TRIBUNALE DI NOLA

Sentenza n. 282/2020 del 11-02-2020

testo integrale

### 1 TRIBUNALE DI NOLA SENTENZA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale di Nola, in composizione monocratica, in persona del GOP avv. ### ha pronunziato la seguente SENTENZA nella causa iscritta al n. 8128/2011 del R.G. contenzioso vertente TRA ### S.A.S. di ### & C., ###, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ### alla ###, presso lo studio del dr. ### rappresentato e difeso dall'avv. ### giusta procura a margine della citazione, #### S.p.A., ###, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat ###, presso la filiale dell'istituto di credito, rappresentata e difesa dall'avv. ### giusta procura generale alle liti autenticata dal dr. ### di ### in data ###, Rep.  115840 - Racc. n. ###, versata in atti in allegato alla comparsa di costituzione di nuovo difensore, ####'####, ####, ####, e #####, elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'avv. ### dal quale sono rappresentati e difesi, giusta procura in calce alla comparsa di risposta, ### avente ad oggetto: contratti bancari. 
Pag. 2 ### parti concludevano come da verbale di udienza del 12.11.2019. 
CONCISA ESPOSIZIONE DEI MOTIVI DELLA DECISIONE Con atto di citazione notificato in data ### la s.a.s. ### di ### & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio la ### S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, asserendo di intrattenere con essa rapporti di conto corrente aventi n. ###3, ###4, n. ###0 e n. 650800/52 e di finanziamento n. ### 4046982; che nel corso di detti rapporti ancora in essere la banca aveva indebitamente percepito competenze derivanti da interessi ultralegali non pattuiti, da anatocismo illegittimo, da commissioni di massimo scoperto non determinate, da variazioni unilaterali delle condizioni contrattuali non regolarmente comunicate, da giorni di valuta diversi da quelli effettivi e dal mancato adeguamento degli interessi passivi ex art. 10 del ###. 
Tanto esposto, l'attrice domandava un ricalcolo del saldo di tutti i rapporti indicati epurati dalle competenze indebitamente percepite. 
Si costituiva in giudizio la convenuta, la quale eccepiva che la ### era creditrice al 02.03.2012 della ### s.a.s. per complessivi ### oltre interessi di volta in volta pattuiti, così ripartiti: ### per saldo conto n. ###, ### per saldo conto anticipi n. ###, ### per saldo conto anticipi n. ###, ### per finanziamento n. 4048312 ed ### per finanziamento n. 4046982; che detti rapporti erano tutti garantiti fino all'importo massimo di ### da fideiussioni omnibus rilasciate in suo favore dal signor #### e D'### che la capitalizzazione trimestrale applicata era pienamente legittima in quanto conforme ai dettami della delibera ### del 09.02.2000. 
Tanto esposto, essa convenuta chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa i terzi fideiussori ed il socio accomandatario della ### s.a.s. signor ### e proponeva domanda riconvenzionale di condanna della società attrice e degli stessi fideiussori e socio accomandatario al pagamento in solido tra loro della somma complessiva di ### o della diversa somma che fosse stata accertata come dovuta nel corso del giudizio, nonché istanza di emissione di ordinanza ex art. 186 ter c.p.c. di pari importo. 
Il Giudice designato autorizzava la chiamata in causa dei fideiussori e differiva l'udienza di trattazione al 06.12.2012. 
Pag. 3 A seguito della notifica dell'atto di chiamata in causa si costituivano in giudizio con uno stesso procuratore i signori #### D'### e ### i quali eccepivano 1) il difetto di legittimazione attiva della ### ad agire nei loro confronti, 2) che sui diversi conti erano stati annotati una serie di addebiti non autorizzati dalla correntista ed il cui importo era superiore al credito preteso dalla ### 3) che i contratti depositati erano privi di sottoscrizione e, quindi, nulli; 4) il contratto del conto anticipi n. ### non indicava i tassi applicati e riportava come data di accensione il ###, una data diversa da quella effettiva; 5) che la banca aveva applicato anatocismo illegittimo sui conti e sul finanziamento, sforando anche la soglia antiusura; 6) che essa aveva applicato, altresì, commissioni di massimo scoperto nulle per indeterminatezza; 7) che le fideiussioni dovevano intendersi ordinarie e non omnibus con conseguente applicazione degli artt. 1945 e 1956 c.c.. 
Tanto esposto, i terzi chiamati chiedevano il rigetto della domanda riconvenzionale. 
All'udienza del 06.12.2012 erano concessi alle parti i termini ex art. 183 c.p.c.. 
