Banca Dati della Giurisprudenza Civile

TRIBUNALE DI ANCONA

Sentenza n. 707/2022 del 30-05-2022

testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di ANCONA ### Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. ### ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I ### iscritta al n. r.g. 2584/2021 promossa da: ### (C.F. ###), con il patrocinio dell'avv. ### e dell'avv. , elettivamente domiciliat ###60122 Ancona ITALIApresso il difensore avv.  ### OPPONENTE/I contro ### (C.F. ###), con il patrocinio dell'avv. ### e dell'avv. , elettivamente domiciliat ###VICENZApresso il difensore avv. #### OPPOSTO/###: Opposizione a precetto ### All'udienza del 22 febbraio 2022, le parti hanno precisato le conclusioni riportandosi ai rispettivi atti e la causa veniva trattenuta in decisione con i termini di legge per il deposito di memorie conclusionali e repliche.  #### Con atto di precetto notificato a mezzo del servizio postale in data 08 aprile 2021 ### s.p.a., quale rappresentante di ### s.r.l. intimava a ### il pagamento della somma complessiva pari a ### indicando quale titolo esecutivo il contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria ai sensi degli articoli 38 e ss del decreto legislativo n. 385/1993, acceso in data ### a rogito ### di ### numero repertorio 13814, numero raccolta 9998, con cui la ### - ### di ### di ### s.p.a. aveva concesso alla ### s.r.l., di cui il ### era costituito come fideiussore, una linea di credito fino alla somma di ### titolo che era stato notificato contestualmente all'atto di precetto. 
Con atto di citazione depositato il 26 maggio 2021, ### proponeva opposizione e conveniva in giudizio ### s.p.a. deducendo che: - era competente per territorio il Tribunale di ### - era nulla la clausola di rinunzia ai benefici di cui all'art. 1957 c.c., di cui all'art. 14 bis del contratto di apertura di credito, per contrasto con la normativa antitrust come accertato dalla ### d'### - non risultava che la ### avesse agito nei confronti del debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione (16 novembre 2013) e di conseguenza il creditore doveva ritenersi decaduto dalla possibilità di fare valere le sue pretese nei confronti del fideiussore; - la banca aveva violato gli obblighi di correttezza e buona fede, anche in sede esecutiva, nella misura in cui per anni, ovvero dalla data di stipulazione del contratto in cui era contenuta la garanzia fideiussoria, aveva completamente omesso di dare contezza, al fideiussore, dell'ammontare complessivo del credito utilizzato concretamente dal debitore principale, e, soprattutto, dell'andamento dei economici dello stesso; - la banca aveva aderito ad una richiesta di proroga di trenta mesi dell'obbligazione restitutoria formulata dal debitore; - la somma precettata era maggiore di quella garantita. 
Tanto premesso in fatto, formulate le considerazioni in diritto, parte opponente, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, rassegnava le seguenti conclusioni: “. . . .  - nel merito, in via principale: accertare e dichiarare la nullità assoluta e totale della fideiussione prestata dal #### e contenuta nel contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria ai sensi degli articoli 38 e ss del decreto legislativo n. 385/1993, acceso in data ### a rogito ### di ### numero repertorio 13814, numero raccolta 9998 ed allegato quale doc. 1 al presente atto di citazione per tutti i motivi esposti nella narrativa del presente atto; - nel merito, in via subordinata, previo accertamento della nullità della clausola di rinuncia a quanto disposto dall'art.  1957 c.c., e quindi della nullità parziale della fideiussione prestata dal #### e contenuta nel contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria ai sensi degli articoli 38 e ss del decreto legislativo n. 385/1993, acceso in data ### a rogito ### di ### numero repertorio 13814, numero raccolta 9998 ed allegato quale doc. 1 al presente atto di citazione, accertare e dichiarare la decadenza del creditore procedente dalla garanzia fideiussoria di cui al contratto ex art. 1957 c.c. per tutte le ragioni esposte nella premessa del presente atto; - nel merito, in via ulteriormente subordinata, accertare e dichiarare l'inadempimento alle obbligazioni contrattualmente assunte dalla società opposta e scaturenti dal contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria ai sensi degli articoli 38 e ss del decreto legislativo n. 385/1993, acceso in data ### a rogito ### di ### numero repertorio 13814, numero raccolta 9998 ed allegato quale doc. 1 al presente atto di citazione, segnatamente con riferimento agli articoli 1175 e 1375 c.c. in tema di correttezza e buona fede, e per l'effetto accertare, dichiarare e comunque risolvere la fideiussione contenuta nel predetto atto per tutte le ragioni esposte nella narrativa del presente atto; - nel merito, in via ulteriormente gradata, accertare e dichiarare la non debenza delle somme eccedenti la somma oggetto di apertura di credito per le motivazioni indicate nella premessa del presente atto; in ogni caso, e per l'effetto dell'accoglimento di una delle sopra citate domande accertare e dichiarare la non sussistenza del diritto di procedere ad esecuzione forzata per le somme contenute nel precetto in atti ed allegato quale doc. 1 al presente atto, da parte della opposta nei confronti del #### per le ragioni di cui in premessa qui da intendersi integralmente ritrascritte e, per l'effetto dichiarare nullo e/o inefficace e/o comunque invalido l'atto di precetto stesso. 
