CORTE D'APPELLO DI NAPOLI

Sentenza n. 3816/2023 del 12-09-2023

testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'### sezione civile riunita in camera di consiglio in persona dei magistrati: - dr. ### - Presidente - - dr. ### - ### - - dr. ### - Giudice Ausiliario relatore - ha deliberato di emettere la presente ### nel processo civile d'appello avverso la sentenza n. 506/2019 pubblicata il ### del Tribunale di Nola, iscritto al n. 3841/2019 del ruolo generale degli affari civili contenziosi, rimesso in decisione all'udienza del 23 maggio 2023 e pendente tra ### codice fiscale ###, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ### codice fiscale ### ed ### codice fiscale ### in virtù di procura allegata alla busta telematica di deposito della memoria difensiva del giudizio di primo grado; -appellante
E ### S.P.A., già #### S.P.A. (in breve ### S.p.a.) -appellata
Svolgimento del processo e conclusioni delle parti 1. ### con citazione notificata il ### - regolarmente a mezzo pec sia al difensore che al domiciliatario della parte appellata agli indirizzi risultanti dai REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 2 di 11 pubblici registri - proponeva appello per la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, emessa nel giudizio n. 7137/16 RGC. del Tribunale di Nola, promosso dall'attuale appellata, conclusosi con l'accoglimento della domanda attorea ed emissione dell'ordine, rivolto nei confronti di ### nonché chiunque occupi l'immobile oggetto del contenzioso, di consentire all'attrice, distributrice del gas, l'accesso nell'appartamento al fine di procedere alla verifica dello stato dell'impianto e provvedere alla disalimentazione del punto di riconsegna n. ###994 ivi collocato ed intestato alla convenuta e, ove necessario, alla rimozione fisica dello stesso secondo legge, con autorizzazione, in caso di impossibilità di accesso bonario, previo avviso sulla porta, di ricorrere all'### con forzatura della porta di accesso.  2. . ### di ### e ### S.P.A., anche denominata ### s.p.a. agiva a causa della morosità della cliente finale, ### che, costituendosi in giudizio, eccepiva il difetto di legittimazione attiva dell'attrice, nonché l'erronea attivazione del servizio di default e la mancata prova della propria morosità.  3. Il giudice riconosceva la legittimazione attiva della società perché risultante dalla documentazione prodotta, con particolare riferimento alle comunicazioni destinate alla stessa da parte della società di distribuzione di interruzione della fornitura del gas per morosità dell'utente finale; evidenziava come il rapporto dedotto in giudizio non rientrasse nell'ambito del contratto di somministrazione, con la conseguente inapplicabilità delle regole poste dagli artt. 1564-1565 c.c. e ciò in quanto il servizio di default è totalmente estraneo all'attività di vendita perché sullo stesso punto di prelievo esiste un contratto di distribuzione (tra il venditore e il gestore della rete) e un contratto di fornitura (tra il venditore e il cliente finale) e al venditore vengano imputati i prelievi effettuati da parte del cliente finale attraverso la rete dì distribuzione. ### del servizio di default presupponeva il venir meno del contratto di vendita con il cliente finale (per REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 3 di 11 morosità o per altri motivi) e, per quel medesimo punto di prelievo, il venir meno anche del contratto di distribuzione tra venditore e distributore, con la sopravvenuta inesistenza del titolo contrattuale idoneo a giustificare i prelievi del cliente finale dalla rete di distribuzione.  ### non intratteneva alcun rapporto contrattuale con ### ed era tenuta alla disalimentazione del punto di prelievo del gas una volta ricevuta la comunicazione da parte della società venditrice, ### s.p.a., per evitare la prosecuzione del prelievo indebito del gas. 
La convenuta, per il giudice, di fatto ammetteva la morosità nei confronti dell'### S.P.A., rappresentando di aver più volte contestato la correttezza delle fatture emesse, in considerazione dell'accertato malfunzionamento del contatore.  4. Con il gravame l'appellante proponeva all'attenzione della Corte i seguenti motivi: a. ### ex artt. 81 e 115 c.p.c., 2907 e 2697 c.c. - ###'APPELLATA. 
La società ### S.p.A. dichiarava di essere l'impresa di distribuzione del gas sul territorio nazionale, proprietaria del contatore, senza fornire prova di quanto affermato. Non depositava alcun atto di concessione, frutto di stipula per atto scritto dei contratti e da provarsi mediante la produzione del documento. 
Non provava di essere “proprietaria del contatore di fornitura gas sito all'interno dell'immobile dell'odierna parte resistente”.  b. ### ex art. 2697 c.c. - ###' DELL'###. 
REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 4 di 11 Il Tribunale errava nell'enunciare la mancanza agli atti della prova della morosità della cliente (se non nella scheda interna dell'appellata) comunque ritenuta esistente in via presuntiva.  ### segnalava che la ricorrente risultava titolare di un vecchio contatore legato e malfunzionante, che registrava consumi alterati e superiori a quelli effettivi, tanto da chiedere l'intervento della ### S.p.A. che, difatti, in data ### lo sostituiva. ### s.p.a. inviava una comunicazione, il ###, #######, attestante che “il misuratore non rientra nei limiti di tolleranza - dalle prove tecniche effettuate risulta che il misuratore matr. Nr. 26730808 non funziona perfettamente - ### la #### spa (società cui compete la gestione della rete gas) ha provveduto a sostituire il misuratore”. 
Ciò nonostante ### S.p.A. continuava a richiedere alla cliente il pagamento di somme relative ai presunti consumi registrati dal contatore difettoso, per il periodo antecedente alla sua sostituzione. La convenuta non pagava la somma richiesta e relativa a consumi mai effettuati e, quindi, non onorava le fatture riportanti consumi non generati, limitandosi a pagare regolarmente i consumi generati, contestando la correttezza delle fatture. 
L'### s.p.a. chiedeva la cessazione amministrativa del rapporto contrattuale ed attivava il servizio default, anziché il servizio di ultima istanza, prevista quando la cessazione amministrativa avvenga per ragioni indipendenti dalla volontà del cliente, non finalizzato alla chiusura del contatore.  ### del servizio di default poteva avvenire solo in caso di morosità del cliente, non dimostrata da ### S.p.A..  ### censurava quindi l'affermazione secondo la quale avrebbe ammesso la morosità nei confronti della società venditrice del gas con la contestazione, da parte di quest'ultima, della correttezza delle fatture emesse alla luce dell'accertato REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 5 di 11 malfunzionamento del contatore, evidenziando come il contratto di somministrazione, di carattere bilaterale, divenga trilaterale, per la presenza del distributore; ### non implicava la non applicabilità degli artt. 1564-1565 c.c., in virtù dei quali è necessario, per poter sospendere il servizio, della morosità di lieve entità, e, per risolvere il contratto, l'inadempimento doveva essere di notevole importanza.  c. ### ex artt. 34.3, 35.4 e 10.3 del TIMG. - ILLEGITTIMITA' ###. 
Il Giudice non ha prendeva in considerazione l'illegittimità della procedura, prevista dalla legge, di disalimentazione del ### di cui al ### del “### integrato morosità gas” o T.I.G.M., per assenza dei suoi presupposti di applicazione, costituiti dalla comunicazione preventiva al cliente finale, ai sensi dell'art. 34.3 del TIVG: a) dell'inadempienza alle obbligazioni di pagamento nei confronti del precedente venditore; b) del prelievo del gas senza un contratto di fornitura con conseguente attivazione del servizio di default; c) dell'applicazione delle previsioni di cui ai commi 35.2 e 35.3 [35.2 Il cliente finale che conclude un contratto di fornitura con un nuovo venditore non è tenuto a esercitare il diritto di recesso nei confronti del ### In tali casi il servizio di default termina nel momento in cui si perfeziona la procedura di accesso per sostituzione di cui all'articolo 14 della deliberazione n. 138/04 funzionale all'esecuzione fisica del nuovo contratto di fornitura. 35.3 Il cliente finale ha diritto di chiedere in ogni momento la disattivazione del proprio punto di riconsegna. In tali casi la fornitura del servizio di default termina con il completamento dell'esecuzione di tale prestazione n.d.r.]; d) della selezione del FDD mediante procedure ad evidenza pubblica effettuate dall'Acquirente Unico, pubblicate sul sito internet www.acquirenteunico.it; REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 6 di 11 e) del dettaglio delle condizioni definite dall'### per la fornitura da parte del ### In conseguenza di tale mancata comunicazione l'appellante non era a conoscenza dell'attivazione del servizio default e, posto che il suo nuovo operatore era diventato ### spa, si riteneva tranquilla della fornitura. 
