pronunciando sul ricorso depositato in data ### da ### nei confronti di ### così provvede: 1. ### la resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma di ### a titolo di risarcimento dei danni subiti per effetto della dequalificazione professionale protrattasi da novembre 2010 a luglio 2019.  2. ### la resistente al pagamento delle spese di lite, liquidate in ### (già compensate per ½) oltre rimborso forfetario 15%, IVA e ### con distrazione.  ### lì 06/12/2022 
Il Giudice
 Dr. ### n. 9782/2019