CORTE DI CASSAZIONE

Sentenza n. 9499/2023 del 06-04-2023

testo integrale

SENTENZA sul ricorso n. 8571 - 2019 R.G. proposto da: COMUNE di ### - p.i.v.a. ### - in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ri corso dall'avvocato ### - dirigente dell'avvocatura del Comune di ### - ed elettivamente domiciliato in ### alla ###, presso lo studio dell'avvocato ### RICORRENTE contro ### s.p.a. - c.f. ### / p.i.v.a. ### - in proprio e quale mandataria dell'a.t.i. appa ltatrice, in persona del l egale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat ###, presso lo studio dell'avvocato professor ### e dell'avvocato ### che disgiuntamente e congiuntamente la rap presentan o e difendono in virtù di procura speciale in calce al controricorso. 
CONTRORICORRENTE e CURATORE del fallimento della “SO.V.###” s.r.l. in liquidazione, in persona del dottor ### elettivamente domiciliato in ### al corso ### 16, presso lo studio dell'avvocato professor ### che disgiuntamente e congiuntamente all'avvocato professor ### lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso. 
CONTRORICORRENTE avverso la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d'Appello di Bologna, udita la relazione della causa svolta all'udienza pubblica del 26 gennaio 2023 dal consigliere dott. ### udito il ###, in persona del sostituto procuratore generale dott.  ### che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso come da requisitoria scritta, udito l'avvocato ### per il ricorrente, udito l'avvocato ### per delega dell'avvocato ### per la controricorrente “Donati” s.p.a., udito l'avvocato ### ano, per delega dell'avvocato ### per il controricorrente curatore del fallimento della “SO.V.###” s.r.l., ### 1. Con atto notificato in data ### la “Donati” s.p.a. (in proprio e quale mandataria dell'a.t.i. costituita con “### Lavori” s.r.l. e con “ ### Costruzioni” s.r.l.) citava a comparire dinanzi al Tribunale di ### il Comune di ### Esponeva che, a seguito di pubblico incanto indetto dal Comune di ### era in data ### rimasta aggiudicataria dei lavori di restauro e recupero 3 dell'ex macello di ###° stra lcio, lotto 1, per un importo complessivo pari ad ### al netto del ribasso d'asta. 
Esponeva che, in dipendenza dei contrasti insorti con il committente, aveva in data ### notificato al Comune di ### “atto di significazione e di recesso ai sensi dell'allora vigente art. 109 del d.P.R. n. 554/99”. 
Esponeva che, a seguito di diffida ex art. 1454 cod. civ. notificatale in data ###, con determinazione dirigenziale n. 1217 dell'8.7.2005 la stazione appaltante aveva, a sua volta, provveduto a dichiarare risolto di diritto l'appalto. 
Chiedeva quindi condannarsi l'ente territoriale convenuto a pagarle, a titolo di indennizzo ex art. 2041 cod. civ. e/o ex art. 109, 4° co., d.P.R. n. 554/1999, la somma di ### oltre interessi e rivalutazione, nonché a pagarle, a titolo di risarcimento dei danni subiti a causa della sottoproduzione sofferta durante il corso dei lavori, la somma di ### oltre interessi e rivalutazione.  2. Con atto notificato in data ### la “SO.V.###” s.r.l. citava a comparire dinanzi al Tribunale di ### il Comune di ### Esponeva che, a seguito di licitazione privata dispo sta dal Comune di ### era in data ### rimasta aggiudicataria dei lavori di restauro e recupero dell'ex macello di ###° stralcio, per un im porto complessivo pari ad ### al netto del ribasso d'asta. 
Esponeva che, in dipendenza dei contrasti insorti con il committente, aveva in data ### notificato al Comune di ### “atto di significazione e di recesso ai sensi dell'allora vigente art. 109 del d.P.R. n. 554/99”. 
Esponeva che, a seguito di diffida ex art. 1454 cod. civ. notificatale in data ###, con determinazione dirigenziale n. 1216 dell'8.7.2005 la stazione appaltante aveva, a sua volta, provveduto a dichiarare risolto di diritto l'appalto. 4 Chiedeva quindi condannarsi l'ente territoriale convenuto a pagarle, a titolo di indennizzo ex art. 2041 cod. civ. e/o ex art. 109, 4° co., d.P.R. n. 554/1999, la somma di ### olt re interessi e rivalutazione, nonché a pagarle, a titolo di risarcimento dei danni subiti a causa della sottoproduzione sofferta durante il corso dei lavori, la somma di ### oltre interessi e rivalutazione.  3. Si costituiva in ambedue i giudizi il Comune di ### Instava per il rigetto delle avverse domande. 