Con vittoria di spese e competenze professionali, oltre IVA e ### come per legge, in favore del sottoscritto legale che si dichiara fin da ora antistatario ex art. 93 cpc.”. 
Si costituiva in giudizio ### s.p.a., nella qualità di rappresentante della titolare del credito #### s.r.l., depositando comparsa di costituzione e risposta, con la quale avversava ogni deduzione dell'opponente e così concludeva: “. . . .  nel merito b) rigettarsi l'opposizione in quanto infondata in fatto e in diritto per le ragioni esposte in narrativa; c) in via subordinata, limitarsi la validità del precetto a quanto risulterà dovuto all'esito del presente giudizio a seguito di eventuali rettifiche, ricalcoli, applicazione di corretti tassi di interesse; in ogni caso d) con vittoria di spese”. 
Con ordinanza depositata il 5 novembre 2021 veniva sospesa l'efficacia esecutiva del titolo. 
Svolta l'istruttoria con l'acquisizione dei documenti prodotti dalle parti, all'udienza del 22/02/2022 la causa veniva trattenuta in decisione, con assegnazione di termini di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle repliche.  MOTIVI DELLA DECISIONE ### esecutiva del titolo. 
Non può dubitarsi del fatto che chi agisce esecutivamente deve essere munito di un titolo esecutivo secondo il disposto dell'art. 474 c.p.c. e che è onerato della prova tanto della sua validità quanto della sua efficacia esecutiva. 
Trattandosi di condizioni dell'azione esecutiva, esse devono sussistere al momento della notifica del precetto e permanere fino all'assegnazione delle somme o del bene soggetto ad esecuzione forzata e sono soggette al vaglio del Tribunale che deve - anche d'ufficio - rilevarne l'eventuale difetto. 
Nel caso di specie, in sede di delibazione dell'istanza di sospensione, il Tribunale ha rilevato d'ufficio i profili di possibile inefficacia esecutiva del titolo azionato, ancorchè valutando le contestazioni che l'opponente ha formulato circa l'esatto ammontare del credito. 
In punto di fatto, pertanto, va premesso che: i con contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria, stipulato con atto pubblico per notar ### del 16 novembre 2011, la ### di ### di ### s.p.a. concedeva a ### s.r.l. una linea di credito fino all'importo di 4.500.000,00 di euro; i interveniva all'atto anche ### odierno opponente, quale fideiussore; i il debitore principale si rendeva inadempiente e nei suoi confronti ### s.r.l., cessionaria dell'originario credito, aveva già tentato il recupero notificando un precetto il 22 novembre 2020. 
Tanto risulta dall'atto di precetto notificato dall'opponente. 
Sempre in punto di fatto - limitatamente ai profili che qui rilevano - deve altresì osservarsi che dall'atto pubblico del 16 novembre 2011 risulta anche che: i la banca concedeva alla correntista ### s.r.l. un finanziamento di ### da utilizzarsi nella forma tecnica dell'apertura di credito regolata nel conto corrente n. 8/4542 acceso presso la filiale di ### i il correntista rilasciava quietanza “in considerazione del fatto che la somma gli viene messa subito a disposizione ed è utilizzabile sin da questo momento” i la durata concordata dell'apertura di credito era pari a 24 mesi e dunque scadeva il 16 novembre 2013; i per quanto non espressamente disciplinato, le parti facevano rinvio alla disciplina del contratto di conto corrente già sottoscritto dal correntista; i le parti avevano altresì pattuito una commissione sull'accordato, su base mensile, calcolata sull'importo messo a disposizione “indipendentemente dall'effettivo utilizzo”, nonché una commissione giornaliera per scoperto di conto, in caso di “utilizzi di fido oltre il limite contrattualmente previsto”. 
