CORTE D'APPELLO DI LECCE

Sentenza n. 746/2023 del 25-09-2023

testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Corte ### di ### civile ### persone dei seguenti magistrati: Dott.ssa ### - Presidente rel. 
Dott.ssa ### - ###.ssa ### - ### pronunciato la seguente: SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al N. 642 del ### delle cause dell'anno 2022 promossa da ### (C.F. ###) rappresentata e difesa dall'Avv. ### giusta mandato in calce all'originale dell'atto di citazione in appello, ed elettivamente domiciliat ###### alla ### appellante e ### (C.F. ###) rappresentato e difeso dall'Avv. ### in virtù di procura alle liti in calce all'atto di comparsa di costituzione e risposta in appello, ed elettivamente domiciliat ####### alla ####/A appellato e appellante incidentale ******* ### parti hanno discusso come da note di trattazione scritta depositate in sostituzione dell'udienza di discussione del 22.09.2023, da intendersi qui per integralmente riportate.  **********  ### presente sentenza viene redatta ai sensi dell'art. 132 cpc come novellato dalla l. 69/2009, omettendo la concisa esposizione dello svolgimento del processo e con motivazione consistente nella succinta esposizione delle ragioni di doglianza e dei motivi della decisione. 
Con sentenza n. 2107/2022 pubblicata in data ### il Tribunale di ### in accoglimento parziale delle domande attoree, condannava ### al pagamento in favore di ### della somma di ### a titolo di indennità per perdita di avviamento commerciale, oltre interessi legali dal 12.6.2020. 
Ed invero. ### agiva in giudizio deducendo che unitamente a ### a far data dal 1.11.2009 aveva preso in locazione l'immobile ubicato in ### alla ### n. 33, primo piano (fg. 259, p.lla 1630, sub. 14), corrispondendo in contanti la somma di ### mensili a titolo di canoni di locazione, senza che fosse stipulato un contratto scritto per volontà della sola locatrice ### che provvedeva alla registrazione solo in data ###, indicando il canone di ### nonostante continuasse ad essere corrisposta la somma di ### Il ricorrente aggiungeva, poi, che a far data dal 1.4.2011 ### aveva stipulato con la ### un contratto di locazione ad uso abitativo, con facoltà di svolgervi attività di bed & breakfast, avente ad oggetto l'immobile ubicato in ### alla ### n. 33, primo piano (fg 259, p.lla 1630, sub 13), al costo di ### mensili, per un ammontare pari a ### annui, nel quale il ricorrente era subentrato in qualità di co-conduttore a partire dal 1.9.2014. Il ricorrente lamentava che, pur avendo egli corrisposto con regolarità i pagamenti, mediante denaro contante e solo a volte con assegni bancari, la ### aveva in realtà percepito per entrambi gli immobili canoni di locazione non dovuti perché incassati in assenza di contratto o di importi superiori rispetto a quelli originariamente fissati. In particolare, con riguardo all'immobile sub 13, effettivamente adibito a uso b&b, la locatrice avrebbe ricevuto da settembre 2014 a marzo 2019 (per 55 mensilità) un importo pari a ### avendo il ricorrente corrisposto la somma di ### in luogo della somma di ### contrattualmente prevista, e per il mese di aprile 2019 la somma di ### incassata nonostante la già intervenuta scadenza del contratto fissata per il ###. In relazione, invece, all'immobile sub 14 adibito ad abitazione il conduttore deduceva che la locatrice aveva ricevuto da novembre 2009 a marzo 2015 (per 65 mensilità), pur in assenza di un contratto di locazione registrato, la somma di ### mensili per un ammontare complessivo pari a ### e da aprile 2015 a marzo 2019 (per 48 mensilità) la somma di ### in luogo della minor somma pari a ### così come risultante dal contratto registrato in data ###; ancora, per aprile 2019, la somma di ### corrisposta nonostante l'intervenuta scadenza anche di tale contratto a far data dal 31.3.2019. 