Nella sua prima memoria la ### osservava che il fideiussore non poteva proporre eccezioni in relazione alle singole operazioni bancarie, che non erano nemmeno state contestate dalla ### s.a.s., anche perché trattavasi di contratti autonomi di garanzia; che il disconoscimento dei documenti in fotocopia rappresentava una mera clausola di stile del tutto generica ed irrilevante; che la legittimazione attiva della ### S.p.A. derivava dalla circostanza che la parte originaria dei rapporti ### di ### S.p.A. era divenuta successivamente per cambio di denominazione ### S.p.A. per poi essere fusa per incorporazione in ### S.p.A. con effetto dall'01.11.2010. 
Nella sua seconda memoria il terzo chiamato osservava che la stessa banca in comparsa di risposta aveva denominato il contratto di garanzia come fideiussione omnibus e non come contratto autonomo, per cui era ben possibile per il fideiussore proporre le eccezioni che avrebbe potuto proporre il debitore principale. 
Con ordinanza del 25.07.2013 il Giudice rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni. 
Con successiva ordinanza dell'11.02.2015 il Giudice designato disponeva consulenza d'ufficio diretta a rideterminare i saldi dei rapporti bancari contestati epurati dalle competenze indebitamente percepite, che fossero state rilevate.  ### veniva affidato al dr. ### che assumeva la funzione all'udienza del 23.06.2015. 
Pag. 4 La relazione finale veniva depositata in data ###. 
All'udienza del 19.04.2016 la banca chiedeva emettersi ordinanza di ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c.. 
Il giudice con ordinanza del 26.04.2016, accogliendo l'istanza, ingiungeva il pagamento in favore di ### S.p.A. della somma di ### dichiarandola provvisoriamente esecutiva. 
Della relazione veniva disposta integrazione, che veniva depositata in data ###. 
All'udienza del 02.05.2017 la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni; rassegnate, poi, all'udienza del  ###. 
In detta udienza i fideiussori eccepivano anche la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust, richiamando a sostegno la pronuncia della Cassazione n. 29810 del 2017. 
Riservata la causa in decisione alle parti erano concessi i termini ex art. 190 c.p.c.. 
Nella sua comparsa conclusionale la banca faceva rilevare che i fideiussori avevano proposto eccezioni che solo il debitore principale avrebbe potuto proporre trattandosi di contratto autonomo di garanzia e non di fideiussione tipica. 
Nella loro comparsa conclusionale i terzi chiamati fideiussori, richiamando la ordinanza della Cassazione n. 29810 del 2017, ribadivano, in via preliminare, l'eccezione di nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust e dell'art. 2 della Legge n. 287 del 1990. 
Nella comparsa di replica in ordine all'eccezione di nullità sollevata dai terzi chiamati la banca osservava che i modelli da essa utilizzati nel caso specifico si discostavano da quelli su cui si era pronunciata la ### d'### e la Cassazione; che in ogni caso non si rinveniva un vincolo di dipendenza funzionale e/o di collegamento negoziale tra l'intesa anticoncorrenziale e il singolo negozio a valle, né tantomeno era da ritenersi che il divieto rinvenentesi dalla normativa antitrust incidesse in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali; che l'art. 2, della legge 287/1990 prevedeva espressamente la nullità dell'intesa, ma non faceva alcun cenno all'eventuale nullità del contratto concluso a valle della stessa.  ****************** 
Va in primo luogo dichiarata la legittimazione attiva in riconvenzionale della ### S.p.A.. Infatti, risulta documentalmente provato che l'### d'### S.p.A. dapprima mutava la propria denominazione in ### S.p.A. (verbale di assemblea straordinaria del 26.03.2008 per notar ### 5 ### di ### e poi veniva come tale incorporata in ### S.p.A. con atto di fusione per notar ### di ### del 19.10.2010. 
In conseguenza di detto atto di fusione per incorporazione ed ai sensi dell'art. 8 dello stesso, la ### S.p.A. subentrava ipso iure e senza soluzione di continuità in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi in essere o in fieri di ciascuna società incorporata e, quindi, anche nei rapporti in essere nei confronti della ### s.a.s. e dei suoi fideiussori. 
Questi ultimi, oltre ad aderire alle eccezioni già sollevate dalla debitrice principale, ne hanno formulato di ulteriori inerenti sia al rapporto garantito (rilevando che alcune operazioni non erano state autorizzate dalla correntista) e sia allo stesso rapporto fideiussorio (da ritenersi nullo per contrasto con la normativa antitrust). 