In diritto, è agevole osservare che il fido accordato al debitore principale e regolato in conto corrente - diversamente da quanto sostiene parte opposta - non realizza alcuna traditio della somma finanziata, essendo invece detta somma semplicemente “accordata”, cioè tenuta dalla banca a disposizione del correntista che potrà utilizzarla, a sua scelta e nei tempi da lui stabiliti, con prelievi parziali o con un unico prelievo e ripetere le operazioni di prelievo - eventualmente previa ricostituzione della disponibilità tramite versamenti - nei limiti del fido, come agevolmente si desume dalla commissione mensile che la banca ha percepito sulla base dell'accordato ed indipendentemente dall'utilizzo della somma. 
Quindi, la quietanza di cui è menzione nell'atto non può essere intesa come ricevuta di un pagamento che non vi è stato, tanto che la stessa opposta - costituendosi in giudizio e prima del rilievo d'ufficio - non ha neppure documentato l'eventuale annotazione contabile dell'avvenuto versamento della somma sul conto corrente del debitore principale. 
Neppure può essere condivisa l'affermazione dell'opposta secondo cui in questa sede rileverebbe il rapporto con il garante e non quello con il garantito, visto che quel che rileva è stabilire se il titolo stragiudiziale posto a base dell'esecuzione documenti di per sé l'obbligo di restituzione di una somma certa e liquida corrisposta al debitore e quindi se sia di per sé un titolo esecutivo nel senso preteso dall'art. 474 c.p.c. ed a detto quesito occorre rispondere negativamente tanto per il debitore principale quanto - e a maggior ragione - per il fideiussore. 
E' infatti singolare che parte opposta abbia depositato estratti conto tutti riferiti al 2013 o ad epoche successive al 2013, cioè dopo la scadenza del fido, mentre l'unica risultanza utile alla tesi della traditio sostenuta dall'opposta poteva essere solo l'annotazione contabile - coeva al contratto di fido, cioè al 16 novembre 2011 - di avvenuto versamento sul c/c del debitore dell'importo di 4.500.000,00; ma gli estratti conto riferibili all'anno 2011 e 2012 non sono stati depositati, sicchè non si possono verificare le modalità di utilizzo del finanziamento, cioè se vi sia stato un unico accredito da parte della banca oppure se il saldo debitore precettato si sia formato tramite un unico prelievo o plurimi prelievi parziali da parte del debitore, così come non si può verificare se il debitore abbia ricostituito la provvista e poi operato altri prelievi parziali, secondo lo schema tipico del fido bancario. 
In proposito la Suprema Corte ha di recente ribadito che (vds. Cass. n. 41791 del 28 dicembre 2021) in tema di esecuzione forzata intrapresa in forza di un atto pubblico notarile (ovvero di una scrittura privata autenticata) che documenti un credito solo futuro ed eventuale e non ancora attuale e certo (pur risultando precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza), al fine di riconoscere all'atto azionato la natura di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. è necessario che anche i fatti successivi, determinanti l'effettiva insorgenza del credito, siano documentati con le medesime forme e, cioè, con atto pubblico (o con scrittura privata autenticata). (In applicazione del principio, la S.C. ha cassato con rinvio la decisione che aveva ritenuto regolarmente avviata, da parte della banca creditrice pignorante, una procedura per espropriazione immobiliare fondata su un contratto di apertura di credito in conto corrente bancario, assistito da garanzia ipotecaria e stipulato per atto pubblico notarile, benché non risultasse documentata la successiva ed effettiva insorgenza del debito a carico del correntista). 