A seguito dell'intimazione di licenza per finita locazione e contestuale citazione per la convalida, notificata al ricorrente dopo che la ### gli aveva comunicato l'intenzione di non addivenire al rinnovo dei contratti di locazione in essere, in data ### le parti avevano provveduto alla stipula di un “atto di transazione e accordo” con il quale la resistente aveva concesso in locazione gli stessi immobili per cinque mesi al maggior costo mensile di ### per un totale di ### poi effettivamente corrisposti. 
Ciò premesso, ### chiedeva l'accertamento della corresponsione di somme non dovute per entrambi gli immobili locati, e in relazione all'immobile identificato al sub 14 invocava la condanna della ### al pagamento della somma di ### - di cui ### a titolo di restituzione di canoni non dovuti perché corrisposti in assenza di contratto, ### a titolo di restituzione della differenza tra quanto realmente corrisposto e quanto contrattualmente dichiarato in sede di registrazione, ### perché corrisposti in relazione a un contratto scaduto - e, in relazione all'immobile identificato sub 13, domandava la condanna della resistente al pagamento della somma di ### - di cui ### a titolo di restituzione della differenza tra quanto corrisposto e quanto previsto in contratto ed ### perché corrisposti in relazione a un contratto scaduto. Chiedeva, inoltre, la condanna al pagamento della somma di ### a titolo restituzione dei canoni di locazione per i due immobili corrisposti in forza dell'atto di transazione di cui lamenta la nullità in quanto non registrato o comunque perché collegato a contratti di locazione nulli, nonché, esclusivamente per l'immobile di cui al sub 13, la condanna al pagamento della somma di ### a titolo di indennità per la perdita di avviamento in virtù del disposto di cui all'art. 34 L. 392/78. 
Si costituiva in giudizio ### per contestare ogni doglianza avversa eccependo, in particolare, che la nullità del contratto dedotta dal ricorrente si configurava, in realtà, quale mera irregolarità fiscale e come tale non in grado di giustificare un obbligo restitutorio, che avrebbe comportato un ingiusto arricchimento ex art. 2041 c.c. a danno del locatore, ed evidenziando l'assenza di riscontri probatori in merito al pagamento di canoni “fuori contratto”. Sempre nel merito, la resistente contestava l'eccezione di nullità della transazione intervenuta il ### perché liberamente accettata, non rinvenendosi al riguardo ipotesi invalidanti ex art. 1972 c.c., e deduceva l'inapplicabilità dell'art. 34 L. 392/78 al caso di specie in quanto nel contratto oggetto del giudizio si faceva espressamente riferimento ad “un uso di civile abitazione”, pur restando consentita in maniera solo “secondaria, casuale e accessoria” l'attività di b&b. Con riferimento all'immobile sub 13, la resistente eccepiva la carenza di legittimazione attiva di ### rispetto alla totalità della domanda restitutoria perché subentrato nel contratto di locazione, originariamente stipulato tra la ### e la ### solo a partire dal 1.9.2014; eccepiva, altresì, la decadenza da ogni azione di ripetizione di indebito, poiché la decorrenza del termine di sei mesi di cui all'art. 79 L.  392/78 doveva risalire al 30.9.2019, individuato dalle parti nell'atto di transazione alla stregua di un termine “essenziale” ed “improrogabile”, atteso che solo per mera cortesia era stata tollerata la riconsegna delle chiavi il ###. 
All'esito dell'istruttoria mediante produzione documentale e prove orali, il Tribunale accoglieva parzialmente le domande attoree, preliminarmente rigettando le eccezioni sollevate da parte resistente volte alla dichiarazione di inammissibilità della domanda perché proposta con rito locatizio e di decadenza della stessa ex art. 79 L. 392/78. Nel merito, il Tribunale rigettava la domanda di restituzione delle somme versate in assenza di contratto condividendo il consolidato principio secondo cui la parte che abbia usufruito del godimento dell'immobile - come è stato per il ricorrente nel caso di specie - non può pretendere la restituzione di quanto versato a titolo di corrispettivo per tale godimento, in quanto ciò importerebbe un inammissibile arricchimento senza causa in danno del locatore. Circa la ripetizione di importi pagati in eccesso rispetto ai canoni pattuiti per iscritto, il primo giudice rigettava la domanda per carenza di prova, non avendo il ricorrente fornito elementi idonei a dimostrare la costante corresponsione di tali somme in misura maggiorata e che le stesse fossero certamente da imputare al pagamento mensile dei canoni di locazione. In particolare, il giudice di prime cure precisava che il ricorrente non ha prodotto alcuna quietanza di pagamento ma soltanto due “ricevute di affitto”- non utilizzabili ai fini probatori perché depositate tardivamente -, stralci di conversazione intercorsi tra le parti non riconducibili a una data precisa, riproduzione fotografica di matrici di assegni che rappresentano mere annotazioni; sul punto evidenziava, infine, che anche le dichiarazioni testimoniali non fornivano prova della pretesa attorea. 