La disalimentazione di un contatore doveva poi avvenire, “secondo le disposizioni di cui al ### del TIMG” (art. 35.4 TIVG), quindi ai sensi dell'art. 10 e ss. TIMG, preceduta da una nuova comunicazione a mezzo raccomandata in favore del cliente finale, in cui devono essere almeno indicate le seguenti informazioni: - che non essendo stato possibile eseguire l'intervento di chiusura del punto di riconsegna per sospensione della fornitura per morosità l'impresa di distribuzione provvederà all'### dell'alimentazione del punto di riconsegna, agendo sull'allacciamento che alimenta l'impianto del cliente finale; - che l'esecuzione dell'### dell'alimentazione del punto di riconsegna comporterà la risoluzione del contratto di vendita; - la stima di massima dei costi per l'esecuzione dell'intervento, specificando che l'esatto ammontare verrà determinato dall'impresa di distribuzione in base alle effettive modalità esecutive dell'intervento; - che per fruire nuovamente della fornitura dovrà essere formulata una richiesta di preventivo lavori per ripristino dell'alimentazione precedentemente interrotta; - i costi dell'intervento di ### dell'alimentazione del punto di riconsegna e i costi di ripristino dell'alimentazione precedentemente interrotta sostenuti dall'impresa di distribuzione, saranno addebitati al cliente stesso in fase di successiva attivazione del medesimo punto o di un qualsiasi altro punto di riconsegna nella titolarità del medesimo cliente della rete di distribuzione gestita dalla medesima impresa”). 
REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 7 di 11 Così l'appellante concludeva: “ PRELIMINARMENTE ● dichiarare l'appello pienamente procedibile ed ammissibile, sia ai sensi dell'art 342 c.p.c., sia ai sensi degli artt. 348 bis e ter c.p.c.; ● Per l'effetto alla prima udienza procedere alla trattazione del merito e non emettere l'ordinanza ex art. 348 bis e ter c.p.c. e rinviare la causa per la trattazione del merito. ### integralmente l'interposto Appello per i motivi sopra esposti, riformare la sentenza appellata e per l'effetto, 1. Dichiarare, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva della ### (C.F.: ###), già ### E ### S.P.A. (###, ### S.P.A).; 2. Rigettare nel merito la domanda proposta, con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., dalla ### (C.F.: ###), già ### E ### S.P.A. (###, ### S.P.A.; 3. il tutto con sentenza esecutiva ex lege con vittoria di spese diritti ed onorari di entrambi i gradi del giudizio con attribuzione ai sottoscritti procuratori costituiti per anticipo fattone.” 3. La Corte all'udienza del 23 maggio 2023, tenuta con le modalità della trattazione scritta, tratteneva la causa in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. 
Motivi della decisione 4. ### dichiara la contumacia di ### s.p.a., già ### s.p.a., non costituitasi nel grado del giudizio nonostante la regolarità della notificazione dell'atto di citazione in appello, perfezionata sia presso l'indirizzo pec del difensore in primo grado che presso quello del domiciliatario.  5. La Corte ritiene decisiva, per l'accoglimento dell'appello, la questione inerente l'esistenza della morosità e del malfunzionamento del contatore. Per il giudice di primo grado occorreva dimostrare l'avvenuta cessazione del rapporto contrattuale con la società venditrice e, a tal fine, era sufficiente la “scheda interna” dalla quale evincere la richiesta di interruzione della fornitura per morosità e le comunicazioni inerenti la REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 8 di 11 necessità di accedere all'immobile per procedere alla disattivazione. Contrappone l'appellante l'inesistenza della morosità, la sua mancata prova e l'erroneità della sentenza nella parte in cui riteneva detta morosità sussistente. Posto come la “scheda interna” in nulla rilevi nei confronti del consumatore, per la sua formazione unilaterale e, per di più, del tutto informale, la Corte sul punto innanzitutto intende verificare se la dimostrazione della morosità dovesse esser fornita in giudizio o se, più semplicemente, l'estraneità del distributore dal rapporto negoziale intercorso tra il venditore ed il consumatore potesse far considerare sussistente il dovere di intervenire a semplice richiesta del venditore, senza concedere rilevanza alla correttezza del presupposto della domanda ricevuta, costituita evidentemente dalla morosità del consumatore. 