A proposito della possibilità di riconoscere efficacia esecutiva al finanziamento accordato con atto ricevuto da notaio, la Suprema Corte ha fatto notare che con riguardo all'originaria formulazione del n. 3 del secondo comma dell'art. 474 c.p.c. (che faceva riferimento agli «atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli relativamente alle obbligazioni di somme di danaro in essi contenute - la parte in neretto è stata poi eliminata»), non si è mai dubitato che, per assumere efficacia esecutiva, l'atto ricevuto da notaio dovesse documentare l'esistenza attuale di una obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro e che, in mancanza di tale requisito, laddove cioè l'atto notarile documentasse esclusivamente un credito futuro ed eventuale, esso non potesse essere integrato con la semplice prova, anche se documentale, del fatto successivo generatore dell'obbligazione, occorrendo che anche quest'ultimo fosse dotato della medesima forma notarile (giurisprudenza risalente e costante; cfr., ad esempio, con riguardo al contratto di mutuo condizionato o obbligatorio, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 4293 del 19/07/1979, Rv. 400808 - 01; ### 3, Sentenza n. 477 del 18/01/1983, Rv. 425280 - 01; nel medesimo senso, cfr. anche Sez. 3, Sentenza n. 15219 del 19/07/2005, Rv. 583283 - 01; ### 3, Sentenza n. 17194 del 27/08/2015, Rv. 636305 - 01; ### 3, Sentenza n. 9389 del 10/05/2016, Rv. 639901 - 01; ### 3, Sentenza n. 6174 del 05/03/2020, Rv. 657140 - 01). 
Sempre secondo la Suprema Corte, è poi opportuno precisare che non sarebbe possibile ritenere che la riformulazione della disposizione, operata nel 2005 con il solo scopo di estendere il catalogo dei titoli esecutivi anche alle scritture private autenticate, avendo trasferito la locuzione «relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute» dal n. 3 al n. 2 del secondo comma, nell'ambito del quale è ora prevista l'efficacia esecutiva delle scritture private autenticate (unitamente a quella dei titoli di credito) ed avendo invece lasciato il solo riferimento agli atti ricevuti da notaio nel n. 3, abbia inteso modificare l'ambito dell'efficacia esecutiva di questi ultimi, estendendola anche alle obbligazioni non risultanti direttamente dall'atto e differenziandola così da quella delle scritture private autenticate. 
La necessità che la certezza del credito risulti dall'atto notarile (sia che abbia la forma dell'atto pubblico sia che si tratti di semplice scrittura privata con sottoscrizioni autenticate) e non si tratti, quindi, di una obbligazione solo eventuale ed altrimenti dimostrabile, deriva, infatti, dalla stessa ratio della norma, che richiede, ai fini dell'efficacia esecutiva dell'atto, la pubblica fede garantita dal pubblico ufficiale in relazione al suo contenuto (oggi, almeno per quanto attiene alla autenticità delle sottoscrizioni), con la conseguenza che tale medesima natura devono possedere tutti i documenti necessari ad attestare l'esistenza attuale del credito, affinché esso possa essere fatto valere direttamente in via esecutiva. 
La stessa Suprema Corte, poi, ha ribadito che nel caso dell'apertura di credito bancario (anche se garantita da ipoteca), al momento della stipulazione del contratto la banca si limita, di regola, a mettere a disposizione del cliente una somma, ma non è ancora creditrice, fino a che la somma stessa non sia utilizzata: deve quindi negarsi efficacia esecutiva al contratto stesso, anche se ricevuto da notaio, salvo che in esso sia dia espressamente atto della già avvenuta utilizzazione della somma messa a disposizione, in tutto o in parte, fatta altresì sempre salva la possibilità di far constatare con successivo atto pubblico o scrittura privata autenticata tale utilizzazione. 
Aggiunge il Tribunale che, se così non fosse, non si comprenderebbe il senso dell'art. 50 TUB che - sulla scorta del solo estratto conto (cioè lo stesso documento che ha depositato l'opposta nel presente giudizio) legittima soltanto la concessione del decreto ingiuntivo e non l'avvio dell'esecuzione forzata. 
Nel caso di specie difetta l'atto notarile da cui dedurre l'avvenuto accredito - in tutto o in parte - dell'importo finanziato e l'esistenza e l'ammontare del credito indicato nel precetto.  ### dell'efficacia esecutivo del titolo posto a base dell'esecuzione assorbe i restanti profili di merito dedotti dall'opponente, di cui si dovrà eventualmente discutere nel corso dell'ordinario giudizio di cognizione per l'accertamento dell'ammontare del credito. 
Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto del fatto che la causa è stata decisa sulla scorta di un rilievo d'ufficio non riferibile al merito del giudizio che dovrà essere valutato in sede di cognizione ordinaria.  P.Q.M.  definitivamente pronunziando nella causa iscritta al n. 2584/2021 ###., rigettata ogni diversa domanda, eccezione o istanza, così provvede: - accoglie l'opposizione e dichiara la nullità del precetto per difetto del titolo esecutivo; - compensa le spese del giudizio ### 30 maggio 2022 
Il Giudice
 dott. ###