Chiedeva in riconvenzionale condannarsi le attrici a risarcirle il danno sofferto in dipendenza delle spese sostenute a seguito della risoluzione dei contratti d'appalto, danno quantificato in ### nei confronti della “Donati” s.p.a. ed in ### nei confronti della “SO.V.###” s.r.l.  4. Riuniti i giudizi, acquisita l a relazione di c.t.u. predisposta in sede di accertamento tecnico preventivo, veniva disposta ed espletata la c.t.u. a mezzo dell'ausiliario già officiato in sede di a.t.p.; indi, venivano acquisiti i chiarimenti resi dall'ausiliario.  5. Con sentenza n. 447/2016 il Tribunale di ### così provvedeva: disattesa ovvero assorbita ogni diversa istanza, accertava e dichiarava risolti alla data di notificazione degli atti di recesso i rapporti controversi per fatto e colpa del Comune di ### e, per l'effetto, condannava il Comune di ### a pagare alla “Donati” s.p.a. la somma di ### a titolo di indennizzo ex artt. 2041 cod. civ. e 109, 4° co., d.P.R. 544/1999, oltre interessi e riva lutazione, nonché la somma di ### a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione, condannava il Comune di ### a pagare al curatore del fallimento della “SO.V.###” s.r.l. in liquidazione la somma di ### a titolo di 5 indennizzo ex artt. 2041 cod. civ. e 109, 4° co., d.P.R. 544/1999, oltre interessi e rivalutazione, nonché la somma di ### a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione, condannava il Comune di ### - con distrazione - alle spese di lite.  6. Proponeva appello il Comune di ### Resisteva la “Donati” s.p.a. 
Resisteva il curatore del fallimento della “SO.V.###” s.r.l. in liquidazione.  7. Con sentenza n. 389/2019 la Corte d'Appello di Bo logna rigettava il gravame e condannava l'appellante alle spese del grado. 
Per quel che qui rileva la corte ribadiva, limitatamente ai rapporti intercorsi tra le parti, il difetto, già riscontrato dal tribunale, della stipulazione nella forma scritta ad substantiam dei contratti di appalto (cfr. sentenza d'appello, pag. 6). 
Evidenziava, segnatamente, che tanto doveva reputarsi in dipendenza della incompatibilità sopravvenuta tra l'art. 16 del r.d. n. 2440/1923 e le successive disposizioni in tema d'appalto, tra cui l'art. 109 del d.P.R. n. 554/1999. 
Evidenziava quindi che, su tale scorta, si aveva ragione della infondatezza della doglianza, veicolata dal secondo motivo, concernente l'omessa valutazione dei documenti - tra cui il verbale di aggiudicazione - asseritamente idonei a dar conto, co munque, attesa la prete sa equivalenza al contratto del verbale di aggiudicazione, della conclusione dei contratti nella forma prescritta ( sentenza d'appello, pag. 9).  8. Avverso la sentenza n. 389/2019 della Corte d'Appello di Bologna ha proposto ricorso il Comune di ### ne ha chiesto sulla scorta di sei motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. 6 La “Dona ti” s.p.a. (in proprio e qual e mandataria dell'a.t.i. costituita con “### Lavori” s.r.l. e con “### Costruzioni” s.r.l. ) ha dep ositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l'avverso ricorso con il favore delle spese. 
Il curatore del fallimento della “SO.V.###” s.r.l. in liquidazione del pari ha depositato controricorso; analogamente ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l'avverso ricorso con il favore delle spese.  9. Con ordinanza interlocutoria in data ### si disposto rinvio alla pubblica udienza.  10. ### ha formulato conclusioni scri tte, chieden do l'accoglimento del primo motivo di ricorso.  11. ### ricorrente ha depositato memoria. 
La “Donati” s.p.a. del pari ha depositato memoria. 
Il curatore del fallimento della “SO.V.ED.” parimenti ha depositato memorie.  RAGIONI DELLA DECISIONE 12. Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell'art. 1326 cod. civ. e dell'art. 16 del r.d. n. 2440/1923 (cfr. ricorso, pag. 54). 