Occorre, dunque, in primis, far luce sulla natura della garanzia prestata dai fideiussori al fine di verificare se le eccezioni da loro sollevate siano o meno ammissibili.  ### infatti, qualificando il rapporto come garanzia autonoma e non come fideiussione tipica esclude la possibilità per il garante di far valere eccezioni che riguardino l'obbligazione garantita, eccezioni, che, a suo dire, potevano essere sollevate solo dal debitore principale (esistenza di addebiti non autorizzati). 
Non troverebbe, dunque, per essa applicazione l'art. 1945 c.c.. 
Quanto affermato dalla ### risulterebbe esatto solo allorché si trattasse di contratto autonomo di garanzia; ma così non è. 
La giurisprudenza sul punto ha, infatti, affermato che per aversi un contratto autonomo di garanzia non è sufficiente la previsione di un clausola di pagamento a prima richiesta, ma è necessaria la previsione della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”. 
La differenza tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione è possibile solo nel caso in cui il contratto contenga contemporaneamente sia l'obbligo di pagamento a prima richiesta scritta che la rinuncia ad opporre eccezioni. Tale combinazione manifesterebbe la volontà di vincolarsi senza quel carattere di accessorietà che caratterizza la fideiussione. Il contratto che contiene sì la prima clausola, ma non la seconda è niente più che un normalissimo contratto di fideiussione bancaria e non un contratto autonomo di garanzia. 
I contratti sottoscritti da ### D'### e ### poiché non contengono la clausola “senza eccezioni” devono, dunque, configurarsi come tipiche fideiussioni omnibus, per le quali trova applicazione l'art. 1945 c.c., secondo cui il fideiussore può opporre ### 6 contro il creditore tutte le eccezioni, che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità. 
Tra queste eccezioni va certamente ricompresa quella proposta in merito alla mancata autorizzazione di alcune operazioni addebitate alla ### s.a.s., benché quest'ultima non l'avesse a sua volta rilevato. 
Infatti, la legittimazione a dedurre iure proprio le eccezioni che spettano al debitore riguarda una spettanza astratta, ossia non legata alle concrete vicende del rapporto principale, per cui il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto garantito senza essere pregiudicato dalla condotta del debitore che abbia, ad esempio, rinunciato espressamente o tacitamente a sollevarle ovvero sia decaduto dalla relativa facoltà, in coerenza con la concezione consolidata, basata sull'art. 1941 c.c., secondo la quale la condotta del debitore, che, con qualsiasi modalità anche omissiva, renda più gravosa la posizione del fideiussore, non è ad esso opponibile. 
Il fatto che il debitore principale non abbia contestato gli estratti conto inviatigli dalla banca nel termine previsto dall'art. 1832 c.c. non preclude, poi, allo stesso debitore e, quindi, anche al fideiussore di contestare la validità o l'efficacia dei rapporti sottostanti alle singole annotazioni (Cass. 6514/2007). 
Quanto alla pretesa nullità delle fideiussioni, per essere state le medesime sottoscritte in base allo schema contrattuale predisposto dall'### che la ### d'### su parere conforme dell'### aveva dichiarato contenesse clausole (artt. 2, 6 e 8) che, applicate in maniera uniforme dalle ### associate (all'###, erano in contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della ### 287/90, si rileva che “in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione «a valle» di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse «a monte» (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'### indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato [nella specie, per quello bancario, la ### d'### con le funzioni di ### garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della L. n. 287 del 1990 (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'### con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)] a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina ### 7 anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza” (così Cass. 29810/2017). 
Ne consegue che affinché un contratto a valle (nel nostro caso una fideiussione) possa essere dichiarato nullo esso deve essere stipulato dopo la conclusione dell'intesa anticoncorrenziale illecita e deve essere conforme alla stessa nel suo contenuto. 
Orbene, il provvedimento della ### d'### (n. ### del 2 maggio 2005) si riferisce ad un particolare modello di fideiussione bancaria che prevedeva ben precise clausole, che non risultano riprodotte nei modelli utilizzati dalla ### nel caso di specie. 
Ne deriva che in mancanza di una pronuncia dell'### indipendente che, rispetto ai modelli concretamente utilizzati, dichiari la natura anticoncorrenziale dell'intesa a monte, il contratto a valle non può essere ritenuto nullo. 