Il Tribunale rigettava anche la domanda restitutoria conseguente all'asserita nullità della transazione stipulata il ###, per mancata allegazione di elementi idonei a supportare le cause invalidità richieste dall'art. 1972 c.c. e per evidenza probatoria che la stessa transazione sia stata liberamente sottoscritta dall'### il quale per i cinque mesi successivi ha regolarmente corrisposto le somme pattuite.  ### parte, il Tribunale accoglieva la domanda di condanna della resistente al pagamento dell'indennità di cui all'art. 34 L. 392/78 nella misura complessiva richiesta di ### pari a venuto mensilità di ### in ragione dell'attività di tipo alberghiero ivi esercitata, considerando che l'effettivo utilizzo dell'immobile come b&b, espressamente autorizzato nel contratto del 1.4.2011 cessato per finita locazione alla data del 31.3.2019, non è stato specificamente contestato da ### che lo ha anche riconosciuto in sede di interrogatorio formale, e giudicando non dirimente la circostanza che nel contratto del 1.4.2011 sia stato consentito lo svolgimento dell'attività di b&b in via “del tutto secondaria, causale o accessoria”, poiché tale previsione risulta eccessivamente indeterminata e del tutto incompatibile con la stessa organizzazione dell'attività di bed & breakfast che, essendo rivolta all'ospitalità di un numero indeterminato di turisti, non può essere neppure in astratto concepita come occasionale. 
A fronte dell'accoglimento solo parziale delle domande attoree, le spese di lite erano compensate nella misura del 50% e per la restante parte erano poste a carico della resistente.  >>> Con ricorso notificato il ###, ### ha proposto appello avverso la suddetta sentenza, previa sospensione dell'efficacia esecutiva, censurandola per un duplice ordine di motivi e segnatamente: 1) parte appellante preliminarmente ripropone l'eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo ad ### il quale, pur essendo subentrato nel contratto di locazione ad uso abitativo, non risulterebbe essere mai stato titolare di alcuna attività ricettiva, svolta invece dalla compagna ### nel merito, lamenta che il giudice di prime cure ha errato nell'accogliere la domanda di condanna al pagamento dell'indennità per la perdita di avviamento nonostante non sussistano, nel caso di specie, i presupposti previsti dalla normativa in materia al fine della concessione di detta indennità, essendo stata applicata la normativa di cui all'art. 79 della legge 392/1978, relativa alla locazione di immobili urbani ad uso commerciale, ad un contratto di locazione ad uso abitativo, quale era quello oggetto di considerazione, come esplicitamente dichiarato dal relativo atto sottoscritto tra le parti; in caso di riconoscimento della spettanza dell'indennità, parte appellante ne chiede la rideterminazione nella misura delle diciotto mensilità.  2) La sentenza meriterebbe censura anche nella parte in cui ha statuito la compensazione delle spese processuali nella misura del 50%, ponendo la restante parte a carico della resistente: l'erroneità consisterebbe nella compensazione della sola metà nonostante la domanda di restituzione dei compensi, rigettata dal Tribunale, abbia avuto una portata ben maggiore rispetto a quella della domanda di condanna al pagamento dell'indennità, sia sotto l'aspetto del valore, in quanto rappresentava da sola il 90% dell'intero valore del giudizio ossia ### sia sotto l'aspetto dell'impegno che la resistente ha dovuto spendere al fine della relativa contestazione. 