La società distributrice del gas non ha alcun rapporto negoziale diretto con l'utente finale, a cui il gas viene erogato dalla società con la quale il cliente ha in precedenza sottoscritto il contratto di fornitura. Il subentro del distributore avviene a seguito dell'attivazione, da parte del venditore, della procedura di “default”, in base alla quale il venditore cessa di essere la controparte nella fornitura del gas che continua ad essere erogato dal contatore fino a quando non si provvederà alla sua rimozione. Detta procedura, prevista dall'art. 17 del TIMG, presuppone l'intervenuta risoluzione contrattuale per morosità a seguito di impossibilità di ### dell'alimentazione del punto di riconsegna di cui al precedente articolo 13, come espressamente sancito dal citato art. 17. La menzione esplicita dello scioglimento del vincolo negoziale “per morosità” rende evidente come un elemento costitutivo dell'azione promossa in primo grado fosse non solo la pacifica intervenuta risoluzione del rapporto con il venditore ma anche l'origine di detta risoluzione dalla morosità del consumatore. Tanto implica, in caso di contestazione dell'esistenza della morosità, il necessario rispetto dei principi ordinari dettati in materia di onere della prova sin dalla nota pronuncia della S.C. a ss.uu. n. 13533/2001 in poi in materia contrattuale. Nel rapporto tra venditore e cliente sul primo gravava la REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 9 di 11 dimostrazione della morosità contestata; di riflesso, dovendo il distributore avvalersi del diritto acquisito dal venditore, la dimostrazione era a carico anche dell'appellato in giudizio. Il creditore, e colui che dal diritto del credito acquisisca l'ulteriore diritto azionato, “sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento.” Quanto esposto, applicato alla fattispecie in esame, implica che occorra anche applicare alla fattispecie in esame i principi dettati dalla S.C. in materia di apparecchi misuratori di consumi, a seguito dell'allegazione dell'appellante, con dimostrazione documentale, della precedente esistenza di un vecchio contatore malfunzionante, sostituito da ### S.p.A. in data ###. ### S.p.A. chiedeva il pagamento di somme relative ai presunti consumi registrati dal contatore difettoso, per il periodo antecedente alla sua sostituzione, regolarmente contestate dal consumatore, come dimostrato dallo scambio di missive del 25.6.13 e 06.4.16. Il mancato pagamento da parte del consumatore era pacifico, tanto che nell'atto di appello affermava di non aver pagato la somma perché relativa a consumi mai effettuati perché precedenti alla sostituzione del contatore. Occorre tuttavia tener conto come, in materia di onere della prova in caso di misuratori non funzionanti, la S.C., con la sentenza n. 13605/2019, statuisca che il contatore, quale strumento deputato alla misurazione dei consumi, sia accettato consensualmente dai contraenti come meccanismo di contabilizzazione e, di fronte alla pretesa creditoria, sia l'utente che debba dimostrare che l'inadempimento non sia a lui imputabile, ai sensi dell'art. 1218 c.c.. Proseguono gli ### precisando che le disfunzioni dello strumento dipendono da guasti per lo più occulti e comunque comportano verifiche tecniche non eseguibili dal debitore sprovvisto delle necessarie competenze, con la conseguenza di dover applicare il principio di vicinanza della prova e di REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 10 di 11 dover disciplinare il riparto dell'”onus probandi” nel senso che l'utente deve contestare il malfunzionamento dello strumento ed il gestore debba invece dimostrare che il contatore è regolarmente funzionante. Il mancato corretto funzionamento in questa fattispecie costituiva dato pacifico, dimostrato dall'avvenuta sostituzione del contatore, documentalmente dimostrata, con la conseguenza che, per dimostrare l'inadempimento, il venditore avrebbe dovuto indicare gli elementi, quali il consumo storico, adottati per la determinazione della somma effettivamente dovuta. In mancanza di tali requisiti, quindi, della morosità in giudizio non v'era riscontro, dell'esistenza dei corretti requisiti per la risoluzione del contratto neppure e neanche, di conseguenza, della sussistenza del diritto del distributore di agire per la disattivazione.  ### deve quindi essere accolto con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame proposti.  6. Dall'accoglimento del gravame consegue la condanna di parte appellata al pagamento delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, da distrarre in favore dei procuratori dichiaratisi antistatari. Nella liquidazione del dovuto la Corte fa riferimento allo scaglione corrispondente al valore della controversia, indeterminabile, riconoscendo un importo compreso tra i minimi ed i medi tariffari, in considerazione del limitato grado di difficoltà delle questioni poste. Nulla riconosce quanto alla fase di trattazione in appello stante l'assenza di istruttoria.  P. Q. M.  definitivamente pronunciando sull'appello proposto da ### avverso la sentenza n. 506/2019 pubblicata il ### del Tribunale di Nola, in riforma dell'impugnata sentenza, così provvede: A) Accoglie l'appello e per l'effetto rigetta la domanda proposta, con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., dalla ### (C.F.: ###), già #### E ### S.P.A. (###, ### S.P.A.); REPUBBLICA ITALIANA Corte di Appello di ### sezione civile 3841/2019 est. ### 11 di 11 B) ### (C.F.: ###), già #### E ### S.P.A. (###, ### S.P.A.) al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida, in favore di ### mieri ### in ### per compensi oltre spese generali, iva e cpa come per legge, per il primo grado, ed ### per compensi oltre ### per esborsi, spese generali, iva e cpa come per legge, per l'appello. Distrae i suindicati importi in favore degli Avv.ti ### ed ### antistatari. 
Così deciso il ### 
Il Giudice
 Ausiliario estensore ### dr. ### dr. ### 1.