Inoltre, si rileva che, in ogni caso, “per le azioni dirette ad ottenere la dichiarazione di nullità o il risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale, l'art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, stabilisce la competenza funzionale della corte d'appello, che si giustifica sia per la presenza di un precedente provvedimento dell'### per la concorrenza, con conseguente circoscrizione del "thema decidendum", sia al fine di favorire la sollecita definizione delle controversie”. 
Passando ora all'esame del merito della controversia sulla scorta dei risultati della consulenza tecnica espletata, che si condividono, in quanto esenti da vizi e contraddizioni, tra le ipotesi di ricalcolo elaborate dall'ausiliario deve essere considerata corretta quella che prevede al 02.03.2012 in favore della ### S.p.A.  un saldo complessivo a credito dalla ### S.p.A. di ### di cui ### quale saldo del conto corrente n. ###, ### quale saldo del conto anticipi n. ###, ### quale saldo del conto anticipi ###, ### quale residuo finanziamento n. 4048312 ed ### quale residuo finanziamento n. 4046982. 
Detto importo risulta di ben ### superiore a quello di cui all'ordinanza ingiunzione emessa nel corso del giudizio e che, per tale motivo andrà revocata. 
Le eccezioni sollevate dai terzi chiamati, fideiussori e non, relative a presunti addebiti non autorizzati dalla correntista non possono, a parere di questo Giudice, essere accolte, in quanto l'elevato importo delle somme contestate tende a far considerare inverosimile la circostanza che la ### s.a.s. ed i suoi rappresentanti legali (tra cui figurano nel tempo anche i signori ### e ### non si siano ### 8 accorti in precedenza delle errate scritturazioni contestandole nei modi e nei tempi previsti dall'art.1832 c.c.; né si può ritenere, come asserito dai terzi chiamati, che gli estratti conto non fossero mai stati inviati alla ### s.a.s., in quanto la circostanza del mancato invio non è stata evidenziata dalla stessa nella citazione notificata, con cui venivano rilevate numerose illegittimità, la cui conoscenza da parte dell'attrice presupponeva la piena contezza e, quindi, la trasmissione degli estratti conto periodici della banca, che, soli, avrebbero potuto evidenziare l'affermato comportamento illegittimo di quest'ultima. 
Le spese, considerata la reciproca parziale soccombenza, vengono integralmente compensate tra le parti. 
Le spese sostenute per la consulenza tecnica d'ufficio, già liquidate con separato decreto, sono poste per lo stesso motivo definitivamente a carico delle parti in quote uguali (1/3 ciascuna). P.Q.M.  il Tribunale pronunziando definitivamente sulle domande di cui all'atto di citazione notificato in data ### dalla s.a.s. ### di ### & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla ### S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e sulla domanda riconvenzionale proposta da quest'ultima nei confronti dell'istante e dei chiamati in causa, rigettata ogni contraria istanza, così provvede: l) ### parzialmente la domanda proposta dalla ### s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dichiara nulle le clausole contrattuali individuate dal Consulente d'ufficio nella sua relazione, che integralmente si richiama; 2) ### parzialmente la domanda riconvenzionale proposta dalla ### S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, ed accerta che alla data del 02.03.2012 il conto corrente ordinario n. ### presentava un saldo a debito della correntista ### s.a.s. di ### il conto corrente anticipi n. ### presentava un saldo a debito della correntista ### s.a.s. di ### il conto corrente anticipi n. ### presentava un saldo a debito della correntista ### s.a.s. di ### il finanziamento n. 4048312 presentava un residuo di ### a debito della correntista ### s.a.s. ed il finanziamento n. 4046982 presentava un residuo di ### a debito della correntista ### s.a.s. e che, quindi, a detta data il credito vantato dalla ### 9 S.p.A. nei confronti della ### s.a.s. per i predetti rapporti era complessivamente di ### e, per l'effetto, condanna la ### s.a.s. di ### & C., unitamente al suo socio accomandatario signor ### nonché i signori ### D'### e ### nella loro qualità di fideiussori della ### s.a.s., in solido tra loro, al pagamento in favore dell'### S.p.A.  della somma di ### oltre interessi da calcolarsi per ciascun rapporto al tasso convenzionale stabilito dal 03.03.2012 al soddisfo; 3) Revoca, per l'effetto, la precedente ordinanza ingiunzione emessa ai sensi dell'art.  186 ter c.p.c. in data ###; 4) Compensa integralmente le spese di lite tra le parti. 5) Pone le spese sostenute per la consulenza d'ufficio, già liquidate con separato decreto, integralmente e definitivamente a carico delle parti in quote uguali (1/3 ciascuna). 
Così deciso in ### il ###. 
Il Giudice