Ritualmente costituitosi, ### preliminarmente eccepisce l'inammissibilità del gravame proposto per violazione dell'art. 345 c.p.c. atteso il novum dell'eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo ad ### relativamente alla domanda di condanna al pagamento dell'indennità per la perdita di avviamento in quanto mai sollevata dalla ### in primo grado, essendosi la resistente limitata ad eccepire il difetto di legittimazione attiva di ### con riferimento esclusivamente alla domanda di restituzione dei canoni versati senza contratto ed anche in eccedenza rispetto al contratto; parimenti per violazione del divieto ex art. 345 c.p.c., l'appellato eccepisce l'inammissibilità della produzione documentale allegata al ricorso in appello. Nel merito l'appellato contesta ogni doglianza avversa con deduzione che l'attività dallo stesso svolta è da parificare a quella alberghiera in quanto comporta contatto diretto con il pubblico e con i consumatori e, relativamente alla statuizione delle spese, contesta l'infondatezza della avversa deduzione perché infondata. 
Contestualmente alla comparsa di costituzione e risposta, ### propone appello incidentale avverso l'impugnata sentenza in ordine a un solo ampio motivo di impugnazione e specificamente: 1) “Erroneità e contraddittorietà della sentenza impugnata in punto di motivazione nonché per errata valutazione delle risultanze istruttorie.” La decisione di primo grado non sarebbe coerente ove, da un lato, accerta che la locatrice ha percepito somme a titolo di canone di locazione in assenza di un regolare contratto o comunque con contratto non registrato e, dall'altro, rigetta la legittima domanda di restituzione dei canoni pagati in virtù di tale contratto affetto da nullità. 
Con riferimento, poi, all'ulteriore domanda formulata dal ricorrente per la ripetizione di importi pagati in eccesso rispetto ai canoni pattuiti, il primo giudice avrebbe errato nel non ritenere raggiunta la prova dell'effettivo versamento di dette somme nonostante l'onere probatorio sai stato soddisfatto mediante i documenti prodotti e, soprattutto, le dichiarazioni rese dai numerosi testi escussi che costituiscono principale strumento probatorio per il ricorrente in mancanza di tracciabilità dei pagamenti, effettuati quasi sempre in contanti, essendo invalso in giurisprudenza il principio secondo cui, non potendosi pretendere che vi sia traccia di un pagamento “oscuro”, il conduttore può provare di aver pagato di più anche con testimoni e presunzioni senza bisogno di documentarlo con ricevute di pagamento. 
Infine, l'appellante incidentale si duole che il Tribunale abbia rigettato la richiesta di restituzione della somma di ### corrisposti alla ### in virtù di un “verbale di transazione e accordo” mai registrato, non avendo il primo giudice ravvisato che il profilo di nullità di detta transazione riguardava la sua mancata registrazione e l'illiceità della sua causa, contraria a norme imperative perché volta a ottenere un aumento illegittimo del canone di locazione pena l'esecuzione dello sfratto. 
Resiste a tale contestazione l'appellata incidentale che impugna e contesta l'appello incidentale e ne eccepisce l'inammissibilità ex art. 436 c.p.c. per la mancata notifica all'appellante principale e l'inammissibilità della produzione dei nuovi documenti da parte dell'appellato ex artt. 345 e 437 c.p.c.  ### inoltre, contesta l'avversa eccezione, preliminarmente mossa dall'appellante incidentale nel gravame proposto, relativamente al difetto di legittimazione a sua volta dalla stessa eccepito: l'appellante incidentale, in particolare, deduce che le contestazioni, da parte del convenuto (nel caso di specie ###, della titolarità del rapporto controverso dedotta dall'attore (### hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio ed eccepibili anche per la prima volta in appello. 
Con ordinanza del 10.02.2023 la Corte accoglieva l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata. 
All'udienza del  ###, la causa era discussa mediante deposito di note in sostituzione della udienza ed il Collegio decideva la causa, con lettura del dispositivo.  >>>> La preliminare eccezione di inammissibilità ( rectius di improcedibilità) dell'appello incidentale è fondata. 
