CORTE D'APPELLO DI MILANO

Sentenza n. 1049/2022 del 29-03-2022

testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'### terza civile nelle persone dei seguenti magistrati: dr. ### dr. ### dr. ### est. Giudice Ausiliario ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa d'appello posta in decisione nella camera di consiglio del 21.02.2022 promossa DA #### (C.F. ###), con il patrocinio dell'avv. ### presso il cui studio in ### 67- ### ROMA è elettivamente domiciliato ### CONTRO ### S.PA. (C.F. ###), con il patrocinio dell'avv. ### presso il cui studio in ### 2 20122 MILANO è elettivamente domiciliato ### OGGETTO: appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 4082/2020, pubblicata il ### in materia di “contratti e obbligazioni varie, somministrazione” sulle seguenti conclusioni: #### “Piaccia all'###ma Corte d'Appello di Milano, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione disattesa, - in via preliminare, concedere la sospensione della provvisoria esecutività della sentenza impugnata, per i motivi esposti in narrativa, ai sensi degli artt. 351, comma 2 c.p.c. e 283 c.p.c.; - in via principale, in accoglimento dell'appello, riformare parzialmente, per i motivi sopra esposti, la sentenza n. 4082/2020, resa inter partes dal Tribunale di Milano, ###, in persona del Giudice Unico Dott. ### R.G. n. 27569/2017, pubblicata il 9 luglio 2020, mai notificata; Con vittoria di spese e compensi professionali di entrambi i gradi di giudizio”.  --- ### S.PA.: “in via preliminare: a) rigettare l'istanza di sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata, non sussistendo alcuno dei presupposti richiesti a tal fine dalla legge ed essendo l'appello del tutto infondato, e, per l'effetto, b) condannare la ### ad una pena pecuniaria, ai sensi dell'art. 283, comma 2, c.p.c.; in via principale di merito: c) rigettare le domande e le eccezioni tutte formulate da controparte, per i motivi meglio esposti in narrativa, ivi comprese le istanze istruttorie e, conseguentemente, confermare integralmente la sentenza impugnata; in via subordinata: d) nella denegata e non creduta ipotesi in cui si ritenesse di riformare parzialmente la sentenza di primo grado, accertare l'esistenza e l'ammontare del credito vantato da ### nei confronti dell'appellante per la fornitura dei servizi meglio individuati in narrativa e, per l'effetto, condannare quest'ultimo al pagamento del credito a favore di ### il tutto per le causali meglio indicate in narrativa. 
In ogni caso, condannare l'appellante al pagamento di spese e compensi del presente giudizio, oltre oneri di legge. 
In via istruttoria: si depositano i seguenti documenti in copia: A) atto di citazione in appello; B) sentenza giudizio primo grado; C) fascicolo di parte del primo grado di giudizio con i documenti di cui all'indice in esso inserito”.  MOTIVI DELLA DECISIONE IN FATTO ED IN DIRITTO Nella breve descrizione dei fatti: la ### S.p.A. (di seguito per brevità ### ha ottenuto nei confronti della ### s.r.l. (di seguito per brevità ### società che opera nel campo della comunicazione e del marketing, il decreto ingiuntivo n. 8182/2017 per il pagamento della somma di ### oltre interessi convenzionali come da domanda e spese, sulla base di 12 fatture emesse nel periodo ricompreso tra aprile 2013 e gennaio 2015, prodotte sub allegato D del ricorso.  -### si è opposta al predetto decreto ingiuntivo, sostenendo che ad ottobre 2012 aveva assunto l'incarico temporaneo di effettuare un servizio di sondaggio per le elezioni regionali del ### e che, dunque, necessitava, per un certo periodo di tempo, di un traffico telefonico più intenso rispetto all'ordinario; che a dicembre 2012 aveva, quindi, stipulato il contratto di utenza con la ### e che successivamente con raccomandata del 18.03.2013 (ricevuta dalla ### in data ###) aveva esercitato il proprio diritto di recesso dal contratto, dando il preavviso di 30 giorni, come previsto dall'art. 8.2 delle condizioni generali; pertanto, la ### riteneva che la somma richiesta nel decreto ingiuntivo dalla ### relativa al periodo successivo al recesso, non fosse da lei dovuta, quanto meno dal 25.04.2013, data in cui il recesso doveva ritenersi perfezionato, decorsi i 30 giorni dal ricevimento della relativa comunicazione. Inoltre, la ### sosteneva che la ### aveva applicato una tariffa differente rispetto a quella concordata in contratto, secondo cui la società-cliente avrebbe potuto usufruire di 3000 minuti a bimestre di chiamate incluse verso la rete fissa nazionale e di 300 minuti a bimestre di chiamate incluse, il tutto al costo mensile di ### (oltre ###, con facoltà di recesso e senza alcuna penale. Tuttavia, la ### aveva emesso, per il bimestre gennaio 2013- febbraio 2013, una prima fattura, la n. ###, del 26.02.2013, con scadenza il ###, per la somma di ### invece della somma di ### che la ### aveva pagato, per poi recedere immediatamente dal contratto.  ### costituendosi in giudizio, produceva la documentazione atta a dimostrare il consumo del traffico telefonico fatto dalla ### anche nel periodo successivo al recesso, deduceva, inoltre, che gli importi di cui alle fatture si riferivano altresì alla fornitura di 21 dispositivi telefonici, chiedeva quindi la conferma del decreto ingiuntivo opposto, oltre alla condanna avversaria alle spese di lite.  -Il Tribunale di Milano con sentenza n. 4082/2020, pubblicata in data ###, ha accolto in parte l'opposizione a decreto ingiuntivo della ### riconoscendo a favore della ### la minor somma di ### ritenendo che -sia il pagamento, senza alcuna contestazione, della prima fattura di ### e sia il fatto che la ### avesse continuato, anche dopo il recesso, ad usufruire dei servizi forniti dalla ### telefonica (come documentato dai tabulati telefonici allegati alle fatture e dalla consegna di n. 21 apparecchi telefonici), fossero circostanze da ritenersi provate, ex art. 115 c.p.c. (in assenza di specifica contestazione della ### la quale, pur potendolo fare, non aveva replicato alle deduzioni avversarie della comparsa di costituzione, né tramite memoria ex art. 183 comma 6 c.p.c. e né tramite comparsa conclusionale). Infine, il Giudice ha ritenuto che non fosse dovuta la somma di ### di cui alla fattura n. ###, addebitata dalla ### alla ### a titolo di penale per il recesso anticipato, in mancanza di espressa pattuizione contrattuale in tal senso, ha compensato le spese di lite tra le parti per la quota del 50% ed ha posto la restante quota a carico della ### in ragione della sua prevalente soccombenza.  -Con atto di citazione notificato il ###, la DELIGO ha impugnato la sentenza e ha chiesto, in sua riforma, l'accoglimento delle conclusioni in epigrafe.  -E' stato chiesto il rigetto dell'appello dall'appellata ### che ha replicato ai motivi di impugnazione ed ha concluso come in epigrafe.  -Respinta l'istanza di sospensione della provvisoria esecutività della sentenza appellata, all'udienza del 23.11.2021 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive conclusioni in via telematica secondo le regole normative ### su di esse, e sulle memorie successivamente depositate, la causa è stata assunta in decisione.  --- Con unico motivo di appello: sub-(I.A.) l'appellante lamenta che il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente applicato, al caso in esame, l'art. 115 comma 2 c.p.c., ritenendo ammessi i fatti di causa in assenza di specifica contestazione della parte. ### rileva in particolare che, contrariamente a quanto motivato in sentenza, mediante opposizione a decreto ingiuntivo, la ### aveva immediatamente contestato la pretesa avversaria, sostenendo che, una volta concluso l'incarico temporaneo di sondaggio per le elezioni regionali del ### aveva esercitato il proprio diritto di recesso, contrattualmente previsto; che da quel momento in poi, non aveva più utilizzato l'utenza telefonica di ### che inoltre, in base al contratto prodotto in atti, era stata prevista una tariffa inferiore rispetto a quella pretesa dalla ### con il decreto ingiuntivo. Sempre secondo l'appellante tutte le fatture emesse dalla ### telefonica, dopo il recesso, per importi non dovuti, erano state contestate anche prima del giudizio monitorio, come documentato dalle comunicazioni inviate dalla ### alla ### e prodotte nel giudizio di opposizione a decreto; sub-(I.B.) l'appellante lamenta, inoltre, che il Giudice di prime cure, avrebbe erroneamente ritenuto che il pagamento della prima fattura per il periodo Gennaio-Febbraio 2013 (di ### ) fosse un implicito riconoscimento di quanto dovuto dalla ### alla ### e di aver usufruito dei predetti servizi; sub-(I.C.) l'appellante lamenta che il Giudice di prime cure, in maniera del tutto contraddittoria, avrebbe dapprima respinto l'istanza di provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, ritenendo che vi fossero innumerevoli contestazioni scritte, inviate dalla ### alla ### per poi, contraddittoriamente, sostenere in sentenza che la ### non avesse mai sollevato alcuna contestazione in ordine al consumo fatto dopo il proprio recesso contrattuale; sub-(I.D.) l'appellante lamenta, infine, che il Giudice, dopo aver dato atto del mancato deposito di memoria di replica della ### avrebbe erroneamente considerato per ammesse le circostanze dedotte dalla ### con la memoria ex art. 183 comma 6, n. 2 c.p.c. relative al consumo fatto dalla ### dopo il recesso; invero la ### non aveva depositato alcuna memoria 183 c.p.c., non avendo ulteriori istanze istruttorie da proporre, oltre a quelle già formulate in atto di opposizione al decreto ingiuntivo, dato che la ### telefonica (che non aveva depositato in giudizio la prima memoria ex art. 183 comma 6 c.p.c.) aveva depositato la seconda memoria 183 c.p.c., in modo “improprio”, così facendo venire meno la valenza processuale della stessa.  --- ### va rigettato.  -Innanzitutto si osserva che non sussiste alcuna contraddizione motivazionale tra l'ordinanza del 31.01.2019, con la quale il Giudice di primo grado ha respinto l'istanza di provvisoria esecutorietà del decreto opposto, rispetto alla sentenza appellata, ciò in applicazione del principio di diritto secondo cui l'ordinanza con la quale venga negata la sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto opposto ha natura interinale ed è produttiva di effetti destinati ad esaurirsi con la sentenza che pronunzia sull'opposizione, senza interferire sulla definizione della causa (Cass. 9553/2020).  -### lamenta poi l'erronea applicazione dell'art. 115 c.p.c. da parte del primo Giudice per avere ritenuto provate le circostanze dedotte dalla ### a causa del mancato deposito da parte di essa opponente delle memorie ex art. 183 comma 6 c.p.c. e della comparsa conclusionale, ai fini della specifica contestazione degli assunti avversari; al riguardo, la ### sostiene che la specifica contestazione del fondamento della pretesa della ### dopo l'avvenuto recesso dal contratto dell'utente era già contenuta nella propria opposizione al decreto ingiuntivo. 
Se anche la tesi dell'appellante sul punto fosse condivisibile, - si rileva che l'appello è, in ogni caso, infondato in quanto la ### ha dato prova sia del consumo di traffico telefonico ed internet anche dopo l'intervenuto recesso dal contratto della ### e sia della fornitura a quest'ultima di n. 21 apparecchi telefonici.  - Si premette che nei contratti a esecuzione continuata o periodica, come quello in esame, in base all'art. 1373 c.c. se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione; inoltre, l'irrevocabilità unilaterale del recesso (dal momento in cui l'emittente lo abbia comunicato alla controparte), non può comportare l'esclusione della facoltà per le parti, nell'esercizio della loro autonomia ex art. 1322 c.c., di continuare nel rapporto contrattuale e quindi di far venire meno gli effetti della fattispecie estintiva, ponendo in essere una manifestazione concorde di volontà anche mediante fatti e comportamenti concludenti ( Cass. 1454/2019).  -Nella specie, la prova che la ### avesse continuato ad usufruire dei servizi anche nel periodo successivo al recesso, è stata fornita dalla ### mediante il deposito delle fatture azionate con il ricorso per il decreto ingiuntivo, supportate dagli annessi tabulati del traffico telefonico e internet.  -Tali tabulati danno riscontro, per quanto riguarda il periodo indicato nelle prime tre fatture oggetto del decreto opposto (fatt. ###; fatt. ### e fatt. ###), dal 24.02.2013 fino al 23.08.2013, che la ### ha continuato ad usufruire dei servizi telefonici/internet, in quanto sono rimaste operative sia le linee fisse sia le linee mobili fornite dalla ### che hanno registrato traffico telefonico e traffico internet, come indicato nel minutaggio di consumo. Trattasi di prova adeguata alla dimostrazione della fornitura da parte della ### Infatti, secondo la consolidata Giurisprudenza della Suprema Corte, posto che per il principio dell'onere probatorio ex art. 2697 c.c., grava sulla creditrice-fornitrice del servizio oggetto della somministrazione, il dovere di fornire la prova dei fatti che costituiscono il fondamento della propria pretesa creditizia, ovvero la prova di aver correttamente e regolarmente adempiuto alla prestazione (Cassazione Civile n. 26366/2017), a tal fine, in assenza di specifiche contestazioni, detto onere può ritenersi assolto con i dati risultanti dai contatori centrali, che costituiscono prova del traffico telefonico, come riportato nei tabulati telefonici ( 6216/2016). Deve invero ritersi sussistente una presunzione di corretta contabilizzazione dei costi, a fronte della quale spetta alla cliente fornire la prova della ricorrenza di fattori, logici e tecnici anomali, tali da inficiare e annullare la garanzia di corretto funzionamento del contatore e di corretta contabilizzazione; l'utente pertanto, per invalidare le misurazioni, ha l'onere di provare il mal funzionamento, di aver esercito con diligenza la custodia dell'impianto, adottando le cautele atte ad impedire che soggetti, non autorizzati oppure autorizzati, potessero fare uso anomalo o illecito degli apparecchi, di offrire elementi indiziari idonei a far ragionevolmente presumere la probabile inesattezza delle rilevazioni del contatore, per inefficienza tecnica degli impianti esterni o per azione di terzi o per altri fattori (ex multis Cass. 4323/2019). ###, pertanto, non avendo contestato l'inesattezza del consumo rilevato o il difetto del misuratore, non ha offerto elementi utili ed idonei a contrastare la prova di controparte di aver effettivamente usufruito dei servizi indicati da ### secondo i dati indicati nelle fatture in corrispondenza con quelli riscontrabili dai tabulati del traffico telefonico prodotti.  -Per quanto riguarda, poi, il periodo di fatturazione dal 24.08.2013 fino a gennaio 2015 relativo alle restanti fatture oggetto del decreto opposto (fatt. ###; fatt. ###; fatt. ###; fatt. ###; fatt. ###; fatt. ###; fatt. ### e fatt. ###, esclusa la fatt. ### che riguarda l'addebito di “penale” a seguito del recesso anticipato dal contratto, dette fatture si riferiscono al pagamento a rate dei n. 21 dispositivi telefonici fissi e cordless (n. 2 HAWEI #### n. 2 ##### e n. 17 ### 303, dei quali avrebbe dovuto completare il pagamento a rate, usufruendo di rate a 24 mesi su bolletta: cfr. doc. 2 di memoria 183 c.p.c. n. 2 di ###, consegnati dalla ### telefonica alla ### ad inizio del rapporto contrattuale (cfr. pag. 4 di comparsa di costituzione di primo grado di ### “...gli importi di cui alle fatture insolute si riferiscono altresì alla fornitura di n. 21 dispositivi telefonici ...: allegato D del fascicolo monitorio”). ###, a questo proposito, non avendo contestato di aver ricevuto dalla ### n. 21 apparecchi telefonici, da pagare a rate (cfr. doc. di memoria 183 ### ha sostanzialmente confermato la fornitura in questione. 
E' del resto significativo che la ### con la PEC del 26.03.2013 inviata alla ### (cfr. doc. 4, fascicolo di primo grado Tribunale) subito dopo aver formalizzato il proprio recesso con raccomandata del 18.03.2013 (ricevuta dalla ### telefonica in data ###) si è resa disponibile a pagare la fattura n. ###, di ### chiedendo soltanto una dilazione di pagamento, senza tuttavia muovere alcuna contestazione in ordine alla tariffa applicata dalla ### (comprensiva anche del pagamento a rate degli apparecchi telefonici), sostenendo “...in relazione alle fatture nel dettaglio da Voi indicate, la n. ### del 17.02.2013, pur se la stessa è stata emessa in riferimento ad un periodo successivo alla disdetta verbale comunicata al nostro agente commerciale di riferimento, non sussistendo alcun documento comprovante la volontà della nostra società di recedere dal contratto, ai soli fini transattivi se ne riconosce la debenza e si chiede di poter saldare la stessa...in n. 12 rate mensili...” -Il credito preteso dalla ### pertanto, deve ritenersi fondato, per la somma di ### (esclusa la penale), come riconosciuto nella sentenza appellata, che va confermata. 
Al rigetto dell'appello segue, per il principio della soccombenza sancito dall'art. 91 c.p.c., la condanna dell'appellante ### s.r.l. alla rifusione, in favore dell'appellata ### S.p.A., delle spese relative al presente grado di giudizio, che vengono liquidate come in dispositivo, avuto riguardo ai criteri indicati dal vigente D.M. n. 55/2014, con riferimento al valore della controversia, come indicato dall'appellante e, attesa la complessità media delle questioni trattate, al valore medio per le tre fasi, esclusa quella istruttoria di fatto non svoltasi. 
Si dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, DPR n.115/2002, della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante, dell'ulteriore importo pari al contributo unificato versato.  P.Q.M.  La Corte d'Appello, definitivamente pronunciando, sull'appello proposto da ### S.R.L. contro ### S.P.A., avverso la sentenza del Tribunale di Milano, n. 4082/2020, pubblicata in data ###, ogni altra istanza, deduzione ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: -rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata; -condanna l'appellante ### S.R.L. a rifondere all'appellata ### S.P.A., le spese del presente grado che si liquidano in complessivi ### di cui ### per la fase di studio, ### per la fase introduttiva ed ### per la fase decisionale, oltre al rimborso forfettario spese al 15% ex art. 2 comma 2 stesso D.M. ed oltre ad IVA e CPA secondo legge; -dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1-quater, DPR n.115/2002, della sussistenza dei presupposti per il versamento, a carico dell'appellante, dell'ulteriore importo pari al contributo unificato versato. 
Così deciso nella camera di consiglio del 21.02.2022.  ### est G.A. ### n. 378/2021