Deduce che, contrariamente all'assunto della Corte di ### l'art. 16 del r.d. n. 2 440/1923 - secondo cui “(…) I pr ocessi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” - giammai è stato abrogato. 
Deduce d unque che, contrariamente a ll'assunto della cort e d'appello, i contratti devono reputarsi stipulati nella forma ad substantiam. 7 Deduce ulteriormente che i capitolati speciali d'appalto, sottoscritti ed accettati dalle appaltatrici, esplicitavano che il verbale di aggiudicazione avrebbe tenuto luogo del contratto (cfr. ricorso, pag. 55). 
Deduce che de l resto le imprese agg iudicatrici hanno a propri e spese provveduto alla registrazione ed al versamento delle cauzioni definitive ( ricorso, pag. 55) e non hanno, nei sessanta giorni successivi all'aggiudicazione, palesato dubbi in ordine alla sussistenza dei contratti (cfr. ricorso, pag. 56). 
Deduce altresì che non si è al cospetto di comportamenti meramente attuativi (cfr. ricorso, pag. 58) Deduce che unicamente allorché i rapporti si sono incrinati, le controparti, in male fede, hanno prospettato la quaestio della mancanza del contratto ( ricorso, pag. 69) e ciò quantunque le opere fossero state eseguite dalla “Donati” per il 50% e dalla “SO.V.ED.” per il 90% (cfr. ricorso, pag. 56). 
Deduce che la procedura di evidenza pubblica all'uopo adottata ricade nella fattispecie del contratto a formazione progressiva e che la corte distrettuale ha ignorato la sequela degli atti intercorsi tra le parti (cfr. ricorso, pag. 68).  13. Il primo motivo di ricorso è fondato e meritevole di accoglimento; il suo buon esito assorbe la disamina degli ulteriori motivi.  14. Reputa la Corte che l'art. 16 del r.d. n. 2440 del 18.11.1923 (r.d. recante “nuove d isposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”, emanato in virtù d ella legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601, ed il cui regolamento era dettato dal r.d. n. 8 27 del 23.5.1924), segnatamente al 4° co., ove è previsto che “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)”, detta disposizione applicabile ratione temporis al caso di specie, siccome in vigore e non abrogata 8 da disposizioni legislative sopravvenute con riferimento al lasso temporale in cui è insorta la fattispecie controversa de qua (“la realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante gara di licitazione privata (…), approvata con relativo verbale e con deter mina dirigenziale n. 2176 del 13 novembre 2002”: cos ì ricorso, pag. 7; nelle norme per la licitazione privata la stazione appaltante prefigurava che “il verbale di licitazione privata (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 7. “La realizzazione dei lavori in oggetto fu aggiudicata, mediante pubblico incanto (…), approvato con relativo verbale e con determina dirigenziale n. 2067 del 28 ottobre 2003”: così ricorso, pag. 17; nel di sciplinare di gara la stazione appaltante pre figurava che “il verba le di pubblico incanto (…) equivale per ogni legale effetto al contratto”: così ricorso, pag. 17). 
In verità, il r.d. n. 383 del 3.3.1934 (recante approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale”) e dunque pur il relativo art. 87, 1° co., a tenor del quale “i contratti di comuni riguardanti alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni od appalti di opere de vono di regola e ssere preceduti da pubblici incanti con le forme stabilite pei contratti dello Stato”, sono s tati abrogati con decorrenza dal 13.10.2 000 dall'art. 274 del d.lgs. n. 267 del 18.8.2000 (recante il “testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”). 
Cosicché, a rigore, la proiezione del disposto dell'art. 16 del r.d. n. 2440/1923 sul terreno degli enti comunali risultava priva, nel lasso temporale di riferimento della fattispecie de qua, del suo espresso aggancio positivo.  15. E tuttavia l'art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non è stato abrogato dalla legge n. 109 dell'11.2.1994, ossia dalla “legge quadro in materia di lavori pubblici” (legge, a sua volta, abrogata dall'art. 256 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006, 9 recante il “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”). 
La legge n. 109/1994 (“Merloni”) invero non ha dettato alcuna disposizione recante abrogazione espressa dell'art. 16 del r.d. n. 2440/1923. 