Ed invero, l'appello incidentale di ### è improcedibile perché proposto in violazione dell'art. 436 cpc, che impone la notificazione della memoria di costituzione contenente l'appello incidentale prima del deposito in giudizio, laddove nella specie, pur essendo la costituzione in giudizio ritualmente avvenuta nei 10 gg prima della udienza di comparizione, l'appello incidentale non risulta né notificato alla controparte né è comunque depositata fino alla udienza odierna la copia notificata di tale appello incidentale . Nei giudizi soggetti al rito del lavoro, l'appello incidentale è inammissibile nella sola ipotesi di mancato deposito in cancelleria della memoria difensiva dell'appellato entro il termine di dieci giorni prima dell'udienza di discussione, mentre alla omissione della attività di notifica è collegata la diversa sanzione di improcedibilità dell'impugnazione pur tempestivamente proposta. ( Cassazione civile sez. III, 26/05/2020, n.9704) Giova invero ricordare che, nei giudizi soggetti al rito del lavoro, la mancata produzione, entro l'udienza di discussione, della memoria contenente l'appello incidentale notificato determina l'improcedibilità dell'impugnazione ex art. 348, comma 1, c.p.c., trattandosi di adempimento non gravoso - e dunque non lesivo del diritto di difesa -, funzionale a garantire il contraddittorio nell'ottica della ragionevole durata del processo ( da ultimo Cassazione civile sez. III, 17/05/2022, n.15726).  ### incidentale è dunque improcedibile. 
Dalla improcedibilità dell'appello incidentale consegue il passaggio in giudicato di tutte le statuizioni della sentenza di primo grado che - sfavorevoli all'### - erano state da questo impugnate in via incidentale.  >>>> Il thema decidendum rimesso alla Corte resta pertanto circoscritto alla questione inerente la corresponsione della indennità di avviamento ex art. 34 L. 392/78, riconosciuta dal primo giudice ed oggetto dell'appello principale. 
Preliminarmente va dichiarata la inammissibilità ex art. 345 cpc della eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo ad ### che parte appellante preliminarmente ripropone nel motivo di appello in esame, assumendo che egli, pur essendo subentrato nel contratto di locazione come secondo conduttore, non risulta essere mai stato titolare di alcuna attività ricettiva svolta nell'immobile suddetto dalla compagna ### Effettivamente la questione inerente la legittimazione di ### non è stata dedotta in primo grado con riferimento alla domanda di riconoscimento della indennità di avviamento e, quindi, proposta solo in sede di gravame, è nuova e come tale inammissibile perché in violazione del divieto dell'art. 345 cpc. 
Nel merito l'appello è invece fondato, alla luce delle considerazioni che seguono e che appaiono, nell'ottica della ragione più liquida, dirimenti.  ### censura la sentenza perché è stata applicata la normativa di cui all'art. 34 della legge 392/1978, relativa alla locazione di immobili urbani ad uso commerciale, ad un contratto di locazione ad uso abitativo, quale era quello oggetto di considerazione, come esplicitamente dichiarato dal relativo atto sottoscritto tra le parti.. ###. 34 della L. 392/78 stabilisce che << in caso di cessazione del rapporto di locazione relativo agli immobili di cui all'articolo 27, che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure previste dal regio decreto 16 marzo 1942, 267, il conduttore ha diritto, per le attività indicate ai numeri 1) e 2) dell'articolo 27, ad una indennità pari a 18 mensilità dell'ultimo canone corrisposto; per le attività alberghiere l'indennità è pari a 21 mensilità>>. 
La norma è inserita nel capo II della legge che riguarda la “ ### di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione” ### spetta, quindi, solo con riferimento a contratti di locazione di immobili che siano adibiti ad uso diverso da quello abitativo, e quindi ad attività industriali, commerciali e artigianali o di interesse turistico, quali agenzie di viaggio e turismo, impianti sportivi e ricreativi, aziende di soggiorno ed altri organismi di promozione turistica e simili ai contratti relativi ad immobili adibiti all'esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo, nonché ai contratti relativi ad immobili adibiti all'esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo. 
Nella specie pacificamente il contratto di locazione intercorso fra la ### e ### - relativo all'immobile p.lla 1630 sub 13 - è un contratto di locazione ad uso abitativo ed cessato per finita locazione. Tale immobile era adibito anche a B&B, quale attività espressamente autorizzata nel contratto del 1.4.2011. Tale circostanza non è contestata dalla locatrice. Tali considerazioni hanno indotto il tribunale a riconoscere al conduttore l' indennità richiesta, pur in presenza di una locazione di immobile ad uso abitativo e di una indicazione contrattuale che riferiva tale attività come “secondaria casuale e accessoria”. Tale precisazione contenuta in contratto, se da un lato consentiva, da parte del conduttore, lo svolgimento di una siffatta attività, dall'altro, in considerazione della sua indeterminatezza, è stata ritenuta dal tribunale non ostativa all'accoglimento della domanda, perché l'attività in questione non può essere svolta in maniera occasionale, richiedendo necessariamente il ricorso a strumenti pubblicitari e ad una organizzazione di base incompatibili con l'occasionalità. 
Assume invece l'appellante che tale indennità per la perdita dell'avviamento riguarda esclusivamente i contratti di locazione di immobili ad uso non abitativo, laddove non si possa estendere anche a contratti di immobili ad uso abitativo quale quello in esame.  ### della indennità per la perdita dell'avviamento è stato inteso dal legislatore come strumento di tutela dell'affidamento del conduttore sulla durata del godimento dell'immobile, che - evidentemente - ben può incidere sugli esiti dell'attività per cui l'immobile è stato locato: L. 392 del 1978 art. 34, infatti, al comma 1 indica come presupposto che la cessazione del rapporto locatizio "non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure previste dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267", e significativamente poi al comma 2 aumenta l'indennità per l'ipotesi in cui entro un anno la stessa attività o comunque attività affini vengano svolte nel medesimo immobile. 
Lo scopo di tutela è d'altronde confermato dall'art. 35, che nel fissare i limiti, esclude l'indennità laddove la cessazione del contratto, nel senso del venir meno della fruizione di un determinato immobile, non incida sull'attività del conduttore. È pertanto evidente che l'indennità di avviamento, nei contratti non riconducibili all'art. 35, ontologicamente si colloca nell'equilibrio sinallagmatico negoziale. La sua natura è orientata a favore del conduttore, e quindi in tale versante viene ad inserirsi nel contro bilanciamento dei rispettivi interessi che forma l'equilibrio sinallagmatico. Il legislatore, peraltro, impone un confine all'autonomia negoziale mediante l'art. 79 della stessa legge. Non sussiste nell'art. 79 un espresso riferimento all'indennità ex art. 34, la quale, a ben guardare, avrebbe potuto anche essere qualificata, anziché "vantaggio" - nel senso di un quid pluris nella posizione sinallagmatica rispetto a quella consentita a controparte, ovvero una correlazione conformata ex lege a favore del conduttore, in sintonia con la tradizionale ottica della c.d. parte debole -, uno strumento di reintegrazione sinallagmatica (e quindi il recupero di un equilibrio ab origine tendenzialmente paritario, diretto a sopire gli effetti di uno scioglimento del contratto oggettivamente favorevole solo - o soprattutto - al locatore) considerato che non vi è diritto a tale indennità se il rapporto ha raggiunto la durata prevista; ma la natura fortemente protettiva della ratio della L. 392/1978, pervasa - come si è appena detto - dalla figura della "parte debole", identificata automaticamente e sempre nel conduttore, ha generato una scelta interpretativa ormai del tutto inequivoca e stabile, nel senso di intendere l'indennità un vantaggio, e non un recupero, rectius, una reintegrazione; e in misura nettamente dominante ha dunque creato un orientamento per cui la nullità inflitta dall'art. 79 presidia norme imperative che hanno lo scopo "di impedire che il conduttore sia indotto ad accettare condizioni che ledono i suoi diritti pur di assicurarsi il godimento dell'immobile" (così, per esempio, Cass. sez. 3, 18 gennaio 2002 n. 537) mediante accordi che operano una elusione preventiva dei suddetti diritti concessi dalle norme imperative (in tal modo si esprime Cass. sez. 3, 12 novembre 2004 n. 21520; sulla stessa linea della ratio protettiva v., p. es., pure Cass. sez. 3, 3 aprile 1993 n. 4041, sez. 3, 12 ottobre 1998 n. 10081, Cass. sez. 3, 18 gennaio 2002 n. 537, Cass. sez. 3, 9 giugno 2003 n. 9197, Cass. sez. 3, 14 gennaio 2005 n. 675 e Cass. sez. 3, 24 novembre 2007 n. 24458). 