Né i l sistema conc epito dalla legge “ Merloni” può re putarsi senz'altro incompatibile in particolare con il disposto del 4° co. dell'art. 16 del r.d.  2440/1993. 
Non si condivide quindi l'assunto secondo cui “la ### (…) ha di fatto abrogato, in modo sia pur implicito o tal più tacito, quanto disposto dal risalente R.D. del 1923 disciplinando ex novo e integralmente la materia degli appalti pubblici (…)” (così memoria della “Donati” s.p.a., pag. 6; analogamente, memoria del curatore fallimento della “SO.V.ED.”, pag. 2).  16. In pari tempo l'art. 11 del d.lgs. n. 163 del 12.4.2006 sanciva, sì, al 9° co. che, “divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto d'appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine (…)” ed al 13° co. che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'### rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”. 
E nondim eno siffatte dispo sizioni (peraltro venute meno a s eguito dell'abrogazione, con decorrenza dal 19.4.2016, del d.lgs. n. 163/2006 da parte dell'art. 217, 1° co., lett. e), del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016) non si applicano ratione temporis alla fattispecie controversa de qua. 10 17. Unicamente il d.P.R. n. 554 del 21.12.1999, recante il regolamento di attuazione della legge n. 109 dell'11.2.1994, statuiva al 1° co. dell'art. 109 che “la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appaltoconcorso (…)” (il d.P.R. anzidetto è stato abrogato dalla lett. c) del 1° co. dell'art.  358 del d.P.R. n. 207 del 5.10.2010 con decorrenza dall'8.6.2011). 
E però la testé menzionata previsione rego lamentare, ancorché cronologicamente interferente con la fattispecie controversa de qua, non esplica nella fattispecie de qua alcuna efficacia precettiva, siccome inidonea a portar deroga al sovraord inato benché anteceden te dettato dell'art. 16 del r.d.  2440/1923 alla stregua del principio per cui lex posterior non derogat legi priori superiori. 
Al riguardo si ribadisce che il r.d. n. 2440/1923 fu emanato in virtù della legge di delegazione di poteri 3.12.1922, n. 1601. 
Al riguardo si soggiunge che l'art. 3, rubricato “delegificazione”, della legge n. 109/1994 ebbe, sì, al 1° co. a demandare alla potestà regolamentare del ### taluni ambiti della materia dei lavori pubblici. E tuttavia, a si ffatti ambiti, puntualmente descritti alle lett. a), b), c) e d) del 1° co. dell'art. 3, non è riconducibile il profilo della modalità di assolvimento dell'onere della forma scritta ad substantiam del contratto di appalto pubblico.  18. Per altro verso, la circostanza per cui l'art. 16 del r.d. n. 2440/1923 non avesse, nello spatium temporis nella specie di riferimento, ancoraggio positivo ai fini della sua proiezione sul terreno degli enti locali, non ne esclude su questo stesso terreno l'applicazione in via quanto meno analogica. 
Invero, ai fini dell'applicazione analogica senz'altro sussiste l'eadem ratio, giacché è diffi cile immaginare che l'equivalenza - “i processi verbali di 11 aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)” - prefigurata per lo Stato, per l'ent e sovrano, possa rimaner inoperante nei confronti dell'ente locale benché deputato, qu est'ultimo, a cu rare e a promuovere lo sviluppo degli interessi della comunità che rappresenta.  19. Nel quadro così delineato, va significativamente rimarcato che le sezioni unite di questa Corte, con la pronuncia n. 14555 del 13.7.2015, nello scrutinare a fini di giurisdiz ione un'ipo tesi controversa risalente al 17.2.1997, hanno affermato quanto segue. 
Ovvero che a tal ultima data “trovavano ancora applicazione l'art 16 del R.D.  n. 2440 del 1923, nonché gli artt. 88 89 e 97 del R.D. n. 827 del 1924, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 e l'art 56 della L. 142 del 1990, in base alle quali norme la giurisprudenza, ordinaria ed a mministrativa, assolutamente consolidata al riguardo, afferma che nei contratti stipulati dalla pubblica amministr azione con il si stema dell'asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al contra tto, con forza immediatamente vincolante anche per l'amministrazione, oltre che per l'altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti” (così Cass. sez. un. 13.7.2015, n. 14555. 