Il richiamo all'art. 79 della L.392/78 contenuto in gravame appare pertanto inconferente perché la norma sancisce la nullità di ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto di locazione o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello legale, ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge stessa, ma non impedisce al conduttore di ottenere e/o rinunciare all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, anche in presenza di un contratto di locazione di immobile non ad uso commerciale come nella specie. 
Non può affermarsi, però, in ragione della sua collocazione testuale, che la norma dell'art. 34 della legge citata non si applichi tout court ai rapporti di locazione di immobili ad uso abitativo. Il principio che, invece, sembra affermarsi - cui si è attenuto anche il primo giudice - è quello di valutare in concreto l'attività svolta nell'immobile locato, perché se l'immobile è adibito ad attività industriale, commerciale e artigianali o di interesse turistico, ovvero all'esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo, l'indennizzo spetta comunque indipendentemente dal tipo di accordo negoziale. La giurisprudenza della SC è orientata a valutare nel concreto l'attività svolta dal conduttore al fine di essere inquadrata fra quelle che ex art. 27 l. cit. consentono il riconoscimento dell'indennità per la perdita dell'avviamento, valutando, per il maturarsi dell'indennità di avviamento di cui all'art. 34 l. n. 392/1978, la prevalenza dell'attività commerciale rispetto a quella che non lo è. 
In tale senso di recente per situazione diversa anche Cassazione civile sez. III, 02/02/2023, n.3265. 
Nella specie il contratto di locazione dell'immobile per cui è causa, al di là del nomen iuris utilizzato ( contratto di locazione di immobile ad uso abitativo), prevedeva in concreto la possibilità di un duplice utilizzo del bene, sia come casa di civile abitazione del conduttore, sia anche per lo svolgimento da parte del conduttore -previo ottenimento delle autorizzazioni di legge - di attività ricettiva di B&B. Tale seconda possibilità di utilizzo - che non incide sulla validità del contratto ex art. 79 L.392/78 - era configurata come meramente “occasionale e secondaria”: come tale non legittimerebbe la corresponsione della indennità. 
Contrariamente all'assunto del tribunale, secondo cui tale indicazione non sarebbe ostativa all'accoglimento della domanda, perché l'attività in questione non può essere svolta in maniera “occasionale”, ma solo in modo professionale, richiedendo necessariamente il ricorso a strumenti pubblicitari e ad una organizzazione di base, osserva invece il Collegio che tale attività non presuppone necessariamente una organizzazione imprenditoriale e/o professionale perché può essere svolta anche dal privato ( purché in possesso delle autorizzazioni prescritte ) con una organizzazione meramente familiare, senza l'impiego di dipendenti ed anche in modo saltuario ed occasione. 
La legge regionale (L.R. PUGLIA 7 agosto 2013, n. 27) individua e disciplina due tipologie di B&B: a conduzione familiare ed in forma imprenditoriale, sicché quanto indicato dal tribunale - sul carattere necessariamente imprenditoriale dell'attività in esame - non è condivisibile. ### la normativa regionale, l'attività di B&B può svolgersi anche a conduzione familiare, nella propria casa di abitazione, in modo saltuario e per periodi stagionali; può essere fornita per un minimo di novanta e un massimo di duecentosettanta giorni l'anno da chi, nella casa in cui abita, fornisce alloggio e prima colazione.  ###à di B&B quindi non necessariamente è un'attività commerciale. 
Nella specie, anzi, proprio la conclusione di un contratto di locazione ad uso abitativo dell'immobile, con la indicazione contrattuale che riferiva tale attività come “secondaria casuale e accessoria” è sintomatica dello svolgimento di una attività di B&B a conduzione familiare. ### promiscuo dell'immobile locato abitativo e ricettivo/non abitativo - non è però di contro dato indicativo per escludere il maturarsi del diritto all'indennità di avviamento di cui all'art. 34 l. n. 392/1978, perché occorre invece in tale ipotesi che sia provata la prevalenza dell'attività in esame - che è comunque attività ricettivo-turistica ( art. 27 L.392/78)- rispetto al contestuale utilizzo del bene come abitazione privata. Se pure lo svolgimento di attività di interesse turistico può in astratto ed indipendentemente dal livello di organizzazione impiegata, giustificare la corresponsione dell'indennità in scrutinio, deve essere acquisita la prova che l'uso turistico non abitativo sia prevalente rispetto all'uso abitativo, perché solo in detta ipotesi può configurarsi come attività svolta in forma imprenditoriale. 
Al di là quindi della indicazione in contratto come “saltuaria casuale ed occasionale” dell'attività di B&B consentita al conduttore, dirimente è il rilievo che l'indennità di avviamento spetta in siffatta ipotesi solo se il conduttore dimostri che in concreto tale attività - per durata ed importanza - è stata al di là delle indicazioni contrattuali - prevalente rispetto all'uso diretto dell'immobile come abitazione, tale da consentire di riqualificare diversamente l'oggetto del rapporto non più diretto ad un uso abitativo ma piuttosto ad un uso non abitativo prevalente. 
Tale prova, che solo il conduttore ex art. 2697 cc doveva fornire, nella specie non è stata acquisita. In difetto, dunque, l'indennità non spetta perché l'immobile, se è stato utilizzato anche per attività ricettiva, resta un immobile adibito principalmente ad abitazione del conduttore: tanto consente di accogliere sotto tale profilo il gravame, rigettando la domanda di riconoscimento della indennità ex art. 34 L.392/78. 
La sentenza va in tal senso riformata.  ### dell'appello comporta l'assorbimento del motivo inerente le spese di lite di primo grado nella misura in cui, determinando una modifica dell'assetto delle contrapposte pretese valutato dal tribunale per la regolamentazione delle spese di lite di primo grado, si impone alla Corte in questa sede una nuova regolamentazione delle spese di lite del doppio grado, che possono essere compensate per 1/3 in ragione della obiettiva controvertibilità delle questioni trattate, discendenti da sviluppi normativi frammentari e non sempre perspicui, e che in applicazione dei principi di causalità e soccombenza vanno poste nel resto a carico di ### quale parte prevalentemente soccombente.  ### l'importo liquidato per la metà in primo grado, delle spese di quel giudizio, da considerarsi in questa sede invece nella misura doppia rispetto a quella indicata in sentenza, perché non ricorre la compensazione al 50%, le spese di questo grado sono liquidate in dispositivo, con importo più prossimo ai medi tariffari previsti per le 3 fasi del giudizio di appello, considerato il valore (rientrante nello scaglione da ### a ### ) e la complessità della causa. 
Stante la declaratoria di improcedibilità dell'appello incidentale, deve, infine, darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il gravame, se dovuto.  P.Q.M.  La Corte d'Appello, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da ### con ricorso depositato il ### nei confronti di ### avverso la sentenza del Tribunale di ### 2107/2022 del 7.7.2022, nonché su quello incidentale proposto dall'appellato, così provvede: 1. Dichiara improcedibile l'appello incidentale; 2. Accoglie, per quanto di ragione, l'appello principale e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, rigetta la domanda di corresponsione della indennità ex art. 34 L.392/1978; 3. Conferma nel resto la sentenza appellata; 4. Compensa per 1/3 le spese di lite del doppio grado e condanna la parte appellata ### al pagamento, in favore dell'appellante, dei restanti 2/3 che - nell'intero - liquida quanto al primo grado nella misura di ### (come già liquidata in sentenza) e quanto alle spese del presente grado, in ### per spese di CU ed in ### per compensi, oltre accessori di legge e di tariffa, nella misura del 15 %.  5. Dà atto che ricorrono le condizioni di cui all'art. 13 co. 1 quater t.u. 115/2002 per il pagamento del doppio del contributo unificato da parte dell'appellante incidentale. 
Così deciso nella camera di consiglio del 22 settembre 2023 ### rel.   Dr. ###