Nella circostanza le sezioni unite hanno soggiunto che questa Corte aveva “già chiarito che il predetto sistema normativo non è stato modificato neppure dalla L. 109 del 1994, che non ha in al cun modo reso obbligatorio il successivo 12 contratto per l'insorgenza del vincolo negoziale (Cass 5217/11)”; che era “stato significativamente osservato che il successivo D. Lgs. 490 del 1994, richiedente la pre scritta documentazione idonea a comprovare l'in sussistenza in capo all'impresa aggiudicataria di tentativi di infiltrazione mafiosa, ha disposto che il relativo accertamento ad essa sfavorevole può sopravvenire alla conclusione del contratto e comportarne l'invalidità, senza perciò interferire sui fatti generatori del contratto (Cass 5217/11)”; e che “la modifica del precedente sistema ha avuto realizzazione soltanto con il D.P.R. n. 163 del 2006”. Cfr. altresì Cass. un. 22.7.2016, n. 15204, secondo cui l'art. 16, 4° co., del r.d. n. 2440 del 1923, che attribuisce al verbale di aggiudicazione de finitiva, f ormato a seguito di incanto pubblico o licitazione privata, efficacia equivalente a quella del contratto, non ha carattere imperativo, per cui la P.A. può discrezionalmente prevedere, nel bando di gara o nel verbale suddetto, di rinviare ad un momento successivo l'instaurazione del vincolo negoziale).  20. Nei suindicati termini, segnatamente a fronte - si ribadisce - del rilievo enunciato dalle sezioni unite (“il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale per ogni effetto legale al co ntratto, c on forza immediatamente vincolante anche per l'amministrazione, oltre che per l'altro contraente, sempre però che dallo stesso verbale non risulti la volontà della amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto, la quale, perciò, in tal caso, non assume il valore di un mero atto formale e riproduttivo, ma rappresenta la vera ed unica fonte del rapporto per entrambe le parti”), non può che opinarsi come segue. 
Da un canto, non possono essere condivise e recepite l'affermazione della corte di merito circa “l'incompatibilità tra l'art. 16 del regio decreto (…) e le successive disposizioni in materia di appalto” (così sentenza d'appello, pag. 8) 13 e l'affermazione susseguente secondo cui “deve in definitiva ritenersi che la volontà del C omune di ### enza di ritenere il verb ale di agg iudicazione equivalente al contratto, solo perché esplicitata chiaramente ed espressamente accettata dalle imprese, non poteva in nessun m odo diventare legitti ma in quanto in contrasto con la legislazione di settore che impone la necessità della formale stipulazione di un contratto d'appalto (…) dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto (…)” (così sentenza d'appello, pag. 9).  ### canto, appieno si configura l' “error in iudicando” denunciato con il primo mezzo. 
E, ben vero, il profilo investito dal riscontrato “error” andrà vagliato pur alla luce della recente indicazione delle sezioni unite di questa Corte a tenor della quale, per la valida stipulazione dei contratti della P.A., anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta “ad substantiam ” non richied e necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l'art. 17 del r.d.  n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il v incolo contrattuale si forma mediante l'incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente, che pe r l'amministrazione possono assumere anche la forma dell'atto amministrativo (cfr. Cass. sez. 25.3.2022, n. 9795).  21. In accoglimento del primo motivo di ricorso e con riferimento al primo motivo di ricorso la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d'Appello di ### va cassata con rinvio alla stessa corte d'appello in diversa composizione anche ai fini della regola mentazione delle spese del pres ente giudizio di legittimità. 
All'enunciazione, in ossequio alla previsione dell'art. 384, 1° co., cod. proc.  civ., del principio di diritto - al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio - 14 può farsi luogo per relationem, nei medesimi termini espressi, segnatamente, dalle massime desunte dalle pronunce pur delle sezioni unite di questa Corte dapprima menzionate.  22. In dipendenza del buon esito del ricorso non sussistono i presupposti perché, ai sensi dell'art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bis dell'art. 13 d.P.R. cit.  P.Q.M.  La Corte così provvede: accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti tutti gli ulteriori motivi, cassa in relazione al motivo accolto la sentenza n. 389 - 18.1/6.2.2019 della Corte d'Appello di ### e rinvia alla stessa corte d'appello in diversa composizione anche ai fini della regola mentazione delle spese del pres ente giudizio di legittimità. 
Così deciso in ### nella camera di consiglio della I sez. civ. della Corte